● 國家檢察官學(xué)院浙江分院課題組/文

近年來，我國大數(shù)據(jù)、人工智能、區(qū)塊鏈、元宇宙等數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)迭代更新加速，數(shù)字綜合體持續(xù)完善，各類生產(chǎn)生活資源要素快速整合流動，在深刻影響經(jīng)濟社會發(fā)展的同時，也為網(wǎng)絡(luò)犯罪活動提供了滋生蔓延的空間，司法機關(guān)懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪，面臨諸多新情況新問題，亟需優(yōu)化網(wǎng)絡(luò)空間司法治理方式。浙江網(wǎng)絡(luò)技術(shù)研發(fā)及應(yīng)用活躍，是數(shù)字經(jīng)濟和數(shù)字化改革先行地，新型網(wǎng)絡(luò)犯罪高發(fā)。研究浙江司法機關(guān)懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪中的重難點問題及司法實踐中的政策手段，更具典型意義。本文對2019—2021年浙江檢察機關(guān)辦理的網(wǎng)絡(luò)犯罪典型案例進行實證研究，在研判網(wǎng)絡(luò)犯罪新趨勢的基礎(chǔ)上，分析網(wǎng)絡(luò)犯罪懲治的現(xiàn)實困境并提出完善司法治理的策略機制。

一、當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪呈現(xiàn)五大新趨勢

（一）網(wǎng)絡(luò)犯罪持續(xù)高發(fā)，與數(shù)字經(jīng)濟關(guān)聯(lián)更加緊密

2019年1月至2021年12月，浙江檢察機關(guān)共審結(jié)移送審查起訴網(wǎng)絡(luò)犯罪案件23023件57362人（見圖1）［1］以下正文未注明的網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)據(jù)均指2019年1月至2021年12月浙江檢察機關(guān)審結(jié)的移送審查起訴網(wǎng)絡(luò)犯罪案件數(shù)。，2021年審結(jié)網(wǎng)絡(luò)犯罪案件數(shù)占案件總量的12.75%，逐年增幅達87.20%和61.39%。從發(fā)案地域看，浙江11個地級市中，網(wǎng)絡(luò)犯罪案件發(fā)案量居前的地域，均為數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展迅猛、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)先行的地市，分別為以數(shù)字經(jīng)濟綜合評價指數(shù)居全省第二的溫州（發(fā)案4243件）、被稱為“電子商務(wù)之都”的杭州（3735件）、“十四五”期間致力于數(shù)字經(jīng)濟增加值達1萬億元以上的寧波（3285件）、把數(shù)字經(jīng)濟作為“一號產(chǎn)業(yè)”的金華（2867件）（見圖2）。

圖1 涉網(wǎng)案件審結(jié)數(shù)量

圖2 各地市涉網(wǎng)案件審結(jié)數(shù)量

（二）網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名集中在侵財類犯罪，發(fā)案走向分化更加明顯

網(wǎng)絡(luò)犯罪案件罪名集中在詐騙、開設(shè)賭場和賭博、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等案件中。侵財類網(wǎng)絡(luò)犯罪的走向分化明顯，網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場與賭博等犯罪居高不下。2020—2021年，幫助類犯罪大幅上升，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪同比分別增長26.5倍、17.84倍；掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪同比分別增長1.82倍、3.86倍；受P2P網(wǎng)貸業(yè)法律政策影響，非法吸收公眾存款罪呈下降態(tài)勢，同比分別下降22.47%、29.21%。

（三）網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)圈逐步形成，點對點精準(zhǔn)犯罪態(tài)勢更加清晰

網(wǎng)絡(luò)犯罪的逐利特征催生了規(guī)模龐大的黑灰產(chǎn)業(yè)圈，在上中下游都形成固定的利益鏈條。在上游，為網(wǎng)絡(luò)犯罪的實施提供技術(shù)支持、硬件保障及收集個人信息等，涉及幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪、侵犯公民個人信息罪等罪名；在中游，具體實施網(wǎng)絡(luò)詐騙、非法經(jīng)營等犯罪活動；在下游，為犯罪團伙“洗白”資金，幫助犯罪分子逃避司法機關(guān)追查，涉及幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪、掩飾隱瞞犯罪所得罪等罪名。在上中下游黑灰產(chǎn)業(yè)的精準(zhǔn)支持下，網(wǎng)絡(luò)犯罪逐步由“廣撒網(wǎng)”模式轉(zhuǎn)變?yōu)辄c對點精準(zhǔn)模式，涉及敲詐勒索、詐騙、非法經(jīng)營等罪名。

