文/李先仁 曹俊梅 向凱朋

反洗錢是維護(hù)金融安全、完善國家治理和促進(jìn)雙向開放方面的重要工作?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穭h除了洗錢罪中“明知”“協(xié)助”的表述，實(shí)現(xiàn)自洗錢行為犯罪化及與上游犯罪數(shù)罪并罰，利于遏制洗錢及上游犯罪。在實(shí)踐中，上游犯罪與洗錢行為相互滲透，洗錢手段不斷翻新，帶來自洗錢犯罪事實(shí)認(rèn)定與法律適用的爭議。本文結(jié)合自洗錢入罪背景，對(duì)幾類爭議行為及分歧原因進(jìn)行分析，以期為自洗錢犯罪的司法規(guī)制提供借鑒。

自洗錢入罪背景

首先，自洗錢入罪是新時(shí)期打擊洗錢及上游犯罪，防范金融風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)需要。《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉修改情況的匯報(bào)》提到“‘自洗錢’也可單獨(dú)定罪，為有關(guān)部門有效預(yù)防、懲治洗錢違法犯罪以及境外追逃追贓提供充足的法律保障”。各類洗錢犯罪不僅對(duì)金融安全和司法公正造成危害，且助長上游犯罪。在自洗錢不入罪的情況下，司法機(jī)關(guān)對(duì)上游犯罪的打擊較難從限制犯罪收益處置、高效追繳贓款、摧毀犯罪組織和個(gè)人經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的角度全面深入。此外，防范金融風(fēng)險(xiǎn)是保障經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展的重要舉措。黑錢流入市場擾亂市場正常運(yùn)行，增加金融風(fēng)險(xiǎn)，自洗錢入罪符合新時(shí)期防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)，為經(jīng)濟(jì)社會(huì)高質(zhì)量發(fā)展提供法治保障的要求。

其次，自洗錢入罪是加強(qiáng)反洗錢國際合作，承擔(dān)國際義務(wù)，與國際接軌的客觀需求。我國作為金融行動(dòng)特別工作組（FATF）成員國，并承諾遵守其《40+9項(xiàng)建議》。FATF在2007年和2019年對(duì)我國的兩次評(píng)估中，對(duì)我國自洗錢不入罪提出異議。自洗錢不入罪，在打擊跨國犯罪中也不利于開展國際司法協(xié)作。例如對(duì)于在境外實(shí)施上游犯罪后在我國境內(nèi)從事洗錢活動(dòng)的行為人，若不將自洗錢行為入罪，則依據(jù)《刑法》有關(guān)刑事管轄權(quán)的規(guī)定，我國將無法對(duì)其行使刑事管轄權(quán)。

最后，自洗錢入罪能改變實(shí)踐中“刑期倒掛”的情況，破解上游犯罪與下游犯罪“刑期倒掛”問題。根據(jù)中國人民銀行發(fā)布的《中國反洗錢報(bào)告》，以洗錢罪審結(jié)案件數(shù)量與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪相比，數(shù)量極低。洗錢罪認(rèn)定比例與其相關(guān)七類犯罪發(fā)案率嚴(yán)重不匹配。自洗錢入罪前，洗錢罪排除了上游犯罪本犯實(shí)施洗錢的情況，而將本犯實(shí)施的洗錢行為作為量刑情節(jié)予以考慮，導(dǎo)致實(shí)踐中存在上游犯罪行為人最終判處刑罰較下游實(shí)施洗錢犯罪的行為人判處刑罰輕，出現(xiàn)“刑期倒掛”的不合理情況。自洗錢入罪也是對(duì)這一情況的很好調(diào)節(jié)。

幾類自洗錢行為的實(shí)踐認(rèn)定

根據(jù)《刑法》第191條規(guī)定，自洗錢是上游犯罪本犯為掩飾、隱瞞七類特定上游犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)，而采取的提供資金賬戶，將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價(jià)證券，通過轉(zhuǎn)賬或者其他支付結(jié)算轉(zhuǎn)移資金，跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，或以其他方式掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的行為。

自洗錢行為長期以來未入罪，主要囿于上游犯罪實(shí)施者的洗錢行為被認(rèn)為是不可罰的事后行為，即“為了確保、利用、處分犯罪行為所獲得不法利益而針對(duì)同一法益（即本罪法益）實(shí)施的，盡管形式上符合相關(guān)犯罪構(gòu)成要件，但因未超過原法益侵犯范圍和程度而不可罰的行為”?？傮w上看，洗錢罪侵害的是金融管理秩序和司法機(jī)關(guān)正?；顒?dòng)秩序，而其上游的七類犯罪除了侵害金融管理秩序，還有社會(huì)管理秩序、公共安全秩序以及職務(wù)廉潔及其不可收買性，自洗錢行為侵害了新的不同法益，“‘自洗錢’并不是上游犯罪行為的自然延伸，也不是對(duì)上游犯罪法益侵害狀態(tài)的簡單維系，而是進(jìn)一步對(duì)國家司法秩序、金融管理秩序等新的法益造成了侵犯”，不符合事后不可罰的情形。但具體到實(shí)踐，對(duì)部分行為究竟屬于事后不可罰行為還是自洗錢，存在一定爭議。

