李 林,郝晶晶

（1.南京大學 法學院，江蘇 南京 210093；2.浙江省金華市人民檢察院,浙江 金華 321017）

一、問題的提出

《刑事審判參考》第1328號案例中，被告人劉某編造其感染新型冠狀病毒后到公共場所通過咳嗽方式向他人傳播的微信聊天記錄，并將截圖發(fā)送至微信朋友圈、1個微信群、2個微信好友和3個QQ群，直接覆蓋人員2700余人，本案最終以編造、故意傳播虛假信息罪定罪處罰。該案除了在網(wǎng)絡平臺上轉發(fā)之外，并沒有造成社會秩序混亂的現(xiàn)實后果。該罪目前也并無司法解釋，承辦人參照了2013年最高人民法院出臺的有關傳播虛假恐怖信息罪名的司法解釋，認為其屬于 “致使公安、武警、消防、衛(wèi)生檢疫等職能部門采取緊急應對措施的”，因而成立“嚴重擾亂社會秩序”，構成犯罪。

就當下法秩序的現(xiàn)實背景而言，法外空間的構成領域極為有限。于網(wǎng)絡社交平臺上編造、故意傳播虛假信息，實然創(chuàng)設了我國刑法應禁止的行為。但刑法介入個人社交媒體的領域范圍不宜過廣，至少在犯罪成立的主觀構成要件要素中，行為人應具有創(chuàng)設法律關系的意圖。隨著“萬眾皆媒”時代的到來，信息傳播主體及平臺呈現(xiàn)點狀擴散，并在一定條件下，不同傳播主體跨越空間建立傳播途徑，并實現(xiàn)信息多平臺共享。當被傳播的信息為虛假時，在特定時期，極易引起公眾恐慌擾亂社會公共秩序，使國家機關不得不耗費人力、物力對網(wǎng)絡輿情進行控制。如河南千年一遇強降雨造成的300.4萬人受災，部分不法之徒編造虛假信息，導致民眾哄搶物資。再如之后發(fā)生的“南京核酸檢測千人聚集排隊現(xiàn)場照片”，給政府有關部門造成嚴重的秩序維持困難。但是這兩種情況和第1328號案例具有較為明顯的區(qū)別。

《刑法》條文對于三種虛假信息類型犯罪的成立（入罪），要求達到嚴重擾亂、破壞社會秩序的程度，即規(guī)定了“實質要件”。為更好厘定嚴重擾亂、破壞社會秩序的標準，筆者將對三種理論學說進行介紹，并結合本文主張的觀點做出評價。

二、“比照標準說”之厘清

我國《刑法》現(xiàn)行罪名中，對虛假性信息的內(nèi)容作出了分類。全國人大常委會于2001年增設了“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”，而后于2015 年增設“編造、故意傳播虛假信息罪”，同時明確本條的虛假性信息內(nèi)容具體為險情、疫情、災情和警情。另外，2013年最高法、最高檢聯(lián)合發(fā)布司法解釋，對編造虛假性信息與明知是虛假性信息而于網(wǎng)絡社交平臺散布的行為，依照我國《刑法》的有關規(guī)定，以尋釁滋事罪處罰。從規(guī)范的體系來看，全國人大常委會增設兩種虛假信息類犯罪的內(nèi)容明確，故兩高司法解釋中規(guī)定的情形，應排除增設罪名對應的虛假信息內(nèi)容。三種虛假信息類犯罪對應的罪名皆規(guī)定在我國《刑法》第六章第一節(jié)，因而對編造、故意傳播行為的理解，應結合“章節(jié)”所保護法益的內(nèi)涵，對何為嚴重擾亂、破壞社會秩序進行體系性解釋。同時，我國《刑法》對虛假恐怖信息犯罪與虛假險情、疫情、災情、警情信息犯罪法定刑分別做了規(guī)定，當嚴重擾亂社會秩序時，前者對應的刑罰為5年以下有期徒刑、拘役、管制，后者對應的刑罰為3年以下有期徒刑、拘役、管制；當造成嚴重后果時，前者對應的刑罰為5年以上有期徒刑，后者對應的刑罰為3年以上7年以下有期徒刑。