（四）網(wǎng)絡(luò)犯罪影響范圍擴大，跨境雙向侵權(quán)更加突出

全球一體化進程的不斷深入致使網(wǎng)絡(luò)犯罪境內(nèi)外活動加強。境外對境內(nèi)犯罪主要涉及罪名有電信網(wǎng)絡(luò)詐騙、開設(shè)賭場等，如境外賭博犯罪集團為牟取非法利益，將境外賭場向線上轉(zhuǎn)移，以高額回報為誘惑，在境內(nèi)發(fā)展代理，借助互聯(lián)網(wǎng)招賭吸賭。在澳門“小賭王”周某某案件中，以周某某為首的跨境賭博犯罪集團共發(fā)展股東級代理199人，發(fā)展賭博代理1.2萬余人，發(fā)展中國境內(nèi)賭客會員8萬余人，涉案金額特別巨大。

（五）電子商務(wù)違法犯罪多發(fā)，犯罪組織更加嚴(yán)密

電子商務(wù)活動具有的無邊界和即時通信功能特征，使得犯罪分子聯(lián)系協(xié)同更為便捷緊密，利用電子商務(wù)實施犯罪的數(shù)量增多，主要表現(xiàn)為利用電子商務(wù)進行詐騙、生產(chǎn)銷售偽劣商品、非法集資、傳銷等犯罪活動，而該類案件共同犯罪居多，呈集團化公司化趨勢。檢察機關(guān)辦理的諸多利用網(wǎng)絡(luò)平臺實施的犯罪普遍通過成立公司進行，且內(nèi)部部門完整、分工明確，包括行政部、市場部、財務(wù)部及業(yè)務(wù)部等，分別負責(zé)指揮詐騙活動、承包非法交易品種、具體聯(lián)系發(fā)展客戶、引誘客戶購買大額現(xiàn)貨、幕后操縱現(xiàn)貨價格等事宜，以集團運營方式實施詐騙。

二、網(wǎng)絡(luò)犯罪懲治的現(xiàn)實困境

（一）取證固證審查難

1.證據(jù)收集問題。網(wǎng)絡(luò)犯罪證據(jù)主要在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中提取，而犯罪分子可在特定的操作系統(tǒng)或軟件上使用格式化命令或通過預(yù)先設(shè)置好的破壞性程序，將與案件有關(guān)的數(shù)據(jù)資料從硬盤或其他程序上永久性刪除，且電子證據(jù)取證多依賴人工從海量的數(shù)據(jù)信息中提取和分析，這對證據(jù)及時保全和恢復(fù)提出了較高要求。偵查機關(guān)囿于經(jīng)驗、技術(shù)和能力，難以有效保全和恢復(fù)電子數(shù)據(jù)。如在杭州“一元木馬”系列案中，行為人通過發(fā)送“一元木馬”鏈接或釣魚網(wǎng)站鏈接等方式，獲取被害人的錢款，相關(guān)鏈接是行為人從“鏈接手”處購買，取證需運用“鏈接手”處程序試生成一次，再與犯罪鏈接進行比對，但由于行為人往往使用租用的服務(wù)器，因未續(xù)費等原因致使程序無法運行，難以取證固證。［2］參見陳利明、高瑛、任艷麗：《網(wǎng)絡(luò)犯罪案件辦理中的取證困境與對策》，《人民檢察》2018年第6期。另外，網(wǎng)絡(luò)信息數(shù)據(jù)存儲于網(wǎng)絡(luò)運營商、網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)商上，而通信、銀行、第三方支付等行業(yè)在配合司法機關(guān)偵查、防控方面主動性不足。如涉及第三方支付平臺的調(diào)查取證，辦案人員需到當(dāng)?shù)鼐W(wǎng)監(jiān)部門報備審批且手續(xù)繁瑣，客觀上影響辦案效率。

2.證據(jù)固定問題。確保電子數(shù)據(jù)不受改變是封存電子數(shù)據(jù)的總體要求，面對復(fù)雜、形式多樣的電子數(shù)據(jù)，不同偵查主體基于專業(yè)技術(shù)手段及取證觀念的不同，在證據(jù)固定形式上存在較大差異。實際取證過程中,部分偵查人員因不熟悉相關(guān)的技術(shù)，導(dǎo)致誤修改、誤刪除等操作頻發(fā)，無法保證取證時電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)在扣押、移交、保管等環(huán)節(jié)保持原始性和同一性，致使證據(jù)證明力受到影響。另外，犯罪分子身份固定難度系數(shù)大，犯罪分子往往租用國外服務(wù)器和網(wǎng)絡(luò)虛擬空間，偵查機關(guān)較難追蹤到不斷跳轉(zhuǎn)的IP地址，即使可以追蹤，也難以跨境調(diào)取服務(wù)器信息。同時，因服務(wù)器架設(shè)在境外，即使犯罪分子被抓獲，境外服務(wù)器仍未停止運營，網(wǎng)絡(luò)犯罪活動還在繼續(xù)進行。

