孫海濤，周奇锜

（河海大學法學院，江蘇 南京 210098）

一、引言

防范化解金融風險特別是防止發(fā)生系統(tǒng)性金融風險，是金融工作的根本性任務。為促進法治經濟有序發(fā)展，避免系統(tǒng)性金融風險，實現國家金融安全，2019年新修訂的《證券法》宏觀上以“寬進嚴罰”的思想為指導，微觀上通過裁量區(qū)間上下限的調整宣示了證券監(jiān)管機構在財產罰方面的自由裁量權。在實際效能方面，當前證券監(jiān)管的難點不在于識別和懲罰，而在于把握罰沒數額的量化尺度?；貧w法學理論的邏輯，從法的規(guī)范作用和社會效果兩個維度看，證券處罰裁量過失引發(fā)的社會問題應由專業(yè)化、法治化、系統(tǒng)化的體系予以規(guī)制。在市場經濟穩(wěn)健發(fā)展的背景下，根據市場治理現代化、法治化的要求，為證券監(jiān)管權力劃出理性的邊界并構成閉環(huán)，進而將被環(huán)繞的中間區(qū)域建設成支持實體經濟發(fā)展的證券市場，是證券監(jiān)管執(zhí)法努力的方向。

二、證券處罰裁量的解構與困境

（一）裁量活動的法理和實務解構

證券處罰的手段大致分為聲譽罰、行為罰和財產罰。聲譽罰和行為罰目標明確，前者的目的在于通過降低相對人社會聲譽的方式向市場通告關聯交易的風險，后者則旨在禁止違法主體在未來相當長的期間內破壞市場秩序，二者都受到“法有特別規(guī)定才適用”的合法性約束。監(jiān)管機構對此強于定性而弱于定量，更偏向于附帶裁量外觀的羈束行政行為。

與前兩者迥異的是財產罰的量化屬性。以沒收和罰款為主要手段的財產罰，其功能在于對相對人財產性利益的剝奪。在法理邏輯上，沒收不具有懲罰性，其旨在恢復社會財產分配的合理狀態(tài)。罰款則起到懲戒作用，它以財產剝奪的形式迫使相對人喪失對合法財產的占有，進而降低其生活質量和社會財富地位。在個案執(zhí)法中，沒收部分涵攝相對人違法所得后便不再擴張，監(jiān)管機構能夠自由裁量的部分以罰款為主，其往往基于沒收部分的倍數產生量變。因此，以沒收為基數產生的罰款數額是監(jiān)管機構自由裁量的唯一變量。式（1）直觀地展現監(jiān)管機構裁量權力的行使形式：

（二）裁量困境的表現形式

1.實體正義的裁量困境

處罰數額作為負擔行政行為的主要外觀，其直觀性、確定性和量化屬性是客觀分析監(jiān)管執(zhí)法適當性的窗口。為對監(jiān)管機構執(zhí)法強度進行衡量，參照張舫和李響（2016），本文進一步構建了式（2）的執(zhí)法強度指標：

在宏觀層面，通過對證監(jiān)會在2006-2014年期間作出的1303封行政處罰決定書進行統(tǒng)計，張舫和李響（2016）的結果表明，證監(jiān)會在該執(zhí)法周期內對證券違法行為的平均執(zhí)法強度為26.6（見表1）。

表1 2006-2014年證券財產罰執(zhí)法強度指數統(tǒng)計表

進一步延長樣本區(qū)間發(fā)現，在2015-2018年之間，證監(jiān)會罰沒數額總體呈現攀升態(tài)勢（見表2），2015年的罰沒收入超過此前10年罰沒總和的1.5倍。2019年《證券法》修訂后，證監(jiān)會執(zhí)法數額和辦案數量雖略有下降，但大額罰沒大幅提升。2021年證監(jiān)會開出了8張數額過億的罰單。根據應松年和馮?。?021）的統(tǒng)計，近年罰沒個案均值已從2000萬元上升到3300萬元以上。

表2 2015-2020年證券案件罰沒數額統(tǒng)計表

在微觀個案中，以孔某案①詳見中國證券監(jiān)督管理委員會山西監(jiān)管局行政處罰決定書 晉〔2021〕1號。和劉某案②詳見中國證券監(jiān)督管理委員會上海監(jiān)管局行政處罰決定書 滬〔2022〕3號。為例。孔某憑借內幕信息違法獲利518萬元，被處以違法所得3倍的罰款。但在劉某案中，行為人劉某通過獲知內幕信息，以控制他人賬戶的行為違法獲利5464萬元，被處以1倍于違法所得的罰款。兩案同屬內幕信息交易案件，區(qū)別在于劉某雖進一步構成借用賬戶操縱市場的違法行為，但其罰款裁量倍數卻更低。在復雜的實務情境中，監(jiān)管機構的自由裁量無可爭議，堅持政策導向的監(jiān)管思維也無可厚非，但個案執(zhí)行中不同的裁量結果卻在一定程度上淡化了執(zhí)法的嚴謹性，部分忽視了裁量邏輯的一貫性，也潛在地增加了證券交易活動的行為成本。