比照標準說中，一種觀點認為，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪與編造、故意傳播虛假信息罪規(guī)定在同一條中，并對前者設定了更高的法定刑，所以后者對“嚴重擾亂社會秩序”的認定標準，應當至少不低于前者的入罪標準。換一種說法，其認為編造、故意傳播虛假恐怖信息罪與編造、故意傳播虛假信息罪共同規(guī)定在我國《刑法》第291條之一，當對后者沒有明確具體判斷標準時，可以比照前者對嚴重擾亂社會秩序的判定標準。同時，編造、故意傳播虛假信息罪的判斷標準應大于或等于故意傳播虛假恐怖信息罪。另一種觀點認為，虛假恐怖信息往往涉及國家安全，一般情形下，其法益危害程度相較于虛假險情、疫情、災情、警情信息更高。從刑罰尺度也可以看出，認為前者侵害抽象法益的程度更高，刑法規(guī)范對其進行懲治的嚴厲性更高，進而入刑標準也應更高。因而，上述觀點恰恰是進行了入罪門檻的相反比較，認為應表述為編造、故意傳播虛假信息罪之嚴重擾亂社會秩序的判斷標準，應至少“不高于”編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的入罪標準。

筆者認為，單從“比照”立法條款判定擾亂秩序程度這種方法來看，是值得肯定的，但這兩種學說對于兩種虛假信息犯罪的社會秩序程度對比方向都存在問題。一方面，這種比較的實踐意義并不明確。回歸到虛假恐怖信息犯罪所列舉的嚴重擾亂社會秩序情形，表述為“混亂”“采取緊急疏散措施”“影響運行”“活動中斷”等，如“混亂”和“更混亂”并沒有實際標準，又如“中斷”也沒有表述為“中斷一天”。因此其屬于價值判斷范疇，而并非量化概念，無法進行程度上的比較，即使討論出一個對比方向，也沒有操作的空間。

另一方面，法條所規(guī)定的量刑標準確實能夠反映出立法者對法益侵害程度的判斷，但是其與入刑基準并沒有直接的關聯(lián)性。量刑是在定罪基礎上的量刑，也就是說當談及刑罰時，即已經(jīng)確定該行為人已經(jīng)構成此罪，因此兩者分屬兩個層面，并非直接影響的聯(lián)動關系。從另一個角度來說，虛假信息犯罪之所以規(guī)定了相對于虛假恐怖信息犯罪較低的量刑幅度，是由于刑法對其規(guī)定的信息性質不同、傳播方式不同、擬定可能造成的現(xiàn)實后果不同等多種因素考量后的結果。在沒有控制變量的情況下，不能以單個指標的大小來衡量。

三、“抽象危險犯說”之厘清

抽象危險犯說的觀點認為，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪并非實害犯，應將“嚴重擾亂社會秩序”作為抽象危險的結果看待。編造者編造或傳播者傳播虛假恐怖信息后，即可認定達到了本罪要求的抽象危險結果，但若編造傳播者能夠證明危險導致的結果在特定條件下不會出現(xiàn)，如編造恐怖信息行為完成后，對該信息做了嚴密處理，能保證虛假信息不被散播，可免除編造傳播者的刑事責任。這種學說明顯壓低了本罪的入刑門檻，雖如其所說，有利于打擊本罪所指向的行為，但與我國當下刑法條文及司法解釋不符，且有矯枉過正之嫌。

