張 舫

在適用《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公司法》）資本維持條文的案件中，適用第35 條禁止抽逃出資這一條文的案件數(shù)量最多，存在的問(wèn)題也最多。盡管最高人民法院通過(guò)司法解釋和會(huì)議紀(jì)要的方式努力統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，但仍難以避免“同案不同判”現(xiàn)象的出現(xiàn)。抽逃出資裁判存在的問(wèn)題雖然有些是法官裁判尺度掌握不同造成的，但也反映出我國(guó)相關(guān)資本制度存在有待完善之處。2013 年《公司法》對(duì)公司資本制度修訂的重點(diǎn)在于降低公司設(shè)立門(mén)檻，對(duì)《公司法》資本制度存在的問(wèn)題并沒(méi)有進(jìn)行全面地檢查、整理和完善，本次修訂《公司法》是我國(guó)完善公司資本制度的一個(gè)重要機(jī)會(huì)。對(duì)于我國(guó)資本制度存在的問(wèn)題學(xué)者已有很多理論探討，但筆者認(rèn)為，司法實(shí)踐是推動(dòng)公司制度完善的根本動(dòng)力，本次《公司法》修訂，總結(jié)司法裁判中存在的問(wèn)題應(yīng)是一項(xiàng)必備工作。下面，本文以我國(guó)法院在抽逃出資司法裁判中存在的問(wèn)題為核心，總結(jié)分析我國(guó)當(dāng)前資本制度存在的一些缺欠，并在此基礎(chǔ)上提出本次修訂《公司法》完善資本制度的一些具體條文建議，以期能夠?yàn)楸敬涡抻啞豆痉ā繁M微薄之力。

一、資本維持的邏輯、制度與抽逃出資司法裁判情況

法定資本制的核心功能是通過(guò)資本公示來(lái)解決公司與債權(quán)人之間的信息不對(duì)稱(chēng)問(wèn)題，即通過(guò)資本公示為公司交易對(duì)象提供公司基本的償債能力信息。①John Armour, Legal Capital: an Outdated Concept ?European Business Organization Law Review (2006) 7: 5-27.基于這一功能，法定資本制的目標(biāo)是保證公示資本信息的可靠性，由此便演化出法定資本制的兩大分支：出資制度和資本維持制度。出資制度是保證股東按公示的出資額、出資方式和出資期限如實(shí)、按期繳納出資；而資本維持制度則是防止公司將股東繳納出資而形成的資本支付給股東，造成公示資本失真。

資本維持制度始終貫徹的理念是：公司以任何形式向股東支付的財(cái)產(chǎn)都不得損及公司資本。英國(guó)大法官Watson 對(duì)這一理念有一段經(jīng)典表述：“已支付的資本可能會(huì)在公司交易中減少或者損失，這種結(jié)果法律是無(wú)法防范的；但是，與公司交易的人給予了有限責(zé)任公司信用，自然就依賴(lài)這樣一種事實(shí)，公司是在使用已經(jīng)支付的某一確定數(shù)量的資本進(jìn)行交易，同時(shí)，其成員也會(huì)對(duì)剩下的未支付資本承擔(dān)支付責(zé)任；他們有資格假定已經(jīng)支付到公司金庫(kù)中的資本任何一部分都不會(huì)再支出給股東，除非經(jīng)過(guò)法定程序。”②EilisFerran, Principles of Corporate Finance Law, Oxford University Press, 2008, p184.在這種理念指引下，資本維持制度建構(gòu)了縝密的法律條文，包括：對(duì)公司分配的限制；對(duì)公司取得自己股份的限制；禁止對(duì)第三人取得公司股權(quán)提供財(cái)務(wù)資助和擔(dān)保；不得用公司的股份為公司債務(wù)作擔(dān)保；不得通過(guò)與股東的不對(duì)等交易變相返還股東出資；嚴(yán)格的減資程序等。我國(guó)現(xiàn)行《公司法》的資本維持條文包括第35 條、91 條禁止股東抽逃出資的規(guī)定；第142 條對(duì)股份公司持有自己股份的限制；第166 條對(duì)公司分配利潤(rùn)條件的規(guī)定；第177 條對(duì)公司減資的規(guī)定。從內(nèi)容看，我國(guó)的資本維持制度仍存在一些需要健全和完善的地方。由于資本維持制度不健全，法院在審判案件時(shí)，對(duì)于可能違反資本維持原則但立法又沒(méi)有提供具體條文的案件，第35 條和第91 條禁止股東抽逃出資的規(guī)定便成為法官裁判常用的條文。

筆者分別以“股東不得抽逃出資”“《中華人民共和國(guó)公司法》第九十一條”“《中華人民共和國(guó)公司法》第九十二條”“《中華人民共和國(guó)公司法》第一百四十二條”“《中華人民共和國(guó)公司法》第一百四十三條”“《中華人民共和國(guó)公司法》第一百六十六條”“《中華人民共和國(guó)公司法》第一百六十七條”“《中華人民共和國(guó)公司法》第一百七十七條”“《中華人民共和國(guó)公司法》第一百七十八條”為關(guān)鍵詞，案件類(lèi)型選項(xiàng)為“民事案件”，文書(shū)類(lèi)型選項(xiàng)為“判決書(shū)”，裁判日期為2013 年1 月1 日至2016 年1 月1 日，進(jìn)行了檢索。檢索結(jié)果如下③2014 年《公司法》修訂刪除了一個(gè)條文，造成同義內(nèi)容條文序號(hào)發(fā)生變化。為保證數(shù)據(jù)收集完整性，在收集適用相關(guān)條文案例時(shí)分別采用了修訂之前和修訂之后的條文序號(hào)。樣本篩選的標(biāo)準(zhǔn)為：同一事實(shí)存在對(duì)不同當(dāng)事人相同判決的，只選取其中一個(gè)判決書(shū)；同一個(gè)事實(shí)存在一審、二審、再審判決的，只選取最高審級(jí)的判決書(shū)。：

可以看出，在涉及資本維持的案件中，法院適用第35 條禁止抽逃出資作出判決的案件占絕大多數(shù)。為了更充分分析抽逃出資的裁判情況，筆者進(jìn)一步以“股東不得抽逃出資”為關(guān)鍵詞，在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)上對(duì)2017 年6 月1 日至2018 年6 月1 日的民事判決文書(shū)進(jìn)行了查詢(xún)。兩次查詢(xún)獲得適用《公司法》第35 條的樣本判決書(shū)共635 篇，對(duì)635 篇判決書(shū)，根據(jù)案情分為以下四類(lèi)：

第一類(lèi)：公司與股東之間資金流動(dòng)。該類(lèi)案件是指因公司與股東之間資金流動(dòng)而引起的抽逃出資案件。從統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)看，該類(lèi)案件占適用第35 條案件的大多數(shù)。該類(lèi)案件又可分為兩種情形：第一種是公司資金向股東單向流動(dòng)。這種流動(dòng)大部分是在公司設(shè)立或增資時(shí)，股東將出資轉(zhuǎn)入公司驗(yàn)資賬戶(hù)或者公司賬戶(hù)后，在較短的時(shí)間內(nèi)將驗(yàn)資賬戶(hù)或者公司賬戶(hù)的資金轉(zhuǎn)出；轉(zhuǎn)出的對(duì)象為股東本人或者第三人；轉(zhuǎn)出的金額大部分與出資金額大致相當(dāng)。第二種是在公司設(shè)立之后股東與公司互有資金往來(lái)。其特點(diǎn)是公司與股東之間沒(méi)有任何基礎(chǔ)法律關(guān)系，只是資金在公司與股東或者關(guān)聯(lián)方之間往來(lái)流動(dòng)。

第二類(lèi)：請(qǐng)求返還出資。該類(lèi)案件一般發(fā)生在公司增資之時(shí)。表現(xiàn)為出資人與公司簽訂出資（投資）合同之后，按約定將出資款轉(zhuǎn)入公司，但公司未辦理相關(guān)手續(xù)（修改公司章程、發(fā)放出資證明、在登記機(jī)關(guān)辦理登記等），之后，出資方請(qǐng)求返還出資。

第三類(lèi)：公司回購(gòu)股權(quán)。該類(lèi)案件大部分為有限責(zé)任公司股東請(qǐng)求公司回購(gòu)股權(quán)，當(dāng)事人也稱(chēng)為“退股”，但依據(jù)的并非《公司法》第74 條異議股東股權(quán)回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)，而是基于公司與股東之間的協(xié)議或者其他情況。

第四類(lèi)：其他。是指上述類(lèi)型以外的案件，如公司為股權(quán)受讓人提供擔(dān)保、公司為股權(quán)受讓人提供財(cái)務(wù)資助、未經(jīng)清算程序分配公司財(cái)產(chǎn)等。