2.程序正義的裁量困境

在蘇某案③詳見北京市高級人民法院〔2018〕京行終445號行政判決書。中，證監(jiān)會認定蘇某在買賣某公司股票過程中構成內幕交易，罰沒蘇某共計1.3億元人民幣。蘇某對證監(jiān)會作出的處罰決定持反對態(tài)度，認為自身行為是正常的市場交易活動，不構成違法也不涉及犯罪。本案經北京市高級人民法院審理，最終判決證監(jiān)會因處罰裁量過程事實依據不清、裁量程序違法等緣由敗訴。立足判決書，案件的爭議明確指向裁量程序。第一，內幕信息知情人存在的真實性爭議?？罐q中證監(jiān)會認為違法事實的認定屬于自身裁量范疇，但自立案伊始到高院終審判決，其并未聯系到內幕信息知情人殷某，亦未證明內幕信息交流形式的真實性。第二，證監(jiān)會拒絕就作為裁量依據的關鍵證據當庭質證。原則上，關鍵證據應通過處罰決定書的方式公布，用以增強處罰的正當性并說明裁量的適當性。拒絕質證在一定程度上也可能反映出證監(jiān)會對裁量程序在司法審查階段的不自信。第三，裁量程序及裁量技術爭議。針對蘇某對罰沒金額裁量依據提出的疑議，證監(jiān)會回復稱該案罰沒金額是根據慣用的計算方法得出，但始終未給出具體的計算方式和過程說明。

3.部門法銜接的裁量困境

2021年，證監(jiān)會共辦理案件609起，其中典型重大違法案件163起，向公安機關移送涉嫌犯罪案件及線索共計177項，其余案件因監(jiān)管裁量權率先做出判斷而未進入司法環(huán)節(jié)。在胡某案④詳見中國證券監(jiān)督管理委員會行政處罰決定書〔2021〕127號。中，胡某憑借非法控制的27個股票賬戶，以集中買入、大單申報拉升股價的形式，利用對倒、虛假申報、盤中封漲停、盤中拉抬、反向交易的具體手段在15個交易日內實施操縱股市的非法行為。據證監(jiān)會調查，違法相對人日均交易數量占該股市場成交量的20.08%，最后一日占比達31%，案件關涉違法所得970萬元，最終罰沒3882萬元。胡某案不僅構成2005年《證券法》第77條和第203條（2019年《證券法》第55條和第192條）所述操縱證券市場的行為，而且也滿足《刑法》第182條、《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條及第2條第7款規(guī)定的操縱證券、期貨市場罪的構成要件。根據2005年《證券法》186條（2019年《證券法》178條）的規(guī)定，本案應依法移交司法機關辦理。但是證監(jiān)會未在行政處罰決定書中提及案件進入司法程序的情況，也未在政府信息公開欄目中公布案件的移送信息。

在我國證券監(jiān)管財產強制制度的應然設計中，行政財產罰和刑事財產刑應做到在運用上并行不悖、相互協調、分工明確、銜接有度，其各自的獨立運用價值也應受到執(zhí)法機構在實體、程序兩個方面的尊重。立足國家治理現代化的建設目標，秩序治理要求執(zhí)法主體在保證自身首次判斷權自治的情況下兼顧其他部門法。

三、裁量困境的成因分析

（一）立法預留較大裁量空間

在制度的應然設計中，處罰決定應基于主客觀一致和比例原則作出，選擇縱深較大的處罰規(guī)則容易造成對裁量權的限制不足（張紅，2020）。2019年《證券法》雖然沿用了傳統(tǒng)的數距式、倍數式以及混合式處罰形式，但是處罰金額的上下限和變量倍數都有較大幅度增長。廣闊的裁量范圍為情境的或然性預留了發(fā)揮空間，但也應關注執(zhí)法精度的需求。