3.證據(jù)轉(zhuǎn)化問題。電子證據(jù)是以電訊號代碼為載體存儲于介質(zhì)之中，要作為刑事訴訟證據(jù)使用需經(jīng)過大量的轉(zhuǎn)換流程，就目前的技術(shù)而言，所有的數(shù)字信息都難以證明其唯一性，偵查人員經(jīng)過復(fù)雜的跨境搜索、痕跡抓取、綜合分析、比對關(guān)聯(lián)等，還需實現(xiàn)虛擬網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實社會的對應(yīng)銜接，但由于缺乏技術(shù)支撐、司法規(guī)范、辦案經(jīng)驗等，相關(guān)證據(jù)的有效轉(zhuǎn)化率較低。辦案人員對電子證據(jù)的審查往往形式化，導(dǎo)致電子證據(jù)審查的片面性，在利用移動App開展的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動中，App運行后動態(tài)請求的各類權(quán)限及收集各種數(shù)據(jù)的痕跡較少，現(xiàn)有的電子數(shù)據(jù)取證手段無法直接還原相關(guān)行為。［3］參見孫奕、劉浩陽：《電信網(wǎng)絡(luò)違法犯罪中移動App的取證分析與防范對策》，《信息安全與通信保密》2020年第12期。如在周某等人非法控制計算機信息系統(tǒng)案中，周某等人通過在他人計算機信息系統(tǒng)中安裝“挖礦”程序，控制他人計算機信息系統(tǒng)獲取虛擬貨幣。由于虛擬貨幣的分布式記賬原理，偵查人員僅對涉案虛擬貨幣的賬戶進行形式上的查封，無法限制其流轉(zhuǎn)，虛擬貨幣無法有效轉(zhuǎn)化為證據(jù)，一旦賬戶關(guān)閉將無法追回。［4］參見浙江省溫州市中級人民法院刑事裁定書，（2019）浙03刑終811號。

（二）案件管轄確定難

1.指定管轄問題。管轄權(quán)爭議主要涉及犯罪地的界定，實踐中通常采用指定管轄方式解決。網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中行為人居住地、犯罪行為發(fā)生地、犯罪行為結(jié)果地往往不同，犯罪地還涉及網(wǎng)絡(luò)通信數(shù)據(jù)的存儲地、發(fā)送地，也包括各類服務(wù)器所在地、涉案資金流轉(zhuǎn)地等虛擬空間，案件管轄易出現(xiàn)爭議。在網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，行為人在網(wǎng)絡(luò)上銷售侵權(quán)產(chǎn)品，導(dǎo)致侵權(quán)產(chǎn)品的購買者遍布多地。購買者通常選擇向就近的本地公安機關(guān)報案，但司法機關(guān)普遍認為在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，銷售行為地原則上應(yīng)為主要經(jīng)營地、被訴侵權(quán)商品儲藏地、發(fā)貨地或者查封扣押地等，網(wǎng)絡(luò)購物收貨地不宜作為銷售行為地，從而引起管轄權(quán)爭議。特別是浙江省還有不少公安機關(guān)以支付寶公司在浙江省為由偵查管轄，實際上支付寶服務(wù)器并不僅在浙江省，類似案件存在一定管轄風(fēng)險。還有部分網(wǎng)絡(luò)犯罪案件雖經(jīng)公安部指定由浙江省偵查，但在審查起訴階段仍需逐級上報最高檢，商請最高法確定審判管轄，上報審批程序繁瑣、耗時長，且該類系列案涉案人數(shù)多、人員陸續(xù)分批到案，不斷產(chǎn)生報請指定管轄問題，不利于及時有效打擊犯罪。

2.檢察院法院被動應(yīng)對問題?！斑h洋捕撈”“長臂管轄”的“兩非”案件［5］即犯罪地和犯罪嫌疑人居住地均非浙江省內(nèi)的刑事案件。以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙為主，部分案件僅有個別被害人在浙江，但這類案件犯罪嫌疑人眾多、證據(jù)薄弱、下行處理多。報捕環(huán)節(jié)，公安機關(guān)多以補充證據(jù)為由對部分情節(jié)輕微的犯罪嫌疑人采取強制措施，不起訴或判處輕緩刑居多，打擊效果不理想。此外，此類案件偵查之初公安機關(guān)通常集群作戰(zhàn)成立專案組，但案件報捕后即撤銷專案組，給后續(xù)退查補證增加困難，也影響補證質(zhì)量。而檢察機關(guān)對公安機關(guān)偵查終結(jié)的案件只能基于偵查管轄而批捕，法院對已偵查終結(jié)的案件從打擊犯罪角度出發(fā)，對管轄也相對寬容，檢察院處于被動應(yīng)對狀態(tài)。