以下為適用《公司法》第35 條的案件類(lèi)型：

上述幾類(lèi)案件都存在不同程度的“同案不同判”情況，因第四類(lèi)案件涉及多種情形，本文下面僅對(duì)第一類(lèi)案件、第二類(lèi)案件和第三類(lèi)案件反映出的問(wèn)題進(jìn)行分析，并針對(duì)其中的問(wèn)題提出相關(guān)資本制度修訂建議。

二、公司與股東之間的財(cái)產(chǎn)流動(dòng)與《公司法》第35 條的修訂

（一）司法裁判反映出的問(wèn)題

公司資金向股東單方流動(dòng)是指在沒(méi)有任何基礎(chǔ)關(guān)系的情況下，公司將賬上資金單方轉(zhuǎn)入股東賬戶(hù)或者股東指定的第三方賬戶(hù)。在這類(lèi)案例中，法官判斷是否構(gòu)成抽逃出資的方法基本是相同的，即首先查明公司是否存在向股東的財(cái)產(chǎn)流出；然后查明這種流出是否存在基礎(chǔ)法律關(guān)系，如買(mǎi)賣(mài)、借貸等；如果被告股東能夠證明財(cái)產(chǎn)流出是基于這些法律關(guān)系，則會(huì)判定財(cái)產(chǎn)流出屬于正常的商業(yè)往來(lái)；否則即構(gòu)成抽逃出資。但是，在認(rèn)定具體抽逃出資金額時(shí)，不同的法官出現(xiàn)了不同認(rèn)識(shí)，有些判決會(huì)將抽逃出資金額的認(rèn)定與股東繳納出資金額掛鉤。當(dāng)公司向股東流出的金額與該股東出資相當(dāng)或者少于該股東出資額時(shí)，因公司流向股東的金額在股東繳納出資金額范圍內(nèi)，法官對(duì)抽逃出資金額的認(rèn)定不存在差異；但是，在公司轉(zhuǎn)給股東的資金數(shù)額多于該股東的出資額時(shí)（如擔(dān)任法定代表人的股東將幾個(gè)股東的出資全部轉(zhuǎn)入自己賬戶(hù)），有些法官只認(rèn)定與該股東出資數(shù)額相等部分為抽逃出資金額；對(duì)于多出的部分，法官在判決書(shū)中釋明屬于另一種法律關(guān)系，建議當(dāng)事人另行起訴。

在我國(guó)公司實(shí)踐中，公司與股東之間資金互有往來(lái)的情況較為常見(jiàn)。有些經(jīng)營(yíng)股東并沒(méi)有充分認(rèn)識(shí)到公司人格和財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性，在有資金需求時(shí)，經(jīng)營(yíng)股東會(huì)將公司資金直接劃入自己賬戶(hù)或者關(guān)聯(lián)方賬戶(hù)；而公司營(yíng)業(yè)有資金需求時(shí)，經(jīng)營(yíng)股東也會(huì)將自己或者關(guān)聯(lián)方的資金轉(zhuǎn)入公司，有的股東甚至自己出錢(qián)為公司購(gòu)買(mǎi)機(jī)器設(shè)備或者代公司清償貨款。當(dāng)債權(quán)人依據(jù)《公司法》第35 條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公司法司法解釋三》）第12 條，請(qǐng)求法院認(rèn)定其抽逃出資并在抽逃出資的范圍內(nèi)對(duì)公司不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任時(shí)，該股東往往以其向公司另行投入了財(cái)產(chǎn)作抗辯。對(duì)于該類(lèi)案件，樣本案例中存在兩種截然不同的判決。第一種判決，法官會(huì)查明公司與股東財(cái)產(chǎn)資金往來(lái)的數(shù)額，如果公司轉(zhuǎn)給股東的財(cái)產(chǎn)價(jià)值多于股東轉(zhuǎn)給公司的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，則判定沖抵后的余額為股東抽逃出資的數(shù)額；如果股東轉(zhuǎn)給公司的財(cái)產(chǎn)價(jià)值多于公司轉(zhuǎn)給股東的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，則判定不存在股東抽逃出資情況。第二種判決則認(rèn)為，股東轉(zhuǎn)入公司多少財(cái)產(chǎn)與是否構(gòu)成抽逃出資是兩個(gè)法律關(guān)系，并不能因此抵消股東抽逃出資的民事責(zé)任。④有的案件，一審認(rèn)為股東抽逃的出資可以與股東向公司的投入抵消，二審改判認(rèn)為不可抵消。參見(jiàn)“靖江市燁慶點(diǎn)光源有限公司與羅榮華侵害公司利益責(zé)任糾紛”（2018）蘇12 民終565 號(hào)。

（二）問(wèn)題產(chǎn)生的原因

上述案件法官對(duì)抽逃出資的不同理解難免造成“同案不同判”的現(xiàn)象，而產(chǎn)生問(wèn)題的根本原因在于我國(guó)《公司法》第35 條規(guī)定不科學(xué)導(dǎo)致法官在裁判時(shí)沒(méi)有按資本維持的邏輯來(lái)適用該條款。

資本維持的邏輯是將股東繳納出資形成的公司資本作為債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的最終擔(dān)保，即將資本作為債權(quán)人安全著陸的“防護(hù)墊”。盡管這種保護(hù)債權(quán)人的方法明顯存在理想化弱點(diǎn)，但公司維持與股東繳納出資而形成的資本價(jià)值相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)、公司向股東支付財(cái)產(chǎn)不損害公司資本價(jià)值，是股東通過(guò)公示向債權(quán)人作出的基本承諾，被看作是股東享受有限責(zé)任的對(duì)價(jià)，具有某種商業(yè)倫理色彩。⑤Massimo Miola, Legal Capital and Limited Companies: the European Perspective, 2 ECFR 413 2005.從其他法定資本制國(guó)家的立法來(lái)看，幾乎都將是否損及資本作為公司向股東支付是否合法的判斷標(biāo)準(zhǔn)。按資本維持的邏輯，法院在審理該類(lèi)案件時(shí)，首先要查明是否存在公司向股東的支付行為；然后要查明公司向股東支付時(shí)的財(cái)產(chǎn)情況并判斷這種支付是否損害了公司資本，最后作出是否構(gòu)成違法支付的判決，即在公司向股東支付財(cái)產(chǎn)后，如果公司的財(cái)產(chǎn)價(jià)值不足以覆蓋公司資本價(jià)值（包括資本公積金的價(jià)值），則這種支付就是違法的。⑥參見(jiàn)劉燕：《重構(gòu)“禁止抽逃出資”規(guī)則的公司法理基礎(chǔ)》，載《商事法論集》2015 年第2 期。

對(duì)于資金從公司向股東單向流動(dòng)的案件，司法實(shí)踐在判斷是否構(gòu)成抽逃資本時(shí)，大部分法官將關(guān)注的焦點(diǎn)集中在是否存在公司財(cái)產(chǎn)向股東的凈流出，以及這種凈流出是否在股東出資價(jià)值范圍內(nèi)；而對(duì)于公司財(cái)產(chǎn)向股東流出時(shí)是否損及資本卻沒(méi)有給與足夠的重視，在判決書(shū)中極少見(jiàn)到法官根據(jù)公司向股東支付時(shí)公司的財(cái)產(chǎn)狀況對(duì)支付是否損害公司資本的分析。⑦最高人民法院的幾位法官在對(duì)《公司法司法解釋三》抽逃出資相關(guān)規(guī)定的解釋中認(rèn)為：“在具體認(rèn)定抽逃出資行為時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)注意把握該行為是對(duì)公司資本的侵蝕這一要素，并從行為人的主觀(guān)目的、過(guò)錯(cuò)程度以及行為對(duì)公司造成的影響等角度綜合分析，不宜將股東從公司不當(dāng)獲得財(cái)產(chǎn)的所有行為都籠統(tǒng)認(rèn)定為抽逃出資?！眳⒁?jiàn)宋曉明、張勇健、杜軍：《關(guān)于〈適用公司法若干問(wèn)題的規(guī)定（三）〉的理解與適用》，載《人民司法》2011 年第5 期。但在司法實(shí)踐中，這種正確認(rèn)識(shí)并沒(méi)有得到落實(shí)。股東出資之和構(gòu)成公司資本，只要存在公司向股東的支付行為，按資本維持的邏輯，無(wú)論是向哪個(gè)股東支付，也無(wú)論支付的財(cái)產(chǎn)數(shù)額多少，只要這種支付侵蝕了公司資本，都會(huì)構(gòu)成違法行為，股東都應(yīng)返還，不需要考慮這種支付是否與該股東的出資額相當(dāng)。