在實際應用中，首先，作為裁量權力的一種，裁量空間規(guī)定得過于寬泛，尺度偏大，裁量結果容易因執(zhí)法者監(jiān)管風格、心理活動、個人偏好、執(zhí)法水平、裁量技術等主客觀因素的影響而畸輕畸重。其次，根據行政自治主義，監(jiān)管主體能夠自主衡量授權法范圍內用權尺度。由于過程行政信息的不公開性、執(zhí)法人員的不固定性，案件的裁量也容易造成“同案異罰”或者類案分歧。最后，作為行政處罰雙罰制創(chuàng)新應用的局部領域，自然人是證券處罰中最主要的規(guī)制主體之一，大額處罰雖然在一定程度上震懾了部分市場主體，但是卻對另一部分明知自身無法負擔處罰數額卻渴求市場回報的自然人作用有限（應松年和馮健，2021）。實際上，寬泛的處罰區(qū)間所引申的裁量自由潛在忽視了對相對人客觀承受能力和潛在心理活動的考量，畢竟不確定的法律責任并不完全導向抑制主觀犯意，同樣也可能催生“賭徒心理”。換言之，執(zhí)法判斷只有滿足目的適當、行為必要、手段衡量的要求，所獲得的監(jiān)管利益才能真正切合證券市場監(jiān)管規(guī)制的需要。

（二）監(jiān)管執(zhí)行可能誤解裁量授權初衷

法定處罰區(qū)間的真正功能不限于授予行政自治權，其理性價值亦旨在給予執(zhí)法機關判斷選擇權。裁量的價值不僅在于彰顯實體正義的真實意涵，裁量的選擇環(huán)節(jié)也是程序之治構建的過程。但在實踐中，監(jiān)管執(zhí)行可能出現誤解栽量授權初衷的情況。

第一，監(jiān)管執(zhí)法一方面可能將裁量權力簡單地理解為在法定區(qū)間內的自主決定，另一方面也可能相對忽視了裁量縱深延展對精準執(zhí)法的選擇和包容價值。傳統(tǒng)學說認為執(zhí)法的處斷權既已滿足合法性外觀就應當被承認（奧托，2002）。但作為權力行使的環(huán)節(jié)，裁量并非行政滿足合法性要件的自由決定，它是行政主體立足合理性、程序正當性原則在合義務和受法之約制范圍內的率先選擇和而后判斷（城仲模，1997）?！蹲C券法》法律責任部分規(guī)定了證監(jiān)會實施監(jiān)管行為的條件、范圍、方式、措施等內容，通過設定區(qū)間、頂格上限、最低數額的方式，立法力求避免執(zhí)法的絕對過輕和絕對超重。

第二，處罰決定書普遍以“依據《證券法》第某條作出處罰”的理由量罰，除此以外并未披露更多的判斷過程。根據國家治理現代化的導向，實體正義作為裁量活動高級階段的產物不可能一蹴而就，裁量的程序之治負擔著為精準執(zhí)法探索生存空間的責任。立足執(zhí)法“穩(wěn)、準、狠”的優(yōu)勢，處罰決定迥異于羈束行政的特點就在于需要根據客觀個性在共性的范圍內選擇，其后果依賴事實解析、價值衡量以及完備邏輯的證成。監(jiān)管主體堅持正當程序亦是通過自我說服消解社會質疑。此外，即使裁量程序的本質在于向更高級別的行為精度靠攏，也依舊允許某些偏移和細微謬誤的存在，因為細小的處理瑕疵難以完全杜絕。

（三）行政裁量與司法謙抑性之間尚未達成平衡

當下執(zhí)法中存在的刑事問題行政終局和行政罰款代位刑事罰金刑的傾向源于理論和現實兩個維度。第一，在理論層面，從行政處罰脫胎于刑事罪輕主義的淵源來看，行政罰款和罰金刑的差異僅在法律部門、執(zhí)行機關以及標的行為的社會危害程度這三個方面，其粘連屬性在一定程度衍生了行刑交叉領域的性質裁量爭議。此外，現行《刑法》和《證券法》為公權的選擇分歧提供了依據。例如《刑法》第180條和《證券法》第191條都對內幕交易作出了規(guī)定。無論是行政機關將案件移送司法程序還是自行終局處置，在成文法上都于法有據。