（一）“抽象危險犯說”不符合刑法規(guī)定

在我國刑法條文明確要求了 “嚴重擾亂社會秩序”的情況下，其已經(jīng)屬于編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的客觀構成要件。按此學說便相當于人為地免除了控告方的證明責任，而將 “自證無罪”的責任變相加給了被告人。最高法發(fā)布司法解釋，具體規(guī)定了5項“嚴重擾亂社會秩序”的標準，第6項為兜底條款。同時，有學者認為本解釋第2條1至4項的規(guī)定，系直接影響社會秩序的情形，而第5項系政府有關部門，為避免產(chǎn)生嚴重擾亂社會秩序的后果，采取有關緊急應對措施的情形。通過以上表述可知，編造、故意傳播虛假恐怖信息犯罪的成立，需造成一定后果或需使有關機關采取緊急應對措施才可以成立。我國通說認為抽象危險也是一種構成要件的結果，但抽象的危險的判斷，不需要司法工作人員具體認定。也就是說，若本罪是抽象危險犯，則不需對是否嚴重擾亂社會秩序進行判斷，這是一種與我國刑法規(guī)定和司法解釋截然相反的觀點。

關于抽象危險犯所侵害的法益，理論上有具體法益與抽象法益兩種學說之爭，具體法益說側重保護具體的個人法益，抽象法益說側重保護抽象的集體法益，如公共安全、公共秩序等。嚴重擾亂社會秩序語境下，本罪主要侵犯的顯然是抽象法益，即抽象社會秩序。另外，侵害抽象法益的抽象危險犯在我國《刑法》中也有諸多體現(xiàn)，如劫持航空器罪、生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪等。這些抽象危險犯罪類型中，劫持航空器也“極易”危害旅客人身及航空器的安全，而生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品“極易”侵害不特定人的身體健康，即抽象危險犯中的抽象危險會類型化為現(xiàn)實危害。而編造、故意傳播虛假恐怖信息與擾亂社會秩序的危害結果之間受到傳播力度、可信度等多種因素影響，并不具有高度蓋然性，將其類比抽象危險犯的學說是值得商榷的。

（二）“抽象危險犯說”有矯枉過正之嫌

通過上文全國人大常委會增設的兩條刑法罪名及最高法、最高檢制定的司法解釋，可以歸納出虛假性信息犯罪的行為類型，可分為編造、傳播、編造-傳播三種。因過失犯罪需法律明確規(guī)定，故三種虛假信息犯罪的行為人皆要求具有主觀上的故意。另因，編造行為只能有意為之，故刑法規(guī)范僅表述為“編造、故意傳播”。2013年最高檢發(fā)布司法解釋，規(guī)定編造虛假恐怖性信息并向特定對象散布，嚴重擾亂社會秩序的，即構成編造虛假恐怖信息罪。編造虛假恐怖性信息以后，向不特定對象散布，從而嚴重擾亂社會秩序的，構成編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。

通過本司法解釋可知，單純編造虛假信息的行為并不構成犯罪，只有當編造的虛假信息，向特定對象或不特定對象傳播時，才能觸及刑法規(guī)范。同時以虛假信息散布客體的特定與否，分別成立“編造”虛假恐怖信息罪和“編造、故意傳播”虛假恐怖信息罪。換句話說，當故意傳播的對象為特定人時，虛假信息犯罪的行為模式為“編造”；當故意傳播的對象為不特定人時，虛假信息犯罪的行為模式為“編造、故意傳播”。按照“抽象危險犯說”的立場，編造虛假信息并傳播給特定的人即推定其嚴重擾亂社會秩序，成立犯罪。筆者認為，既然對象特定便不具有“社會性”，向特定人傳播虛假信息這一層面本身并不會導致社會秩序的混亂，混亂的原因來自于“特定人”進一步向“不特定人”傳播的過程。但是信息的傳播具有即時性和隨意性，信息一經(jīng)發(fā)出，其之后的傳播方向便不可控。在沒有實際產(chǎn)生嚴重擾亂社會秩序的現(xiàn)實后果的情況下，要求被告人反證自己的信息不會被進一步擴散幾乎是不可能的。也由此會使得所有編造并向特定人傳播的行為都構成犯罪，這顯然不符合刑法謙抑性的考量。