對(duì)于公司與股東之間互有財(cái)產(chǎn)流動(dòng)的案件，如果按法定資本的邏輯，法官在查明事實(shí)后，裁判思路應(yīng)該分兩個(gè)階段：第一階段是判斷公司向股東的財(cái)產(chǎn)流出是否損及資本，進(jìn)而得出公司是否存在向股東違法支付的情況；然后進(jìn)入第二個(gè)階段，即判斷股東負(fù)有的返還責(zé)任能否與其向公司投入的財(cái)產(chǎn)價(jià)值相互抵消。我國(guó)司法實(shí)踐中的判決，幾乎都忽略了第一個(gè)階段，而直接進(jìn)入第二個(gè)階段。如果法院不以公司向股東支付是否損害公司資本為邏輯基礎(chǔ)和前提，無(wú)論法院認(rèn)定公司向股東流出的財(cái)產(chǎn)和股東向公司流入的財(cái)產(chǎn)是否可以抵消，都會(huì)在邏輯上不夠周延，最終導(dǎo)致裁判結(jié)果“即可能是合理的也可能是不合理的”模糊狀態(tài)。

按一般的債權(quán)債務(wù)原理，股東與公司之間的債權(quán)債務(wù)是可以抵消的，如果在抵消后存在公司向股東資金流動(dòng)的余額，符合債權(quán)人代位權(quán)構(gòu)成要件的，債權(quán)人可以基于債權(quán)人代位權(quán)行使請(qǐng)求權(quán)，從這一角度看，判決的結(jié)果也可能是合理的；但如果在公司財(cái)產(chǎn)向股東流出時(shí)損及了資本，則違反了資本維持原則，構(gòu)成禁止支付行為，按我國(guó)破產(chǎn)法司法解釋反映出的理念，股東的返還義務(wù)不能與公司對(duì)該股東的債務(wù)相互抵消。⑧《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（二）》第46 條。反之，如果認(rèn)為二者不可以抵消，按資本維持的邏輯，在公司財(cái)產(chǎn)向股東流出未損及公司資本，不允許公司與股東的債權(quán)債務(wù)相互抵消就沒(méi)有邏輯基礎(chǔ)，這種判決就不合理；而如果公司財(cái)產(chǎn)向股東流出損及公司資本，則構(gòu)成抽逃出資，法院不允許股東以其投入的財(cái)產(chǎn)與抽逃出資返還責(zé)任相抵消就是合理的。⑨也有法官在判決書(shū)中引用《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（二）》第46 條規(guī)定，判決股東不得以其向公司投入的財(cái)產(chǎn)抵消抽逃出資返還責(zé)任。初看起來(lái)，這種理?yè)?jù)似乎站得住腳，盡管公司沒(méi)有進(jìn)入破產(chǎn)程序，但此時(shí)公司實(shí)際已無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，法官引用上述條文以此類(lèi)推，也能說(shuō)得過(guò)去。但仔細(xì)推敲，這種推理存在邏輯上的問(wèn)題：該款適用的前提是法院已認(rèn)定股東抽逃出資數(shù)額，然后在此基礎(chǔ)上否認(rèn)股東對(duì)這部分債務(wù)的抵消權(quán)。法官不能用這一條文的邏輯來(lái)論證該條文本身待證的前提（抽逃出資），這種循環(huán)論證的方法，使其結(jié)論無(wú)法令人信服。

從上述分析可以看出，如果在該類(lèi)裁判中嚴(yán)格貫徹資本維持的邏輯，首先以“是否損及資本”為核心來(lái)判斷是否構(gòu)成抽逃出資，就不會(huì)出現(xiàn)這種問(wèn)題。對(duì)于損害公司資本的股東返還責(zé)任能否與股東對(duì)公司的債權(quán)相抵消，在德國(guó)也存在爭(zhēng)議。但這種爭(zhēng)議是在確定了違法支付法律性質(zhì)之后的爭(zhēng)議，而不是對(duì)違法支付本身認(rèn)定的爭(zhēng)議。按德國(guó)支付禁止的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，只要公司向股東支付時(shí)損及公司資本，就構(gòu)成違法支付，負(fù)有向公司返還的責(zé)任；與股東轉(zhuǎn)入公司多少財(cái)產(chǎn)沒(méi)有關(guān)系。⑩參見(jiàn)［德］托馬斯·萊賽爾、呂迪格·法伊爾：《德國(guó)資合公司法》，高旭軍等譯，法律出版社2005 年版，第621 頁(yè)。我國(guó)法官在認(rèn)定抽逃出資時(shí)不注重公司向股東轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)是否損及公司資本，就會(huì)忽略對(duì)公司財(cái)產(chǎn)向股東流出的分別定性，從而造成裁判上的邏輯混亂。

（三）如何完善《公司法》第35 條

《公司法》第35 條規(guī)定：“公司成立后，股東不得抽逃出資?！睂?duì)于該條表述存在的問(wèn)題，早有學(xué)者提出批評(píng)意見(jiàn)，認(rèn)為該條規(guī)定不但帶來(lái)理論上的困境，而且造成司法實(shí)踐中的困難，進(jìn)而提出摒棄“抽逃出資”的概念而用“侵占公司財(cái)產(chǎn)”取而代之。?參見(jiàn)樊云慧：《從“抽逃出資”到“侵占公司財(cái)產(chǎn)”：一個(gè)概念的厘清——以公司注冊(cè)資本登記制度改革為切入點(diǎn)》，載《法商研究》2014 年第1 期。有學(xué)者明確指出，“抽逃出資”是一個(gè)非常不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男g(shù)語(yǔ)，股東向公司“實(shí)繳出資”后，已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)楣镜呢?cái)產(chǎn)，不再存在“出資”這樣一種財(cái)產(chǎn)形態(tài)，“抽逃出資”僅僅是對(duì)股東侵犯公司獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的行為的一個(gè)“形象描述”而已。?參見(jiàn)鄒海林：《我國(guó)司法實(shí)務(wù)應(yīng)對(duì)公司注冊(cè)資本制度改革的路徑選擇》，載《法律適用》 2014 年第5 期。

上述批評(píng)對(duì)《公司法》第35 條存在誤解成分。從我國(guó)《公司法》資本維持條文的結(jié)構(gòu)看，該條規(guī)定應(yīng)該類(lèi)似于《德國(guó)股份公司法》第57 條、《德國(guó)有限責(zé)任公司法》第30 條的規(guī)定，其表達(dá)的意思應(yīng)是資本維持的一個(gè)基本要求，即公司向股東的支付不得損害公司資本。有學(xué)者指出：“‘抽逃出資’一詞的含義的確就像其字面意思一樣直白，它指在公司成立后，股東違反資本維持原則的要求，直接地或間接地將自己對(duì)公司的出資（或資本、股本）又取回來(lái)；或者，從公司的角度來(lái)表述，指公司違反資本維持原則向股東返還出資。”?同前注⑥。但筆者仍認(rèn)為，上述學(xué)者的批評(píng)有一定道理，《公司法》第35 條確實(shí)沒(méi)有將資本維持的含義表述清楚。首先，股東未經(jīng)公司同意并不能抽逃或者抽回出資，如果股東未經(jīng)公司同意從公司獲得財(cái)產(chǎn)，確實(shí)構(gòu)成上述學(xué)者所稱(chēng)的侵害公司財(cái)產(chǎn)，因此容易引起歧義；其次，第35 條將抽逃的標(biāo)的表述為“出資”，而沒(méi)有明確將損害資本的意思表達(dá)出來(lái)，從而造成抽逃出資的裁判錯(cuò)誤地與股東出資掛鉤，而對(duì)公司向股東支付財(cái)產(chǎn)時(shí)是否損害公司資本重視不夠。從上述抽逃出資的司法裁判情況看，這種表述在司法實(shí)踐中確實(shí)造成了一定程度的混亂。

資本維持制度的功能是以公司資本為公司向股東分配財(cái)產(chǎn)劃定一個(gè)禁區(qū)，以防止因公司向股東過(guò)度分配財(cái)產(chǎn)造成以公司資本保護(hù)債權(quán)人的目標(biāo)落空。在資本維持的制度體系中，類(lèi)似于《公司法》第35 條和第91 條的規(guī)定應(yīng)是對(duì)資本維持理念的清晰表達(dá)。作為規(guī)范公司向股東分配的核心條款，它不但在防止公司向股東分配侵害公司資本方面發(fā)揮著“頂梁柱”的作用，也為其他資本維持條款設(shè)計(jì)提供了邏輯指引。在《德國(guó)股份公司法》和《德國(guó)有限責(zé)任公司法》中，這種對(duì)資本維持理念的清晰表達(dá)分別被放在規(guī)范公司向股東分配一組條文之首，起到一種提綱挈領(lǐng)的作用。?《德國(guó)股份公司法》和《德國(guó)有限責(zé)任公司法》分別從第57 條到62 條、第30 條到34 條集中規(guī)定了股份公司和有限責(zé)任公司向股東分配問(wèn)題，兩組條文都是在第57 條、第30 條首先對(duì)資本維持理念作出清晰表述，然后再列出更具體的分配規(guī)則。英國(guó)2006 年《公司法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《英國(guó)公司法》）雖然在第23 部分只規(guī)定了公司分配制度，但其判例法對(duì)資本維持理念早已有了非常清晰、明確的表述；而英國(guó)公司法的制定法對(duì)分配規(guī)則的設(shè)計(jì)便是從資本維持的判例法發(fā)展而來(lái)。?參見(jiàn)［英］艾利斯·費(fèi)倫：《公司金融法律原理》，羅培新譯，北京大學(xué)出版社2012 年版，第308-309 頁(yè)。鑒于我國(guó)《公司法》第35 條和第91 條表述存在的問(wèn)題，筆者建議，在本次修訂《公司法》中將二者合并為一條，按資本維持的理念將其表述為：“除本法作出明確規(guī)定外，維持公司資本所必要的資產(chǎn)不得支付給股東。”