（三）平臺綜治維穩(wěn)難

1.網(wǎng)絡(luò)平臺監(jiān)管薄弱?！熬W(wǎng)絡(luò)空間”主要表現(xiàn)為包括社交網(wǎng)絡(luò)、網(wǎng)絡(luò)交易、網(wǎng)絡(luò)信息、網(wǎng)絡(luò)金融等在內(nèi)的不同類型網(wǎng)絡(luò)平臺，平臺是網(wǎng)絡(luò)活動的載體，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，留存了海量的個人信息、虛擬財產(chǎn)等數(shù)據(jù)，因監(jiān)管不到位或規(guī)則存在漏洞等問題，容易被犯罪分子利用實施犯罪。

2.社會矛盾化解難度大。網(wǎng)絡(luò)侵財案件中因被害人資金被迅速轉(zhuǎn)移致使損失賠償不到位是引發(fā)社會不穩(wěn)定因素的根源。如在P2P網(wǎng)貸案件中，部分投資者明知投資存在隱患，仍自信可在資金鏈條斷裂前抽資，認為即使發(fā)生不能兌付的事件，政府也會因為參與人員眾多而重視。因此，一旦發(fā)生無法回收資金情況時，投資人會通過社交媒體糾集形成強大利益群體并向政府及司法部門施壓，客觀上造成維護社會經(jīng)濟穩(wěn)定成本增加。

3.部門間協(xié)作有待加強。當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪治理體系以部門職責(zé)劃分為基礎(chǔ)，在行動應(yīng)對上有明顯的條塊分割特征，而網(wǎng)絡(luò)犯罪的偵破和治理離不開電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的支撐，相關(guān)行業(yè)的配合度很大程度上影響網(wǎng)絡(luò)犯罪的案件辦理和社會防控的質(zhì)量。實踐中，各單位的溝通配合的力度不足，對跨境、跨省市手機資料查詢、銀行賬戶交易資料查詢、賬號凍結(jié)等均無法快速進行，只能由辦案人員與銀行或電信運營商溝通后前往目的地調(diào)取，影響網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理效率。

三、網(wǎng)絡(luò)犯罪懲治的策略機制

數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展客觀上形成了司法創(chuàng)新的“倒逼機制”，面對網(wǎng)絡(luò)犯罪新動向帶來的司法挑戰(zhàn)，針對司法實踐典型案例反映出的重點難點問題，司法機關(guān)應(yīng)及時調(diào)整策略機制，不斷完善網(wǎng)絡(luò)空間的司法治理。

（一）準(zhǔn)確把握法律政策

1.依法準(zhǔn)確定性。綜合把握政策要求、經(jīng)濟發(fā)展和違法犯罪危害性，對于網(wǎng)絡(luò)違法行為是否構(gòu)罪，要嚴(yán)格把握形式標(biāo)準(zhǔn)和實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，既要符合構(gòu)成要件，又要具有法益侵害性。同時，注意聽取行業(yè)主管部門、監(jiān)管部門的意見，避免將一般經(jīng)濟糾紛、民事欺詐、行政違法等行為納入刑事打擊范圍。對關(guān)聯(lián)犯罪的認定問題，應(yīng)及時加強多方會商，對牽涉面廣、認定困難的案件，公安機關(guān)在立案階段即可根據(jù)初步查明的犯罪事實提出意見；檢察機關(guān)在偵查階段可就偵查、取證方向提出建議，法院在審查起訴階段可根據(jù)已查明的事實與檢察機關(guān)充分溝通，就案件處理中的疑難問題提出初步意見。

2.嚴(yán)格控制打擊范圍。在堅持刑法基本原則和刑事訴訟制度規(guī)定的前提下，推動民營經(jīng)濟保護和企業(yè)刑事合規(guī)。建議相關(guān)政法機關(guān)研究確定網(wǎng)絡(luò)犯罪打擊范圍，明確堅持罪責(zé)刑相適應(yīng)原則實施分層打擊，犯罪情節(jié)嚴(yán)重、主觀惡性大、起主要作用的核心人員依法從嚴(yán)打擊，可采取強制措施；對犯罪情節(jié)相對較輕、主觀惡性較小、起次要作用的人員或有從寬情節(jié)的予以從寬處理，原則上不采取羈押強制措施；對跑腿、僅提供勞務(wù)取酬的外圍人員一般不作犯罪處理。