第二，在實務層面，同樣存在三條分析進路。首先是行政的首次判斷權問題，在證券監(jiān)管的領域則具體表現為證監(jiān)會及其派出機構的在先立案。證監(jiān)會對處罰標的的定性、定量、是否達到移送標準擁有較大的判斷選擇權，在監(jiān)管格局中很容易出現行政強勢的現象。目前存在于實務中的問題包括但不限于有案難移、有案不移和以罰代刑。其次，《刑法》作為公民社會的最終保障體現出應然謙抑屬性。刑罰的審慎應用使得司法對刑事責任的證成在法律部門的交叉領域保持消極姿態(tài)（倪震，2019）。其原因不僅是司法部門辦案壓力較大和專司該域的證券執(zhí)法機構具備專業(yè)性優(yōu)勢，而且刑事部門的每一次決斷都會通過強制上網制度作為判例供社會參閱，司法判決的標桿性使得刑事部門通常傾向于相關問題的民事或行政解決（宋英輝和曹文智，2015）。最后，金融創(chuàng)新和金融犯罪之間存在易轉換性，刑事部門因自身業(yè)務水平、專業(yè)技術的內在因素和市場反應、資本市場發(fā)展等外部因素，對牽涉甚廣、情況復雜的證券違法案件主觀上更趨向于求助專業(yè)機構。

四、裁量基準解決裁量困境的理論廓清

（一）證券處罰裁量基準的正當合法性

1.證券處罰裁量基準的法理邏輯

裁量基準是指行政主體在法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的裁量范圍內，對具體違法行為的情節(jié)進行細化、量化以確定是否進行處罰、給予何種處罰以及給予何種幅度處罰的依據。當前，境外證券監(jiān)管機構在既存法律框架內構建針對證券處罰裁量控權的裁量基準制度已十分普遍。無論是德國聯邦金融監(jiān)管局創(chuàng)制的《證券交易法行政罰款指南》（WPHG Administrative Fine Guidelines），還是我國香港證監(jiān)會制定的《證監(jiān)會紀律處分罰款指引》，均對我國裁量基準制度的建設具有借鑒意義。

出于法治所需，應對我國證券處罰裁量基準的產生邏輯予以明確。在裁量的法授權上，2021年修訂的《行政處罰法》第34條新增了行政機關設定裁量基準的規(guī)定。作為行政處罰的具體應用場景，在證券監(jiān)管領域設定裁量基準對行政執(zhí)法機構而言是一種合乎法治程序要求和行政理性的法定努力義務（王貴松，2016）。在部門法內部，裁量活動同樣是行政法的精髓，《證券法》法律責任部分的行政強制、高度裁量屬性亦強調證券執(zhí)法裁量的控權保民需求，在證券市場以功能主義的視角推行規(guī)則之治是大勢所趨。

2.技術化裁量基準的域內需求和域外鏡鑒

法治的技術趨勢是治理能力現代化過程中形式理性及其所引領的市場經濟的必然結果（王靜，2022）。針對類型化處罰依據來源案件的處理，應當明確的是“同案同罰”和“類案類罰”所代表的平等對待原則和正當程序價值。在對同案、類案的處斷中，裁量標準的體系性、裁量技術的公開性、裁量程序的正當性是保證類型化行為處斷適當的三個要素?！蹲C券法》修訂后，有關適當性的三個因素并未得到補充，市場秩序的恢復仍缺少一套針對逐利行為分級的客觀體系。

從實用主義角度，域外證券治理經驗具有一定的借鑒價值。例如德國《證券交易法行政罰款指南》旨在給予執(zhí)法者程序方面的指引，其任務是細化行為層級并以書面形式確定責任效果，通過抑制違法意圖，達到社會反應的主客觀最佳值。我國證券行業(yè)起步較晚，蓬勃發(fā)展的資本市場仍未形成相應的治理輔助架構。故本土化的證券處罰裁量基準可考慮吸收借鑒以下因素：第一，依據處罰法定原則確定違法處罰金額，裁量基準只是一種行政規(guī)則內部效力的體現。第二，負擔行政行為的裁量基準的最大約束性邊界在于常規(guī)的制約而不在于要求執(zhí)法機構絕對的服從，其應當具有一定的預測功能和前瞻性作為對個案和預外的補充。第三，證券處罰裁量基準是對行政平等對待原則的追求，一方面是針對單位和個人進行具體評估，另一方面是相對意義上的標準統(tǒng)一。

（二）裁量基準有助于實現行政和刑事的有序銜接

在公法的發(fā)展歷程之中，行政處罰是刑罰概念限縮的產物，行政處罰本質上是秩序罰，在裁量層面難免與刑罰判斷存在分歧。在裁量基準的語境里，擁有首次判斷選擇權的監(jiān)管機構，通過標準化自制守則為部門法程序銜接提供指引，運用裁量基準的細化情節(jié)對違法行為分層，達到行政和刑事客觀區(qū)分的目的。監(jiān)管機構從數額、行為后果、主觀惡性等變量修正層面出發(fā)，只要滿足“事實清楚、證據確鑿”的標準就移送司法部門。