我國(guó)的立法體例與德國(guó)和英國(guó)不同，我國(guó)并沒(méi)有將股份公司和有限責(zé)任公司單獨(dú)立法，也沒(méi)有由判例法構(gòu)成的普通法，我國(guó)采取的是公司法統(tǒng)一在一部法典的立法體例。在當(dāng)前的《公司法》中，資本維持規(guī)則散落在“第二章有限責(zé)任公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)”（第35 條不得抽逃出資），“第四章股份有限公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)”（第91 條不得抽回其股本），“第五章股份有限公司的股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓”（第142 條股份回購(gòu)），“第八章公司財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)”（第166 條盈余分配、第167 條和第168 條資本公積金）。這種較為散亂的法條分布未能清晰地展現(xiàn)資本維持的邏輯線(xiàn)路，也容易造成法條之間的漏洞，給司法裁判造成困難。對(duì)此，筆者進(jìn)一步建議，在本次修訂中整合有限責(zé)任公司和股份公司關(guān)于公司分配、公積金、股份回購(gòu)或股權(quán)回購(gòu)等資本維持條款，在第35 條和第91 條合并之后的資本維持理念表達(dá)統(tǒng)領(lǐng)下，將這些條款集中規(guī)定，另立一章或作為“公司財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)”一章的一部分，這樣既可以將資本維持的邏輯清晰展現(xiàn)出來(lái)，為司法裁判提供清晰的思路，也可以避免有限責(zé)任公司和股份公司在制度銜接上出現(xiàn)疏漏。?可能造成的疏漏如：2021 年12 月20 日，十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第三十二次會(huì)議審議了公司法《修訂草案》。從修訂內(nèi)容看，《草案》對(duì)資本維持制度并沒(méi)有進(jìn)行全面的評(píng)估和修訂，只是對(duì)部分條文增加了內(nèi)容。對(duì)原《公司法》第35 條，《草案》保留了原《公司法》的表述，但在此條文中增加了第2 款和第3 款對(duì)抽逃出資的股東責(zé)任和董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員責(zé)任的規(guī)定。增加的兩款雖然在一定程度上彌補(bǔ)了原《公司法》存在的缺欠，但由于規(guī)定在“有限責(zé)任公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)”一章，因此不適用于股份公司；而對(duì)《公司法》第91 條“不得抽回其股本”之規(guī)定，并未同樣增加相關(guān)責(zé)任的內(nèi)容。

三、返還出資與資本登記的效力

（一）司法實(shí)踐反映出的問(wèn)題

樣本中，返還出資的案例一般是出資人與公司和股東達(dá)成書(shū)面或者口頭出資協(xié)議，且已按協(xié)議約定將出資轉(zhuǎn)入公司賬戶(hù)但未辦理登記手續(xù)。出資轉(zhuǎn)入公司賬戶(hù)后，一類(lèi)是因情況變化或者出資人改變出資意愿，與公司和股東協(xié)商達(dá)成返還出資協(xié)議，約定公司將出資返還給出資人，但是協(xié)議簽訂后，因公司或股東反悔，未能按協(xié)議返還出資，出資人起訴到法院請(qǐng)求判決公司按協(xié)議返還出資或認(rèn)可其股東資格。另一類(lèi)是出資人出資后，公司遲遲未辦理股東登記等手續(xù)，出資人訴至法院，請(qǐng)求解除出資合同并返還出資。

無(wú)論是基于雙方協(xié)議請(qǐng)求返還出資還是出資人請(qǐng)求解除合同返還出資，都是依據(jù)合同法提出的訴訟請(qǐng)求，而一旦涉及到返還出資，第35 條禁止性規(guī)定是否構(gòu)成原告請(qǐng)求返還出資的障礙便成為當(dāng)事人爭(zhēng)議和法官考量的焦點(diǎn)問(wèn)題。該類(lèi)案件的分歧點(diǎn)在于如何認(rèn)識(shí)資本登記的效力。從已有的司法判例來(lái)看，法官對(duì)此有三種不同觀(guān)點(diǎn)：一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于資本來(lái)說(shuō)，登記并不具有設(shè)權(quán)效力，出資一旦繳納便成為公司資本，作為公司財(cái)產(chǎn)的構(gòu)成部分，公司不得返還，否則便構(gòu)成抽逃出資；?山西省臨汾市中級(jí)人民法院民事判決書(shū)（2014）臨民初字第3 號(hào)。第二種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，資本登記具有公示效力，投資人雖然將投資繳納到公司，但因沒(méi)有登記公示，對(duì)債權(quán)人沒(méi)有產(chǎn)生信賴(lài)?yán)?，公司返還投資人出資并不受禁止抽逃出資的限制；?最高人民法院民事裁定書(shū)（2019）最高法民申1738 號(hào)。第三種觀(guān)點(diǎn)則認(rèn)為，資本登記具有設(shè)權(quán)效力，公司資本是公司登記機(jī)關(guān)登記的資本，投資人雖然繳納了出資，但因沒(méi)有登記，并未構(gòu)成公司資本，公司返還投資人出資當(dāng)然不構(gòu)成抽逃出資。?如（2014）民提字第00054 號(hào)，“萬(wàn)家裕與麗江宏瑞水電開(kāi)發(fā)有限公司其他股東權(quán)糾紛審判監(jiān)督民事判決書(shū)”，二審法院認(rèn)為：“根據(jù)《公司法》第二十六條的規(guī)定，‘有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。’萬(wàn)家裕2008 年8月4 日將510 萬(wàn)元轉(zhuǎn)賬至宏瑞公司賬戶(hù)，宏瑞公司并未將其登記為公司注冊(cè)資本，宏瑞公司或者萬(wàn)家裕將先前轉(zhuǎn)入的510 萬(wàn)元當(dāng)作借款，并非抽逃出資，并未違反法律規(guī)定，合法有效?！倍罡呷嗣穹ㄔ涸賹徟袥Q書(shū)則認(rèn)為：“本案中，萬(wàn)家裕打入宏瑞公司賬戶(hù)的510 萬(wàn)元性質(zhì)上為出資款，且為《宏瑞公司章程》所確認(rèn)，該510 萬(wàn)元進(jìn)入宏瑞公司的賬戶(hù)后，即成為宏瑞公司的法人財(cái)產(chǎn)，無(wú)論是萬(wàn)家裕主動(dòng)要求宏瑞公司將其出資轉(zhuǎn)變?yōu)榻杩睿€是唐振云代表宏瑞公司向萬(wàn)家裕出具《借條》并將出資作為借款償還，抑或是萬(wàn)家裕與宏瑞公司協(xié)商一致，將出資轉(zhuǎn)變?yōu)榻杩疃鴼w還，本質(zhì)上都是根本改變?nèi)f家裕對(duì)宏瑞公司出資性質(zhì)的違法行為，都會(huì)導(dǎo)致萬(wàn)家裕抽回出資并退股的法律后果，這是有違公司法的禁止性規(guī)定的，因而上述行為均應(yīng)無(wú)效，萬(wàn)家裕的股東身份自然也不應(yīng)因此種無(wú)效行為而改變。本院尤為強(qiáng)調(diào)的是，抽逃出資并不限于抽逃注冊(cè)資本中已經(jīng)實(shí)繳的出資，在公司增資的情況下，股東抽逃尚未經(jīng)工商部門(mén)登記，但已經(jīng)成為公司法人財(cái)產(chǎn)的出資同樣屬于抽逃出資的范疇，亦在公司法禁止之列?！鄙鲜鋈N不同的觀(guān)點(diǎn)會(huì)產(chǎn)生兩種截然不同的裁判，采取第一種觀(guān)點(diǎn)的法官，最終會(huì)以違反《公司法》第35 條強(qiáng)制性規(guī)定而駁回出資人返還出資的訴訟請(qǐng)求；采用第二種觀(guān)點(diǎn)和第三種觀(guān)點(diǎn)的法官，最終會(huì)支持出資人返還出資的訴訟請(qǐng)求。