（二）完善網(wǎng)絡(luò)犯罪證據(jù)和管轄規(guī)則

1.強化司法、執(zhí)法取證協(xié)作。重點加強檢警協(xié)作，對重大網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，檢察機關(guān)應(yīng)介入偵查并引導(dǎo)偵查取證，圍繞相關(guān)犯罪的犯罪構(gòu)成和逮捕、起訴的證據(jù)要求，對偵查機關(guān)收集、固定、完善證據(jù)提出意見和建議，防止公安機關(guān)因未及時收集證據(jù)而導(dǎo)致證據(jù)滅失，夯實案件證據(jù)基礎(chǔ)。檢察機關(guān)在提前介入過程中，可提前協(xié)調(diào)好案件定性、審判管轄等問題。

2.完善提升證據(jù)收集效率的機制。從近景看，要打破網(wǎng)絡(luò)犯罪時空隔離導(dǎo)致的偵查效率不高、證據(jù)收集困難的現(xiàn)狀，在現(xiàn)行的證據(jù)規(guī)則體系下，廣泛聯(lián)系受害人，用視頻網(wǎng)絡(luò)向遠地受害群眾做視頻調(diào)查，開展被害人詢問工作。從遠景看，證據(jù)規(guī)則須適應(yīng)刑事司法發(fā)展的需要，對該類案件審查要逐步建立基于“審計報告的電子數(shù)據(jù)+銀行明細”審查模式，但要建立在嚴(yán)格的電子數(shù)據(jù)和銀行明細核對的基礎(chǔ)上，剔除為平臺增信、制造氛圍而惡意刷數(shù)據(jù)的金額。

3.完善電子數(shù)據(jù)取證固證規(guī)則。電子數(shù)據(jù)在網(wǎng)絡(luò)違法犯罪案件的證據(jù)體系中占有重要地位，要圍繞網(wǎng)絡(luò)犯罪組織架構(gòu)、涉案金額、作案手段等關(guān)鍵性要素，完善電子數(shù)據(jù)收集固定的程序規(guī)則，保證“由設(shè)備到人，由人到證”的關(guān)聯(lián)性及取證過程的合法性；要加強對電子數(shù)據(jù)真實性、完整性、合法性審查，必要時征求相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜乙庖?，并結(jié)合相關(guān)證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人供述和辯解等證據(jù)綜合判斷；要加強電子數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)性審查，對于被害人人數(shù)眾多的案件，電子數(shù)據(jù)可結(jié)合已收集的被害人陳述及金融賬戶交易記錄、通話記錄等證據(jù)，綜合認定犯罪事實。

4.完善指定管轄規(guī)則。通過規(guī)范指定管轄程序完善訴源治理機制，對沒有管轄權(quán)的重特大案件，建議公檢法做好協(xié)調(diào)溝通，在偵查階段就由公安部商最高檢、最高法以系列案指定管轄，并在《管轄商請函》中列明所有犯罪嫌疑人，避免到審查起訴階段再層層報批商請，后續(xù)再偵破的系列案犯罪嫌疑人，可據(jù)系列案指定管轄，而不再對層報指定管轄，避免重復(fù)報批。

（三）提升綜治維穩(wěn)能力水平

1.加強溝通協(xié)調(diào)。網(wǎng)絡(luò)犯罪信息留存于電信網(wǎng)絡(luò)、銀行金融系統(tǒng)等多個領(lǐng)域，司法機關(guān)應(yīng)注重與政府金融辦、市場監(jiān)管部門、銀保監(jiān)部門、工信部門等相關(guān)單位建立情報信息通報等制度，形成多部門綜合執(zhí)法、聯(lián)合整治的長效合作機制，全面深入掌握發(fā)案、犯罪手段、獲贓渠道等信息，協(xié)調(diào)完善案件移送、調(diào)查取證等機制，形成防范和打擊非法集資的整體合力。

2.提升辦案專業(yè)化水平。司法機關(guān)應(yīng)積極推進專門化團隊、專業(yè)化辦案，積極成立互聯(lián)網(wǎng)金融案件專門辦案組。同時，應(yīng)注重與專業(yè)人士合作，構(gòu)建電子證據(jù)生成、運行和儲存的可靠環(huán)境，有條件的司法機關(guān)可組建網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、金融財務(wù)等專家輔助人團隊，對辦案中涉及的電子數(shù)據(jù)解讀、統(tǒng)計核算等專門性工作，提供咨詢意見和專業(yè)支持。