長期以來中國證券領域責任承擔存在“兩頭輕、中間重”的現象，即強調行政責任。而刑事、民事責任的制約作用較弱。證券違法成本的衡量應充分考慮不同類型責任間的整體性、區(qū)分性，違法成本的衡量應當由整個法律體系共同操作規(guī)制。通過裁量基準，雖無法完全杜絕執(zhí)法處斷的誤差，但處罰決定人員卻也只能在本格次的裁量基準中選擇，不能突破規(guī)定尺度。明確的裁量界限使得執(zhí)法者喪失了超高額處斷的依據和行政獨斷的底氣，并不得不依據控權程序將具體的案件劃分至不同的部門法調整區(qū)域。裁量基準成為司法程序啟動的行政執(zhí)行承諾。

（三）裁量基準作為權利和權力救濟的手段

1.裁量基準通過權力自我約束救濟相對人權利

綜上所述，256排螺旋CT冠脈成像在冠心病診斷中診斷準確率極高，并具安全性高、操作簡單可以反復操作的特點，應在臨床中廣泛應用。

裁量基準限縮了“法不可知”的潛在運作空間，通過率先為程序中行政處理的內部前置認定范圍劃定紅線，緩解了相對人對執(zhí)法效果“威不可測”的不信任。在對執(zhí)法的復議或者訴訟中，無論是行政主體還是相對人都可以借此證明處罰活動的合理性或不適當性。出于文本性質，裁量基準不僅是立足于內部道德義務的“用權手冊”，長遠看來同樣是行政機關作出的權力承諾。特別是承擔給付責任的弱勢相對人在公力救濟中援引裁量基準有理可循。通過獲取裁量基準所代表的權力約定，相對人能夠對監(jiān)管決斷的合理性提出質疑，并以行政主體違背誠實守信原則為由，主張保護信賴利益（郭躍，2017）。

2.以裁量基準作為公權的自行救濟

執(zhí)法人員在面對相對人時屬于強勢一方，但是在面對關涉自身政治地位和經濟收支的行政追責時卻處于弱勢地位。根據《公務員法》第63條，國家機關工作人員自我救濟的方式包括陳述、申辯，其價值是公務員對執(zhí)法行為適當性的自證。對于執(zhí)法者而言，自證合法性難度不大，但難以言明的是決斷效果符合比例原則。針對執(zhí)法者的自我救濟需求，裁量基準一方面能夠為公權的自辯提供客觀標準，另一方面，其作為執(zhí)法者的事先權責通告，符合監(jiān)督與救濟原則的要求。即使處罰決定書未對裁量結果的構成詳細說明，但是只要符合裁量基準設定的基本情形，并在考慮具體情節(jié)的基礎上能與效果格次基本對應，那么執(zhí)法瑕疵也應得到合理諒解。裁量基準的救濟價值之一旨在為公務員群體提供抗辯行政處分的依據，并在處理權力、權利平衡的層面為公務員群體提供技術性用權指導和救濟補充。

（四）裁量基準滿足雙罰制度應用的需求

在裁量的話語體系里，雙罰制度包括兩個基礎價值：責任自負原則和過罰相當。前者是雙罰制度的裁量基點，后者是執(zhí)法者對法律理性的把握，二者各有側重。責任自負原則要求執(zhí)法機構從客觀角度，通過對危害和致害行為的識別找出真實責任主體，使單位免于承擔成員個人行為的替代責任，也力求避免錯誤追究無過錯行為人的行政責任。作為程序裁量的開端，基準文本的要件判斷是法治裁量之始（鄭春燕，2007），一方面用裁量基準所確定的情節(jié)細化指標幫助界定法律責任的承擔主體，另一方面以裁量基準的技術控權性迫使監(jiān)管機構對責任主體區(qū)分對待。針對處罰決定書對成員責任籠統(tǒng)描述的普遍現象，裁量基準通過各自責任的構成基礎，區(qū)分出成員行為的獨立性和依附性。通過技術裁量的預設，執(zhí)法者整體上既尊重危害結果的統(tǒng)一性，又考慮到責任主體在裁量區(qū)間、承擔方式、裁量依據來源上的差異性。