（二）問(wèn)題產(chǎn)生的原因

法官之所以在資本登記的效力問(wèn)題上產(chǎn)生分歧，原因在于我國(guó)立法對(duì)資本登記的效力規(guī)定模糊。《公司法》第26 條第1 款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額?！钡?0 條第1 款規(guī)定：“股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的，注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股本總額?！钡? 款規(guī)定“股份有限公司采取募集方式設(shè)立的，注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的實(shí)收股本總額?！边@些規(guī)定都在注冊(cè)資本的界定中強(qiáng)調(diào)“在公司登記機(jī)關(guān)登記”，似乎暗示著我國(guó)公司資本登記具有設(shè)權(quán)效力。如果具有設(shè)權(quán)效力，那么在公司辦理增資登記之前，無(wú)論公司賬簿對(duì)該筆增資如何記載，也無(wú)論出資人是否行使了股東權(quán)，原告轉(zhuǎn)入公司的出資在法律上都不具有轉(zhuǎn)化為公司資本的效力；原告請(qǐng)求解除合同返還出資，或者請(qǐng)求公司履行返還出資協(xié)議，都不構(gòu)成抽逃出資，也就不會(huì)成為行使出資返還請(qǐng)求權(quán)的障礙。無(wú)論是原《中華人民共和國(guó)公司登記管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公司登記條例》）還是現(xiàn)在的《中華人民共和國(guó)市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《市場(chǎng)主體登記條例》），都規(guī)定注冊(cè)資本為必須登記事項(xiàng)，但根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》對(duì)法人登記事項(xiàng)的規(guī)定，公司作為營(yíng)利法人，其登記事項(xiàng)僅具有“不得對(duì)抗善意相對(duì)人”的效力。?《民法典》第65 條：“法人的實(shí)際情況與登記的事項(xiàng)不一致的，不得對(duì)抗善意相對(duì)人?！鄙鲜鋈N觀(guān)點(diǎn)中，第二種觀(guān)點(diǎn)從商事外觀(guān)主義的第三人信賴(lài)?yán)娉霭l(fā)來(lái)論證返還出資的合理性，似乎更符合我國(guó)立法對(duì)登記效力的規(guī)定，也與法定資本制的邏輯一致。法定資本制是以公示資本來(lái)解決交易相對(duì)人與公司之間的信息不對(duì)稱(chēng)問(wèn)題，既然出資人繳納的出資沒(méi)有登記，交易相對(duì)人與公司簽約之時(shí)便不會(huì)對(duì)該部分出資產(chǎn)生信賴(lài)?yán)?，從這一邏輯出發(fā)，這部分資金是否返還并不會(huì)影響交易相對(duì)人對(duì)公司償債能力的判斷。但是，按商事外觀(guān)主義理論，為防止登記義務(wù)人在登記事項(xiàng)發(fā)生變化的不及時(shí)申請(qǐng)登記，當(dāng)已發(fā)生的法律事實(shí)與登記的事項(xiàng)不一致時(shí)，掌握登記主動(dòng)權(quán)的登記義務(wù)人應(yīng)承擔(dān)對(duì)自己不利的后果，即善意第三人有權(quán)選擇按登記的法律事實(shí)或者已實(shí)際發(fā)生的事實(shí)處理法律關(guān)系。21參見(jiàn)［德］ C. W. 卡納里斯：《德國(guó)商法》，楊繼譯，法律出版社2006 年版，第93 頁(yè)。若出資人出資之行為已發(fā)生增資效力，即便沒(méi)有變更登記，對(duì)債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)仍有意義。

實(shí)際上，在增資未辦理登記的情況下，法官對(duì)增資何時(shí)發(fā)生效力的不同認(rèn)識(shí)，還可能會(huì)導(dǎo)致審判實(shí)踐中的其他問(wèn)題：如果增資的投資人僅僅是認(rèn)繳了出資，但未按投資協(xié)議約定的時(shí)間、出資額和出資方式繳納出資，公司債權(quán)人可否根據(jù)《公司法司法解釋三》第13 條第2 款要求增資的出資人承擔(dān)未履行出資義務(wù)的責(zé)任？如果公司在增資的出資人繳納出資之后，在辦理變更登記之前又決議取消增資，并向出資人返還了出資，債權(quán)人在發(fā)現(xiàn)這一行為后，可否根據(jù)《公司法司法解釋三》第14 條第2 款的規(guī)定追究出資人抽逃出資責(zé)任？因此，為避免法官在判案時(shí)對(duì)出資人出資何時(shí)發(fā)生增資效力的不同理解造成法律秩序的不穩(wěn)定，立法應(yīng)對(duì)增資何時(shí)生效作出明確規(guī)定。

（三）《公司法》如何完善相關(guān)條文

公司增資，按《公司法》規(guī)定的程序，須經(jīng)股東會(huì)作出決議，然后出資人按與公司簽訂的出資協(xié)議認(rèn)繳出資或繳納出資，公司辦理股東名冊(cè)變更登記、對(duì)已繳納的出資人簽發(fā)出資證明、變更公司章程，最后要辦理變更登記。在這些程序中，增資在哪一節(jié)點(diǎn)完成之后始發(fā)生效力，《公司法》并沒(méi)有明確規(guī)定。22在有些判決書(shū)中，法官注意到股東出資轉(zhuǎn)化為公司資本的程序，如在“江門(mén)市晨采紙業(yè)有限公司與梁某某新增資本認(rèn)購(gòu)糾紛”（廣東省江門(mén)市中級(jí)人民法院（2017）粵07 民終3223 號(hào)）判決書(shū)中，二審法官認(rèn)為：“因梁某某的出資未經(jīng)法定程序轉(zhuǎn)化為公司資本，晨采公司向梁衛(wèi)東返還出資款不存在我國(guó)《公司法》第三十五條規(guī)定的抽逃出資的問(wèn)題。”而對(duì)法定程序，判決書(shū)列舉了“修改公司章程、繳納增資資金、驗(yàn)資及辦理變更注冊(cè)資本或股東的工商登記手續(xù)等法定程序”，但對(duì)于哪一步標(biāo)志著出資轉(zhuǎn)化為公司資本，判決書(shū)并未明確。司法實(shí)踐在確定公司增資生效的時(shí)點(diǎn)上采用兩種方法，一種是將公司增資生效與出資人取得股東資格掛鉤，即出資人取得股東資格之際便是增資生效之時(shí)，因此法官在審判中重點(diǎn)審查出資人是否取得了股東資格；另一種是根據(jù)《公司法》第26 條第1 款、第80 條第1 款對(duì)注冊(cè)資本的規(guī)定，將公司增資生效的時(shí)點(diǎn)確定為公司在登記機(jī)關(guān)變更登記之際。在比較法上，英國(guó)公司法采取的是第一種方法。根據(jù)2006 年《英國(guó)公司法》第112 條第2 款規(guī)定，同意成為公司成員的人只有登記于股東名冊(cè)才能成為公司成員，而根據(jù)該法第114 條，股東名冊(cè)必須備置于公司登記的住所以供查閱，這實(shí)際上已與在公司登記機(jī)關(guān)登記沒(méi)多大區(qū)別。《英國(guó)公司法》對(duì)股東名冊(cè)的備置和及時(shí)變更登記有非常嚴(yán)格的要求，如果公司不及時(shí)變更股東名冊(cè)登記，或者在配售股份之日起兩個(gè)月內(nèi)不進(jìn)行登記，公司及每個(gè)失責(zé)的高級(jí)管理人員將構(gòu)成犯罪。23參見(jiàn)《英國(guó)公司法》第115 條、第554 條。德國(guó)則采用第二種方法?！兜聡?guó)股份公司法》第189 條規(guī)定：“股本隨股本增加的實(shí)施的登記而增加?！薄兜聡?guó)有限責(zé)任公司法》在第54 條規(guī)定，公司合同的變更必須申報(bào)商業(yè)登記，在登入公司所在地商業(yè)登記簿之前，變更不具有法律上的效力，根據(jù)該條規(guī)定，德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，增資登記具有設(shè)權(quán)效力。24同前注⑩，第657 頁(yè)。