上游犯罪行為人“提供資金賬戶”行為評(píng)價(jià)。第一，對(duì)于上游犯罪行為人將贓款存入自己的銀行賬戶的行為，有觀點(diǎn)認(rèn)為上游犯罪行為人將贓款存入自己的銀行賬戶，沒有切斷與上游犯罪的聯(lián)系達(dá)到掩飾隱瞞資金來源去向性質(zhì)的程度，不需要耗費(fèi)大量司法成本追查，并不屬于洗錢行為；也有觀點(diǎn)認(rèn)為洗錢罪屬于破壞金融管理秩序犯罪，將贓款存入金融機(jī)構(gòu)，實(shí)際上也造成了對(duì)金融秩序的破壞，理應(yīng)屬于洗錢罪的規(guī)制范疇。第二，對(duì)于上游犯罪行為人提供自己賬戶參與分贓轉(zhuǎn)賬的行為，有觀點(diǎn)認(rèn)為《刑法》第191條所規(guī)定的“提供資金賬戶”并不限于他人賬戶，因此提供自己賬戶參與分贓轉(zhuǎn)賬具備構(gòu)成自洗錢的條件。也有觀點(diǎn)認(rèn)為《刑法》第191條規(guī)制的是“清洗型”洗錢，要求具有“漂洗”的行為，單純地取得贓款，不改變物理屬性和形態(tài)地轉(zhuǎn)移犯罪所得及其收益的行為，不屬于自洗錢行為。

上游犯罪行為人贓款贓物處分使用行為評(píng)價(jià)。第一，對(duì)于上游犯罪行為人在日常生活中消費(fèi)、消耗犯罪所得及其收益的行為，一般不認(rèn)為是洗錢行為。但是對(duì)于貪污賄賂犯罪行為人使用受賄財(cái)物購買房產(chǎn)自住的行為存在爭議。洗錢罪一般包括了放置、離析、融合三個(gè)階段。放置階段，行為人將“黑錢”投入某個(gè)合法經(jīng)濟(jì)運(yùn)行體系中；離析階段通過轉(zhuǎn)移地理位置或復(fù)雜化資金交易環(huán)節(jié)實(shí)現(xiàn)模糊化處理；融合階段將資金投入合法經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。首先與轉(zhuǎn)賬、提現(xiàn)的方式不同，用贓款購買不動(dòng)產(chǎn)，改變了贓款的性質(zhì)，并且在現(xiàn)階段將購買不動(dòng)產(chǎn)作為一種投資方式的情況下，用贓款購買不動(dòng)產(chǎn)，符合放置、離析、融合的洗錢外觀。其次“黑錢”流入市場，對(duì)經(jīng)濟(jì)秩序產(chǎn)生影響和破壞。最后由于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力。采用購買房產(chǎn)的方式洗錢，給司法機(jī)關(guān)的追訴帶來了更多不可控因素和追訴成本。因此用受賄財(cái)物購買房產(chǎn)洗錢符合打擊洗錢罪的目標(biāo)。但用贓款購買房產(chǎn)自住也可以認(rèn)為屬于贓款的一般使用，并且實(shí)踐中行為人具有較大的辯解空間，鑒于不能客觀歸罪，似不宜將此類行為評(píng)價(jià)為洗錢。第二，洗錢犯罪中常見的異常交易行為包括虛構(gòu)交易、虛設(shè)債權(quán)債務(wù)、虛假擔(dān)保、經(jīng)營等，或者沒有正當(dāng)理由，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物，收取明顯高于市場價(jià)的“手續(xù)費(fèi)”等。在實(shí)踐中，一些超出正常交易價(jià)格的交易活動(dòng)較難甄別，例如利用文物藝術(shù)品拍賣進(jìn)行洗錢的行為。

“黑錢”對(duì)經(jīng)濟(jì)秩序產(chǎn)生影響和破壞

上游犯罪中承擔(dān)轉(zhuǎn)賬等犯罪分工行為人的行為評(píng)價(jià)。對(duì)于上游團(tuán)伙犯罪中并不參與上游犯罪其他環(huán)節(jié)，而僅負(fù)責(zé)轉(zhuǎn)移贓款的行為人，自洗錢入罪前一般以上游犯罪從犯處理。自洗錢入罪后，對(duì)其按照上游犯罪從犯處理還是按照洗錢罪單獨(dú)處理，行為人面臨的刑罰存在較大差異。例如在非法吸收公眾存款罪中負(fù)責(zé)轉(zhuǎn)移贓款，如財(cái)務(wù)等行為人。就總體情況來看，非法吸收公眾存款最低刑期為3年以下有期徒刑或者拘役，而洗錢罪最低刑期為5年以下有期徒刑或者拘役，擇重處罰后，可能帶來個(gè)案中上游犯罪與下游犯罪量刑不平衡的問題。

自洗錢行為的實(shí)踐認(rèn)定爭議原因及判斷標(biāo)準(zhǔn)