過罰相當的裁量觀包括裁量結果的適當以及不二罰。在單位違法的領域容易滋生違法自然人對雙罰制違反不二罰主義的疑惑，一方面是質疑處罰行為的重復性，另一方面是質疑財產罰反復的盈利性。在行政規(guī)制的大多數領域，法人人格的擬制獨立吸收了單位成員的人格意義，法人作為單位違法的唯一責任主體，行政只實施單罰。但是回歸證券監(jiān)管的雙罰制度，單位法人和單位成員的雙主體構成在法理上通過雙重構造論，客觀反映成員個人在單位違法中的主觀性、獨立性，其雙重構造明確了金融監(jiān)管的雙罰本質就是嚴厲打擊個人在組織中的能動行為。以裁量基準作為公民、法人或者其他組織的預知和接受中介，是破除對雙罰制違背不二罰原則的制度性回應和誤會的消解方式。通過裁量基準的公示為相對人提供具有預測價值的參考清單，權力的邊界被公開文本向全社會通告，形成官民之間的成文契約。通過對雙罰中各自法律后果的陳述，以預告的方式平行解析了單位和成員分開處罰的同一基礎事實，一定程度消解了責任主體對雙罰中單一情節(jié)的區(qū)分處理違背不二罰原則的質疑。

五、證券領域裁量基準的法治化構造

（一）證券處罰裁量基準的客觀形式體系

在證券處罰的領域，裁量基準的執(zhí)法延伸定位較為明朗。首先，裁量基準并未為公民創(chuàng)設新的權利、義務，其旨在于具體執(zhí)行中對立法意圖、立法目標作出釋明（王錫鋅，2008）；其次，裁量基準具有行政權威賦予的規(guī)范效力和適用效力，這種效力首先對內作用，而后在執(zhí)法活動中進一步引申至相對人（Strauss，1992），其與抽象行政行為直接效力外部性的要求相悖（熊樟林，2019）。最后，如果將裁量基準歸入行政立法，證監(jiān)會就必須嚴格遵循處罰法定原則，無法在特殊情況下例外處理（王留一，2018），這與裁量選擇的“應變”初衷相違背，也不利于預外情節(jié)的精準治理。此外，裁量基準制定程序的內部化和過程行政行為屬性又在欠缺民主程序的角度否定了自身的立法屬性，故在證券執(zhí)法的領域，裁量基準應立足行政規(guī)范性文件的地位。

（二）證券處罰裁量基準的技術構造

裁量基準的技術構造基于行政裁量的法理構成，基于“統(tǒng)一裁量觀”構建的“情節(jié)—效果”模型回應了市場對裁量依據和裁量決定的猶疑。裁量過程從程序流轉的角度區(qū)分為“調查分析的判斷情節(jié)”和“合議決定的效果選擇”。

1.處斷程序的判斷情節(jié)

在行政決定中，滿足裁量客觀需要的情節(jié)判斷是法定構成要件之外的各種主客觀事實的總和。實踐中往往對事實情節(jié)的判斷最為復雜繁瑣，其根源在于缺少效力完備、理由充分、兼顧法理的衡量標準，一般表現為決斷權力與解釋義務之間的矛盾。解釋義務是對裁量依據的認定和界定，是指向不同效果格次的事實來源。對情節(jié)予以細化的技術預設，旨在避免對案情解讀的不客觀。

高標準的權利救濟要求執(zhí)法技術共同進步。在美國，司法審查階段時SEC即使具備證據優(yōu)勢，只要處罰理由未滿足充分標準，該案涉情節(jié)仍需得到反復剖析以證明無法選擇更輕的處罰決斷（馬嘯宇，2021）。我國司法審查雖不包括過程行政行為，但是為說理依據增加規(guī)定情節(jié)分級的指引卻也利于雙方救濟。最初的任務是為處罰依據選擇基礎的類型特征，譬如先行確定基本事實是內幕交易還是虛假記載，其認定基于法條歸納的一般要件；其次是通過分析主客觀因素，在已確定的類型區(qū)間內初步選擇，并為之后的效果選擇提供支持。歸納類型化行為情節(jié)的目的在于節(jié)約執(zhí)法者對同案或類案定性判斷的時間成本和初始誤差，并且能夠幫助執(zhí)法者提前圈定合議范圍，避免過大的定量分歧。