對(duì)于我國(guó)來(lái)說(shuō)，第一種方法的弊端在于認(rèn)定股東資格缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)。雖然《公司法》第32 條要求公司備置股東名冊(cè)并將股東名冊(cè)的記載作為股東行使股東權(quán)的依據(jù)；但立法對(duì)公司未依法備置股東名冊(cè)沒(méi)有規(guī)定任何法律責(zé)任。在實(shí)踐中，很多公司并沒(méi)有按《公司法》的要求備置股東名冊(cè)，對(duì)股東名冊(cè)在認(rèn)定股東資格的效力問(wèn)題也上存在很多疑問(wèn)。25參見(jiàn)劉凱湘：《股東資格認(rèn)定規(guī)則的反思與重構(gòu)》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2019 年第1 期。而在司法實(shí)踐中，法院對(duì)股東資格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也無(wú)一致的認(rèn)識(shí)。26樣本案例中，大部分法官以出資人是否實(shí)際行使了股東權(quán)作為認(rèn)定股東身份的標(biāo)準(zhǔn)，如出資人是否參加了股東會(huì)并行使了表決權(quán)、是否參與了分紅、是否參與了公司經(jīng)營(yíng)等；也有法官直接將出資作為認(rèn)定股東身份的標(biāo)準(zhǔn)。本次《修訂草案》第50 條在原《公司法》第32 條基礎(chǔ)上，增加了“取得和喪失股東資格的時(shí)間”作為股東名冊(cè)的記載內(nèi)容，但這種修訂并不能實(shí)質(zhì)改變當(dāng)前認(rèn)定股東資格的困境。鑒于我國(guó)實(shí)踐中有很多公司并不備置股東名冊(cè)的情況，同時(shí)與《公司法》第26 條第1 款、第80 條第1 款對(duì)注冊(cè)資本的規(guī)定相協(xié)調(diào)，筆者建議我國(guó)本次修訂《公司法》借鑒德國(guó)的方法，在有限責(zé)任公司和股份公司增資條文中各增加一條：“增資在公司登記機(jī)關(guān)辦理登記后發(fā)生效力。”采取這種方法的優(yōu)點(diǎn)在于，一方面，這種方法與《公司法》第26 條第1 款、第80 條第1 款對(duì)注冊(cè)資本的規(guī)定可以在邏輯上有較為順暢的連接；另一方面，這種方法也可以在股東資格確認(rèn)上協(xié)調(diào)出資人出資、公司章程記載、登記機(jī)關(guān)登記和股東名冊(cè)記載在確認(rèn)股東資格方面的關(guān)系，為股東資格確認(rèn)提供一個(gè)較為明確的標(biāo)準(zhǔn)：股東認(rèn)繳出資或繳納出資需要通過(guò)變更登記成為注冊(cè)資本，而公司章程在變更注冊(cè)資本時(shí)必須提交備案，公司章程備案和變更注冊(cè)資本登記將同時(shí)進(jìn)行，二者的內(nèi)容會(huì)保持一致，公司根據(jù)備案的公司章程和已登記的注冊(cè)資本來(lái)確認(rèn)股東資格并登記于股東名冊(cè)，股東根據(jù)股東名冊(cè)行使股東權(quán)。

四、有限責(zé)任公司的股權(quán)回購(gòu)

（一）司法裁判中反映出的問(wèn)題

股權(quán)回購(gòu)，實(shí)踐中也被稱(chēng)為“退股”。樣本中退股的案例大部分發(fā)生在有限責(zé)任公司。這些案例根據(jù)案情可分為兩類(lèi)，一類(lèi)是按章程規(guī)定或者經(jīng)股東會(huì)決議（或者全體股東同意），某股東請(qǐng)求退出公司，由公司購(gòu)買(mǎi)其股權(quán)或者返還其出資；另一類(lèi)是股東在出資時(shí)便在出資協(xié)議中約定了某種退出公司的條件，在條件成就后，股東請(qǐng)求按約定由公司購(gòu)買(mǎi)其股權(quán)或者返還其出資（如某些對(duì)賭協(xié)議、名股實(shí)債的案件）。所謂退股，實(shí)際就是由公司回購(gòu)股東的股權(quán)。在股東訴請(qǐng)法院判決公司回購(gòu)其股權(quán)時(shí)，除個(gè)別特殊情況外，大部分案例認(rèn)為這種行為構(gòu)成抽逃出資，判決駁回其訴訟請(qǐng)求。27法院判決支持公司回購(gòu)股權(quán)的案例大部分是公司改制過(guò)程中形成的職工股。案件通常是職工股東失去職工身份之后，公司按章程或當(dāng)時(shí)的改制文件回購(gòu)股權(quán)引起。因這種股權(quán)回購(gòu)是改制遺留問(wèn)題，大部分法院會(huì)判決公司可以按章程規(guī)定回購(gòu)離職職工的股權(quán)。典型案例如最高人民法院發(fā)布的96 號(hào)指導(dǎo)案例“宋文軍訴西安市大華餐飲有限公司股東資格確認(rèn)糾紛”案。

股權(quán)回購(gòu)會(huì)因公司向股東返還財(cái)產(chǎn)造成公示資本虛化，因此，限制股權(quán)回購(gòu)構(gòu)成資本維持的重要內(nèi)容。我國(guó)《公司法》僅在第142 條規(guī)定了股份回購(gòu)，實(shí)際主要針對(duì)的是上市公司，對(duì)非上市的股份公司，尤其是有限責(zé)任公司能否回購(gòu)本公司股權(quán)，公司法并沒(méi)有明確規(guī)定，在審判實(shí)踐中，法官遇到該類(lèi)案件，其裁判思路必然落在第35 條的適用上。近年來(lái)“對(duì)賭協(xié)議”和“名股實(shí)債”案件中股權(quán)回購(gòu)條款效力的問(wèn)題備受矚目，學(xué)界提出了諸多不同觀(guān)點(diǎn)，法院的態(tài)度也在不斷變化之中。28樣本裁判書(shū)中，法官對(duì)有限責(zé)任公司可否回購(gòu)股權(quán)認(rèn)識(shí)不同，有的裁判認(rèn)為，《公司法》僅在第74 條規(guī)定了有限責(zé)任公司購(gòu)買(mǎi)股東股權(quán)的情形，除此之外，公司不得回購(gòu)股權(quán)。但也有裁判認(rèn)為，有限責(zé)任公司與股東可否協(xié)議回購(gòu)股權(quán)，我國(guó)公司法并無(wú)明確禁止性規(guī)定，且公司回購(gòu)股東股權(quán)后，可以將該部分股權(quán)予以注銷(xiāo)并依法減資，這并不違背《公司法》第35 條關(guān)于“公司成立后，股東不得抽逃出資”的禁止性規(guī)定。參見(jiàn)（2017）遼74 民終23 號(hào)判決書(shū)。以對(duì)賭協(xié)議為例，最初法院的態(tài)度是認(rèn)可出資人與股東之間約定在特定條件下回購(gòu)股權(quán)的效力，但不認(rèn)可出資人與標(biāo)的公司約定特定條件下回購(gòu)股權(quán)的效力；之后，有的法院則判決出資人與目標(biāo)公司約定在特點(diǎn)條件下回購(gòu)股權(quán)也有效；29江蘇省高級(jí)人民法院（2019）蘇民再62 號(hào)判決書(shū)。在2019 年《九民紀(jì)要》中，最高人民法院最終確定了與目標(biāo)公司對(duì)賭的裁判方法，即這種對(duì)賭協(xié)議有效，但如果投資方主張強(qiáng)制履行，法院應(yīng)當(dāng)審查是否符合公司法關(guān)于“股東不得抽逃出資”及股份回購(gòu)的強(qiáng)制性規(guī)定，判決是否支持其訴訟請(qǐng)求。對(duì)投資方請(qǐng)求目標(biāo)公司回購(gòu)其股權(quán)的，《九民紀(jì)要》要求目標(biāo)公司應(yīng)完成減資程序，否則，人民法院將駁回其訴訟請(qǐng)求?！毒琶窦o(jì)要》將與目標(biāo)公司對(duì)賭的資本維持司法審查放在了最后的履行階段，這種盡量尊重商人交易安排、維持交易秩序穩(wěn)定的努力方向是正確的，但投資人與目標(biāo)公司對(duì)賭的“賭局”是要求目標(biāo)公司回購(gòu)其股權(quán)，與公司減資并無(wú)關(guān)系，《九民紀(jì)要》直接將股權(quán)回購(gòu)與公司減資掛鉤，使問(wèn)題更加復(fù)雜化。根據(jù)《公司法》規(guī)定，公司減資需要股東會(huì)作出特別決議，如果（非?？赡埽┕静徽偌蓶|會(huì)，或者雖然召集了股東會(huì)，但作出了不予減資的決議，投資人請(qǐng)求目標(biāo)公司回購(gòu)其股權(quán)的目的幾乎無(wú)法實(shí)現(xiàn)。30對(duì)于《九民紀(jì)要》確定的方法，有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，囿于資本維持和公司減資程序的限制，與公司對(duì)賭的協(xié)議可能構(gòu)成履行不能，參見(jiàn)賀劍：《對(duì)賭協(xié)議何以履行不能？—— 一個(gè)公司法與民法的交叉研究》，載《法學(xué)家》2021 年第 1 期；也有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，《九民紀(jì)要》的裁判方法因減資程序障礙會(huì)成為空中樓閣，參見(jiàn)何?。骸杜c投資目標(biāo)公司對(duì)賭是否已成為“空中樓閣”——兼評(píng)〈九民紀(jì)要〉第 5 條之可履行性》，載《寧波開(kāi)放大學(xué)學(xué)報(bào)》2021 年第 4 期。