上述爭議出現(xiàn)的原因，主要包括兩大方面。首先，我國反洗錢刑罰體系與國際接軌實(shí)現(xiàn)自洗錢入罪時(shí)，對(duì)于洗錢罪定義與域外并不相同。FATF對(duì)“洗錢罪”的分類包括“清洗型”和“接收型”，其中“清洗型”是為了隱藏、掩飾財(cái)產(chǎn)的真實(shí)性質(zhì)、來源，轉(zhuǎn)移場所、增加其流轉(zhuǎn)、改變相關(guān)的權(quán)利和所有權(quán)的行為，側(cè)重于“洗”“漂白”；而“接收型”則是取得、占有或使用那些獲得時(shí)就已經(jīng)知道是非法的財(cái)產(chǎn)，與我國《刑法》規(guī)定的傳統(tǒng)窩贓、銷贓犯罪對(duì)應(yīng)。第191條規(guī)定的洗錢罪成立要求掩飾、隱瞞特定犯罪收益的來源和性質(zhì)，要求具有“漂洗”特征，屬于狹義的“清洗型”洗錢，而并非“接收型”洗錢。

在域外語境下，“清洗型”“接收型”均屬于洗錢范疇，我國《刑法》反洗錢條文包括第191條、第312條以及第349條的三項(xiàng)罪名?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穭h除“明知”“協(xié)助”等表述，實(shí)現(xiàn)自洗錢入罪，但并沒有改變刑法第191條所規(guī)制的洗錢罪是“清洗型”洗錢的范疇。這就帶來了自洗錢行為人罪與非罪、此罪與彼罪適用的爭議。

其次，七類上游犯罪中破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪與洗錢行為天然聯(lián)系緊密。特別是破壞金融管理秩序罪，往往存在部分人員承擔(dān)轉(zhuǎn)賬等符合洗錢罪的分工。自洗錢入罪前，第191條適用于他洗錢，對(duì)這部分行為人以上游犯罪規(guī)制，因此在破壞金融管理秩序和金融詐騙犯罪中，并不需要對(duì)上游犯罪中這部分人在上游犯罪中承擔(dān)的分工進(jìn)行數(shù)罪的切割。自洗錢入罪后，這部分行為人上游犯罪與洗錢犯罪出現(xiàn)交叉，這就帶來了實(shí)踐中上游犯罪中僅參與轉(zhuǎn)賬、提現(xiàn)、結(jié)算行為人行為認(rèn)定評(píng)價(jià)的困難。

自洗錢行為人在實(shí)施上游犯罪后，“進(jìn)一步積極地實(shí)施‘漂白’的二次行為，致使‘黑錢’發(fā)生‘化學(xué)反應(yīng)’，切斷了源自上游犯罪的犯罪所得和犯罪收益之來源和性質(zhì)，已經(jīng)不再是上游犯罪的自然延伸”。上游犯罪本犯將本人的銀行賬戶作為分贓賬戶，本質(zhì)上是上游犯罪本犯實(shí)施的對(duì)贓物的接收、占有，沒有超出上游犯罪所侵害的法益，屬于上游犯罪的自然延伸。結(jié)合自洗錢入罪的背景，對(duì)該行為不宜評(píng)價(jià)為洗錢行為。

自洗錢犯罪改變犯罪所得及其收益的性質(zhì)，應(yīng)達(dá)到切斷其與上游犯罪關(guān)聯(lián)性從而使其合法化的程度。因此對(duì)于上游犯罪本犯提供本人控制的他人賬戶作為分贓賬戶，已達(dá)到切斷與上游犯罪關(guān)聯(lián)性。但對(duì)于上游犯罪本犯提供本人銀行賬戶作為共同犯罪中其他人的分贓賬戶，則不足以切斷關(guān)聯(lián)性，仍然是贓款贓物的接收、占有的一種特殊形式，不宜認(rèn)定為洗錢行為。

堅(jiān)持主客觀相一致避免客觀歸罪。自洗錢的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)主客觀相一致，避免客觀歸罪，特別是在對(duì)贓款贓物使用的判斷上，應(yīng)考察行為人的主觀心態(tài)是使用還是掩飾、隱瞞。

注重個(gè)案中上游犯罪與洗錢犯罪量刑的平衡。2019年FATF在對(duì)我國的評(píng)估報(bào)告中建議我國洗錢罪三個(gè)條文改為兩條，取消第349條，將第312條規(guī)定為“接收型”洗錢、第191條規(guī)制為“清洗型”洗錢。本文認(rèn)為通過第349條、第312條評(píng)價(jià)“接收型”洗錢犯罪和涉及七類上游犯罪以外的洗錢犯罪；而用第191條規(guī)制涉及七類上游犯罪的“清洗型”洗錢犯罪，較能準(zhǔn)確評(píng)價(jià)兩類三項(xiàng)犯罪行為人的不同侵害情況。對(duì)于上游犯罪中并不參與上游犯罪其他環(huán)節(jié)，僅負(fù)責(zé)轉(zhuǎn)移贓款的行為人，則需要結(jié)合其角色地位、職責(zé)分工予以評(píng)價(jià)。