2.合議決定的效果選擇

相較情節(jié)判斷可能涉及法律保留的問題，效果格化的實踐范圍囿于上位法的授權，自始便排除了來自正當性的非議（周佑勇，2014）。現階段效果選擇有三種模式以供參考：經驗評估、尋找基礎值、數學方法。經驗評估方法是從執(zhí)法樣本中總結出普遍性的裁量參考并予以歸納的經驗匯編。尋找基礎值模式則是執(zhí)法者根據案情預估法授權范圍內的基點，再根據調查反饋繼續(xù)加權。數學方法是利用數學公式的計算結果應對不同的執(zhí)法案情。執(zhí)行中，數學公式的客觀公允性和技術范式外觀使之相較其他模式具備更小的裁量誤差幾率。不過，構建數學模型必須立足海量的樣本分析和充足的實踐反饋，經驗評估法和尋找基礎值法雖帶有濃厚的主觀色彩，但卻有積累裁量經驗和案例樣本的功能。在此背景下，數學模型的搭建在新裁量觀指導下結合既往案例，以罰款和沒收金額的比值為目標域，基本情節(jié)為定量，具體主客觀行為為復變量結合經濟狀況、社會影響等因素組成有機統(tǒng)一的整體，通過客觀技術和主觀心證相統(tǒng)一，應對證券執(zhí)法領域的多樣性、復雜性、專業(yè)性特點。具體的數學模型應當在裁量基準制度的完善過程中逐步形成，以體現其與時俱進的改良主義屬性。

（三）雙罰制度的特殊價值應納入裁量基準構建

裁量基準應該注意到《證券法》對單位及其成員的責任區(qū)分，考慮到成員與單位在責任證成上的依附關系，制訂時成員責任應與單位的相同基本情節(jié)形成對應關系。

1.雙罰制裁量基準的啟用標準

平行對照的裁量基準的啟動必須考慮雙罰制的特殊性。基于雙罰制的構成邏輯，對個人的處罰行為存在兩個前提。首先，單位行為已經被確認違法，并且主要責任人員為執(zhí)行單位的意志、為了單位的利益，構成了個人活躍的客觀違法。其次，按照法人實在學說，雙罰制度的基礎是單位和自然人都實施了自我意思表示行為，這是判斷各自應受行政處罰的依據。故應先以單位受罰的既定性作為雙罰成立的前提之一，否則僅為針對自然人的單罰。雙罰制下平行裁量基準的啟動在學理上以法人實在說為基礎，要件上以單位違法的率先構成、單位受罰的應然性和成員實施主要責任行為作為啟動標準。

2.裁量基準考慮自然人相對人的主觀性

執(zhí)法中僅以客觀危害結果作為單位責任的裁量依據有其合理性，但是對成員而言，裁量應區(qū)分主觀有過錯和無過錯。首先，根據行政處罰主觀過錯責任說，責任成員應對單位違法事實負有主觀過錯，其他自然人因為在無過錯的情況下實施了正常的職業(yè)行為，進而并不滿足負擔行政行為的主客觀一致條件（呂楠楠，2021），故裁量基準的初始任務在于判斷主觀過錯的存在與否。

其次，裁量基準應當以主觀過錯的程度作為量化內容。主觀過錯分為故意和過失，故意的主要責任人員不僅在心理上期望違法結果的實現，行動上也積極促成后果的達成，主觀惡性大，且存在主觀能動性。因此，需要在裁量基準中將該類情況歸入較為苛刻的格次，具體應包含以下幾類：①追求A事實，達成A事實，主客觀一致，裁量從嚴；②追求A事實，達成B事實，主客觀不一致，按照客觀結果定性，定量的問題參考主觀追求與客觀事實的主觀方面之間的程度差異，主觀重則從重，主觀輕則從輕；③追求A事實且預見B事實，達成B事實，主客觀一致，裁量從嚴；④追求A和B兩個事實，達成A或B事實，主客觀一致，以致害行為定性，裁量從嚴。在過失的主觀過錯裁量中，同樣應分為疏忽大意的過失和過于自信的過失。疏忽大意的過失以成員負有預見損害發(fā)生的義務而未預見為基礎，過于自信的過失則是由成員輕信損害結果能夠避免而盲目追求合法結果所致（陳銀珠，2017），二者的主觀惡性極弱，但因侵害客觀秩序而負有法律責任，故裁量基準應當以客觀實害結果為依據劃分效果層級，不僅對成員在合理的區(qū)間內從輕裁量，對單位的追責也應從輕。

3.以聽證制度作為雙罰制裁量基準的程序補充

裁量基準不僅要受監(jiān)管機構的調查結果的影響，還應當衡量來自相對人的意見。情節(jié)判斷的程序不能局限于單一事實來源的桎梏，更應當在公民表意的范圍內起到補充功能。