（二）問(wèn)題產(chǎn)生的原因

上述問(wèn)題產(chǎn)生的原因在于，我國(guó)《公司法》缺乏有限責(zé)任公司股權(quán)回購(gòu)的規(guī)定。股權(quán)回購(gòu)不僅是上市公司投融資或公司改組時(shí)常用之手段，即便是有限責(zé)任公司，股權(quán)回購(gòu)也是一種公司運(yùn)作的常態(tài)。投資者出于自身資金安全或未來(lái)資金運(yùn)作的考慮，在投資之時(shí)與公司約定發(fā)生某種情況可請(qǐng)求公司回購(gòu)股權(quán)本是一種正常商業(yè)運(yùn)作。當(dāng)出現(xiàn)相關(guān)糾紛時(shí)，由于股權(quán)回購(gòu)可能造成對(duì)資本維持制度的沖擊，在《公司法》缺乏針對(duì)非上市公司，尤其是有限責(zé)任公司股權(quán)回購(gòu)制度時(shí)，法院不得不以資本維持的法理，依據(jù)《公司法》第35 條按各自理解進(jìn)行解釋適用，因此造成的自由裁量空間過(guò)大，必然會(huì)出現(xiàn)同案不同判的情況。最高人民法院雖然盡可能通過(guò)司法解釋或者會(huì)議紀(jì)要的形式努力統(tǒng)一裁判尺度，但因制度供給不足，終會(huì)存在無(wú)法彌補(bǔ)的縫隙。

實(shí)際上，我國(guó)《公司法》及其司法解釋已有很多允許有限責(zé)任公司回購(gòu)股權(quán)的條款。如《公司法》第74 條規(guī)定的異議股東回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)，《公司法司法解釋二》第5 條第2 款、《公司法司法解釋五》第5 條第1款第1 項(xiàng)關(guān)于出現(xiàn)公司僵局或股東重大分歧調(diào)解中允許公司回購(gòu)部分股東股份的規(guī)定。上述規(guī)定的股權(quán)回購(gòu)情形雖然與約定股權(quán)回購(gòu)和股東會(huì)決議股權(quán)回購(gòu)不同，但其后果都是公司以向股東支付財(cái)產(chǎn)作為對(duì)價(jià)而持有本公司股權(quán)。從資本維持的角度看，這些回購(gòu)都會(huì)造成公示資本虛化而危及債權(quán)人對(duì)公示資本的信賴(lài)。回購(gòu)的不同情形，并不會(huì)排斥在適用資本維持邏輯上的一致性，但上述規(guī)定并沒(méi)有從資本維持的角度對(duì)制度做出更為周全的安排。我國(guó)缺乏有限責(zé)任公司股權(quán)回購(gòu)制度，對(duì)有限責(zé)任公司股權(quán)回購(gòu)的公司內(nèi)部決策程序應(yīng)如何安排、股權(quán)回購(gòu)的資金來(lái)源是否有限制、股權(quán)回購(gòu)后如何處理等問(wèn)題目前出于無(wú)法可依的狀態(tài)。因有限責(zé)任公司與上市公司的情況完全不同，類(lèi)推適用《公司法》第142 條并不恰當(dāng)；同時(shí)，減資僅僅是股權(quán)回購(gòu)的目的之一，將股權(quán)回購(gòu)?fù)耆c公司減資掛鉤無(wú)論在公司內(nèi)部決策程序上，還是在具體實(shí)施中，都會(huì)產(chǎn)生一些難以解決的問(wèn)題。

（三）有限責(zé)任公司股權(quán)回購(gòu)的制度設(shè)計(jì)

對(duì)于有限責(zé)任公司的股權(quán)回購(gòu)，首先是政策考量問(wèn)題，即對(duì)于有限責(zé)任公司是像股份公司，尤其是上市公司那樣采取“原則上禁止、例外允許”的政策，還是采取“原則上允許”的政策。因有限責(zé)任公司規(guī)模較小，也不涉及公眾投資者的保護(hù)問(wèn)題，從各國(guó)立法例來(lái)看，對(duì)于有限責(zé)任公司的股權(quán)回購(gòu)一般會(huì)采取原則上允許的政策，立法對(duì)股權(quán)回購(gòu)的限制沒(méi)有股份公司或者上市公司嚴(yán)格。31參見(jiàn)劉小勇：《論有限責(zé)任公司股權(quán)的回購(gòu)》，載《北方法學(xué)》2011 年第 6 期。其次是制度設(shè)計(jì)問(wèn)題。對(duì)于有限責(zé)任公司的股權(quán)回購(gòu)，制度設(shè)計(jì)需要考慮兩個(gè)問(wèn)題，一個(gè)是股東平等問(wèn)題；另一個(gè)是債權(quán)人保護(hù)問(wèn)題。

對(duì)于公司內(nèi)部秩序來(lái)說(shuō)，股權(quán)回購(gòu)是打破股東利益格局的重要事項(xiàng)。一方面，股權(quán)回購(gòu)可能造成股東權(quán)益比例發(fā)生變化，影響股東在公司的表決權(quán)和對(duì)公司風(fēng)險(xiǎn)、收益分擔(dān)比例；另一方面，經(jīng)營(yíng)股東可能會(huì)利用股權(quán)回購(gòu)進(jìn)行利益輸送，侵害公司和其他股東利益。因此，立法需要對(duì)股權(quán)回購(gòu)的內(nèi)部決定程序作出明確規(guī)定以保障股東在股權(quán)回購(gòu)中的平等地位。參考國(guó)外立法并結(jié)合我國(guó)《公司法》的立法實(shí)際，我國(guó)在《公司法》修訂時(shí)可以有兩種選擇：第一種選擇是由公司章程規(guī)定或股東會(huì)作出特別決議。這種選擇與《公司法》要求公司章程修改、增資、減資等公司重要事項(xiàng)需股東會(huì)作出特別決議的規(guī)定一致。32國(guó)外的立法例，如德國(guó)、英國(guó)、瑞士、日本都是要求股東會(huì)作出特別決議。另一種選擇是與《公司法》第34 條對(duì)公司分紅和增資的規(guī)定相一致，即要求公司回購(gòu)股權(quán)應(yīng)按股東實(shí)際出資比例進(jìn)行，除非全體股東同意不按實(shí)際出資比例回購(gòu)股權(quán)。對(duì)公司內(nèi)部來(lái)說(shuō)，股權(quán)回購(gòu)是將公司資產(chǎn)支付給股東，這一點(diǎn)與公司分紅相似，同時(shí)，股權(quán)回購(gòu)可能改變股東的持股比例。在有些大股東持股比例超過(guò)三分之二的有限責(zé)任公司，特別決議無(wú)法阻止大股東利用表決權(quán)優(yōu)勢(shì)通過(guò)股權(quán)回購(gòu)侵害小股東利益的行為，因此，筆者更傾向于第二種選擇。我國(guó)有限責(zé)任公司，無(wú)論是民營(yíng)企業(yè)還是國(guó)有企業(yè)，大股東持股比例超過(guò)三分之二的不在少數(shù)，大股東利用持股比例的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)損害小股東利益的情況時(shí)有發(fā)生，這種選擇對(duì)保護(hù)小股東更為周全。

股權(quán)回購(gòu)制度需要解決的另一個(gè)問(wèn)題是如何保護(hù)債權(quán)人。股權(quán)回購(gòu)與減資不同。減資是直接注銷(xiāo)股權(quán)、減少注冊(cè)資本，而股權(quán)回購(gòu)并不會(huì)產(chǎn)生直接注銷(xiāo)股權(quán)、減少注冊(cè)資本的效果。公司回購(gòu)股權(quán)后，可能將其作為庫(kù)藏股保留于公司，也可能轉(zhuǎn)讓給其他股東或新的投資人，注銷(xiāo)股權(quán)、減少注冊(cè)資本僅僅是公司處分回購(gòu)股權(quán)的幾種選項(xiàng)之一。股權(quán)回購(gòu)更類(lèi)似于公司違法分配或抽逃出資，二者的相似性在于都是在公司注冊(cè)資本不變的情況下，公司向股東支付了財(cái)產(chǎn)，不同之處僅在于違法分配或抽逃出資后的股權(quán)仍保留于股東，而股權(quán)回購(gòu)后原股東的股權(quán)轉(zhuǎn)由公司持有。因此，從資本維持的意義上，二者在保護(hù)債權(quán)人方面需要考慮的是同一個(gè)問(wèn)題，即公司財(cái)產(chǎn)向股東流出不能損及公司資本。

在保護(hù)債權(quán)人的制度設(shè)計(jì)上，國(guó)外立法例有嚴(yán)格的資本維持模式和相對(duì)寬松的償債能力模式。嚴(yán)格的資本維持模式是絕對(duì)禁止公司回購(gòu)股權(quán)的資金來(lái)源損害公司資本。如《德國(guó)有限公司法》第33 條規(guī)定，對(duì)已經(jīng)繳納出資的出資額的回購(gòu)不但需要按《商法典》第272 條規(guī)定提取與自有股份數(shù)額相當(dāng)?shù)奶貏e儲(chǔ)備金，而且不得減少資本和公積金。這種模式對(duì)資金來(lái)源的限制與公司向股東分配利潤(rùn)相似，雖然原來(lái)股東持有的股權(quán)因回購(gòu)由公司持有，但與該筆回購(gòu)股權(quán)對(duì)應(yīng)的資本金和公積金不能因股權(quán)回購(gòu)而減少，其目的是防止在公司資本不變的情況下，公司以股權(quán)回購(gòu)方式將本該作為債權(quán)人保護(hù)的資本和公積金支付給股東。相對(duì)于德國(guó)，英國(guó)對(duì)私公司股權(quán)回購(gòu)作出了更為靈活的規(guī)定。根據(jù)《英國(guó)公司法》，私公司可以使用公司可分配利潤(rùn)和新發(fā)行的股份收益回購(gòu)股權(quán)，如果可分配利潤(rùn)和發(fā)行股權(quán)的收益不足以支付股權(quán)回購(gòu)的資金，差額部分也可以動(dòng)用公司資本來(lái)支付。在動(dòng)用公司資本回購(gòu)股份的情況下，董事會(huì)必須根據(jù)公司經(jīng)營(yíng)情況和負(fù)債情況做出的償債能力聲明，確認(rèn)股權(quán)回購(gòu)不會(huì)影響公司未來(lái)可持續(xù)經(jīng)營(yíng)且沒(méi)有理由認(rèn)為公司在未來(lái)可能發(fā)生無(wú)法清償債務(wù)的情況，而且要求董事會(huì)聲明必須附上審計(jì)師的審計(jì)報(bào)告。如果董事缺乏所表達(dá)意見(jiàn)的合理理由而做出了聲明，失責(zé)的董事將面臨民事責(zé)任和刑事責(zé)任。33參見(jiàn)2006 年《英國(guó)公司法》第709 條至715 條。

從保護(hù)債權(quán)人的角度來(lái)看，德國(guó)的模式更符合資本維持的邏輯。但這種嚴(yán)格恪守資本維持理念的模式過(guò)于苛刻和僵化，容易造成有限責(zé)任公司因?qū)刭?gòu)資金來(lái)源的嚴(yán)格限制使有些交易無(wú)法完成。英國(guó)的模式較為靈活和寬松，但英國(guó)私公司已放棄了資本維持制度轉(zhuǎn)而采取了償債能力測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)，其許可私公司通過(guò)董事償債能力聲明動(dòng)用資本回購(gòu)股權(quán)的做法與此邏輯一致。從本次審議的《草案》看，我國(guó)《公司法》修訂仍采取法定資本制，因此，在股權(quán)回購(gòu)制度設(shè)計(jì)上采取英國(guó)的模式在我國(guó)尚不具備條件。筆者以為，我國(guó)本次修訂《公司法》對(duì)有限責(zé)任公司股權(quán)回購(gòu)的制度設(shè)計(jì)，可以在堅(jiān)持資本維持的基礎(chǔ)上保持一定的靈活性，在具體制度設(shè)計(jì)時(shí)可以分兩種情況：一種是公司使用可分配利潤(rùn)回購(gòu)股權(quán)的情況，這種情況因股權(quán)回購(gòu)不會(huì)損害與回購(gòu)股權(quán)相對(duì)應(yīng)的資本和公積金，因此不需設(shè)置債權(quán)人保護(hù)措施，對(duì)于回購(gòu)股權(quán)的處置，公司可以自由處理。另一種是公司動(dòng)用資本回購(gòu)股權(quán)的情況，這種情況會(huì)危及公司資本的維持，在德國(guó)模式中，這種情況是絕對(duì)禁止的。對(duì)此，筆者以為，資本維持的最終目的是保護(hù)當(dāng)前和未來(lái)債權(quán)人對(duì)公示資本的信賴(lài)，公司動(dòng)用資本回購(gòu)股權(quán)，會(huì)使當(dāng)前債權(quán)人在締約時(shí)對(duì)公示資本信任落空，也會(huì)給未來(lái)債權(quán)人信任公示資本造成一種假象。如果這些問(wèn)題能夠采取更靈活的方式予以解決，也可以允許公司動(dòng)用資本來(lái)回購(gòu)股權(quán)，為公司運(yùn)營(yíng)提供更大空間。《公司法》可以模仿減資制度對(duì)債權(quán)人保護(hù)的規(guī)定，即如果公司動(dòng)用資本回購(gòu)股權(quán)，應(yīng)通知債權(quán)人并公告，債權(quán)人可以要求公司提前清償債務(wù)或提供擔(dān)保。同時(shí)要求公司在回購(gòu)股權(quán)后一定期間內(nèi)注銷(xiāo)回購(gòu)的股權(quán)并辦理登記手續(xù)或者將回購(gòu)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他股東，以防因股權(quán)回購(gòu)虛化公示的資本給未來(lái)債權(quán)人造成假象。這種方法不但為有限責(zé)任公司使用資本回購(gòu)股權(quán)打開(kāi)了一個(gè)窗口，也為異議股東股權(quán)回購(gòu)、公司僵局中的股權(quán)回購(gòu)提供了一個(gè)可操作的方法。

根據(jù)以上分析，筆者建議在本次修訂《公司法》中增加如下有限責(zé)任公司股權(quán)回購(gòu)條文：

【第*條】

公司可以收購(gòu)本公司股東已經(jīng)繳納出資的股權(quán)。對(duì)未繳納出資的股權(quán)，公司不得收購(gòu)。

公司收購(gòu)本公司股權(quán)應(yīng)按股東實(shí)繳出資比例分配收購(gòu)股權(quán)數(shù)額。但是，本法另有規(guī)定，或者全體股東同意不按照實(shí)繳出資比例收購(gòu)股權(quán)的除外。

公司收購(gòu)本公司股東股權(quán)應(yīng)由股東會(huì)對(duì)收購(gòu)方案作出決議，收購(gòu)方案應(yīng)包括收購(gòu)數(shù)量、收購(gòu)價(jià)格、收購(gòu)資金來(lái)源、收購(gòu)時(shí)間等。按本條第五款收購(gòu)本公司股東股權(quán)的，收購(gòu)方案應(yīng)包括按該款規(guī)定對(duì)收購(gòu)后股權(quán)的處理方法。

公司可以使用本法規(guī)定的可分配利潤(rùn)收購(gòu)本公司股東股權(quán)。公司按本款收購(gòu)股權(quán)后，應(yīng)依法及時(shí)辦理變更登記手續(xù)，并注明公司持有的本公司股權(quán)的數(shù)量。

使用公司資本或公積金收購(gòu)本公司股東股權(quán)的，應(yīng)在股東會(huì)通過(guò)股權(quán)收購(gòu)方案決議之日起10 日內(nèi)通知債權(quán)人，并于30 日內(nèi)在報(bào)紙上公告。債權(quán)人自接到通知書(shū)之日起30 日內(nèi)，未接到通知書(shū)的自公告之日起45 日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)擔(dān)保。公司按本款收購(gòu)本公司股權(quán)后30 日內(nèi)應(yīng)辦理該部分股權(quán)的注銷(xiāo)登記手續(xù)或者將該部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他股東或股東以外的人，但轉(zhuǎn)讓價(jià)格不得低于公司購(gòu)買(mǎi)該部分股權(quán)的價(jià)格。

違反第五款規(guī)定收購(gòu)本公司股權(quán)無(wú)效。因此造成債權(quán)人損失的，有過(guò)錯(cuò)的董事應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

五、結(jié)語(yǔ)

公司法制度完善的主要推動(dòng)力量是公司實(shí)踐的需求。我國(guó)抽逃出資審判實(shí)踐折射出我國(guó)公司資本制度有些規(guī)定不夠科學(xué)、有些制度需要補(bǔ)充以解決供給不足造成的困境。本文根據(jù)抽逃出資司法裁判中裁判問(wèn)題的總結(jié)，對(duì)我國(guó)公司資本制度完善提出三點(diǎn)修訂意見(jiàn)，即按資本維持的理念重述《公司法》第35 條、明確規(guī)定公司增資生效的條件、補(bǔ)充有限責(zé)任公司股權(quán)回購(gòu)制度。這些建議僅僅是公司法需要完善的片段建議。筆者認(rèn)為，本次修訂《公司法》需要對(duì)我國(guó)公司資本制度進(jìn)行整體的檢查、評(píng)估和修訂，如果將修訂的著力點(diǎn)僅僅放在個(gè)別條文的修改上，我國(guó)公司資本制度難以形成一個(gè)相對(duì)完善的邏輯體系，其中存在的立法漏洞和邏輯沖突仍然會(huì)給公司經(jīng)營(yíng)和司法實(shí)踐造成困難。