聽證是行政主體作出有關相對人權利、義務的決定時接受相對人陳述、申辯、提交證據的制度。聽證在很大程度上是一種相對人對利益剝奪裁量的制約，但聽證本身是對裁量的補充，不僅是因為權利主張和裁決主張以及裁量所引起的負擔必須被考慮，而且也是通過聽證收集的新證據繼續(xù)進行情節(jié)判斷，以供在效果格次中精準選擇。由于證券雙罰的制裁對象復合且基于證券處罰普遍高額的罰沒，根據《行政處罰法》第63條，行政主體有義務告知相對人聽證的權利。至少在聽證權利主體的角度，考慮到雙罰制度的多主體特征，自然人相對人應既可以代表單位出席聽證制度，也可以要求為自身的行政負擔爭取更加有利的裁量結果。聽證機關不得在單位犯罪中以成員行為附隨于單位為由對自然人行為實施不合理限制，監(jiān)管主體應當為成員行為和單位行為提供基于相對獨立性的相對平等裁量說理機會以滿足裁量基準對事實的要求。

（四）為處斷權力設置裁量逸脫

1.逸脫條款補充作用基于裁量基準的僵化

逸脫是指執(zhí)法機關在履行公務時根據個案需求，拒絕適用或變更采用基準的臨機決斷權。作為逸脫權的法治載體，為特殊情形預留選擇余地體現了逸脫條款的補充價值。

規(guī)則與裁量的混合要恰到好處，執(zhí)法不能過分依賴既定的裁量基準，否則容易誤入執(zhí)行僵化的“秩序陷阱”，導致只有“批發(fā)的正義”而沒有個案裁量的正義（王天華，2011）。裁量基準適用僵化的原因可分為：①動態(tài)市場中制式文本的滯后性；②調整對象、調整范圍應具備普適性，裁量基準不可能自始完備、契合各方（程曉紅，2022）；③執(zhí)行人員本身存在能力局限，無法兼顧理和情；④其他場景中，基準功能在特定時刻的失靈等。針對復雜的實踐難題，因勢利導的逸脫權以特定標準的權力豁免，應對動態(tài)的個案需求。

2.對逸脫條款的控權邏輯

逸脫條款作為受限權力的特別解禁，雖然在本意上是行政自制的“特別放權”，但是追求靈活的裁量逸脫又容易與旨在控權的裁量基準整體產生矛盾，關鍵在于對逸脫權的約束。對證券處罰裁量基準逸脫條款的制約應集中在控制適用場景，約束逸脫范圍和制度化的防控技術上。對于逸脫條款的適用場景，總的而言可分為兩類：第一是情節(jié)要件的個案性，例如出現了意料之外的新型法律事實；第二是法律效果的個案性，體現為因個案原因變更法律效果的需求。

控制逸脫權范圍，首先應確立限制性原則。一方面，抽象原則適用性強，能夠較好地應對實際情況的細微變動；另一方面，采用原則而非具體的規(guī)則也為證券執(zhí)法機關的行為自治提供便利，不致另設羈束。逸脫條款的限制性原則應包括：①合法性原則，逸脫條款規(guī)定的內容必須受到《證券法》《行政處罰法》和基準本身的三重限制；②必要性原則，逸脫條款適用應滿足手段必要和量化必要的原則；③誠實守信原則，裁量基準的功能之一是提供合理預期，逸脫條款不得損害相對人的信賴利益；④特定原則，逸脫條款適用情形不得泛濫，條件允許應列舉窮盡。執(zhí)法中應以適用裁量基準為原則，應用逸脫項為例外。

對逸脫濫用的制度預防分為四個層面：第一是預設答辯。執(zhí)法機構的答辯制度是法治限制的核心，行政主體無論處于何種情況都有解釋說明的義務。第二是集體決策。從證券行政處罰的源頭——應用逸脫條款的決策階段始，合議制就是杜絕行政專斷、消除個人權力恣意和排除決策謬誤的第一道屏障。第三是司法審查。法院根據《行政訴訟法》第53條的規(guī)定審查逸脫條款在一定期間中被反復援引的問題，既可以防止行政機關借逸脫之名行濫權之實，也可以審視基準本身是否需要調整。受案法院審查后可以向裁量基準的制定機關提出司法建議。第四是評估更新。在對逸脫行為或者逸脫條款進行司法審查并確認不適當后，處理的結果可分為個案不適用和逸脫條款存疑。對于個案問題，法院可以依據《行政訴訟法》第77條作出變更判決。當逸脫條款本身存疑時，法院無權直接對逸脫條項進行變更，行政機關應在內部確立評估更新規(guī)則，包括對適用個案的評估和對逸脫條款本身的評估，最后依據評估結果對逸脫項進行或改或廢的動態(tài)調整。