四、嚴重擾亂社會秩序的對比分析

通過對比三種虛假信息類型犯罪可以發(fā)現(xiàn)，首先從虛假信息內(nèi)容來看，虛假信息可分為：虛假恐怖信息類；虛假險情、疫情、災情、警情信息類；其他虛假信息類。有學者認為，立法為體現(xiàn)明確性，將虛假信息作出分類，但用語仍具有一定的模糊性與不明確性，需要通過出臺司法解釋對信息內(nèi)容予以進一步明確，以解決現(xiàn)實矛盾。誠然，虛假信息內(nèi)容用語的不明確，易導致現(xiàn)實發(fā)生的編造、故意傳播虛假信息的行為，同時符合同一規(guī)范的不同虛假信息內(nèi)容，或同時符合兩種以上有關虛假信息的類型規(guī)范。具體來說，前者是指同一法條的內(nèi)容之間在一定程度上存在交叉，如險情與災情可能同時發(fā)生；后者是指網(wǎng)絡社交媒體中故意傳播的虛假內(nèi)容，同時觸及《刑法》兩條以上的罪名規(guī)范。

從行為方式來看，我國《刑法》對虛假恐怖信息與虛假險情、疫情、災情、警情信息中社會秩序的影響行為采用“嚴重擾亂”一詞，而對其他虛假信息則采用“破壞”一詞。筆者認為“嚴重擾亂”與“破壞”二詞雖表述不同，但應比照各自罪名對應的刑罰程度作“近似”“對比”理解。近似理解是指《刑法》第291條之一第1款、第2款對應的行為模式是“編造、故意傳播”，同時，雖然《刑法》第293條第1款第（4）項的原文表述為“在公共場所起哄鬧事”，但司法解釋中對起哄鬧事的行為解釋為將編造的虛假信息或明知是虛假的信息于網(wǎng)絡社交平臺上進行散布等。所以三種虛假信息犯罪的行為模式，實質上都是面對“編造、故意傳播”而言。

由此可見，三個罪名的傳播對象和行為模式都有極大的交叉，加之如上文所述，司法解釋中規(guī)定的情形并非量化標準，因此筆者認為可以進行類比適用，以同樣的標準認定是否屬于嚴重擾亂社會秩序。根據(jù)虛假恐怖信息犯罪的司法解釋，是否成立嚴重擾亂社會秩序是從對現(xiàn)實秩序的影響程度、對公眾造成的恐慌程度及維持秩序耗費的人力、財力三個角度予以考量。具體來講，直接影響秩序型中，因編造、故意傳播虛假信息導致了現(xiàn)實生活秩序的客觀損害，同時，虛假信息的傳播，往往會引起現(xiàn)實生活中公眾的恐慌，這兩種情形都直接對社會秩序產(chǎn)生了現(xiàn)實影響；間接維持秩序型中，雖未直接對社會秩序造成可感知的直接影響，但政府有關部門，為維持社會秩序，付出了一定程度的現(xiàn)實代價，如組織人力和耗費物力對虛假恐怖信息可能發(fā)生的地點做安保工作等。

此外，有司法解釋規(guī)定，在信息網(wǎng)絡上誹謗他人，相同誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)大于5000次的，或被轉發(fā)的次數(shù)大于500次的，應當認定為“情節(jié)嚴重”。據(jù)此，司法實踐中出現(xiàn)以被點擊、瀏覽次數(shù)以及轉發(fā)次數(shù)等作為認定編造、故意傳播虛假信息類犯罪中 “嚴重擾亂、破壞社會秩序”的構罪依據(jù)。從法律規(guī)范的司法適用來看，本解釋第2條規(guī)制的行為是誹謗，而不是編造、故意傳播，不能將誹謗情形犯罪的點擊轉發(fā)次數(shù)等評價情節(jié)嚴重的標準，類推適用于虛假信息犯罪之中。同時，從現(xiàn)實社會秩序混亂說的觀點來看，網(wǎng)絡空間秩序的混亂要呈現(xiàn)于現(xiàn)實空間，網(wǎng)絡空間中單純編造、故意傳播的行為，并未對現(xiàn)實秩序產(chǎn)生影響，故而不屬于犯罪行為。從法益角度考量，誹謗是以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實的行為，侵犯的是他人的人格尊嚴以及名譽權，而編造、故意傳播虛假信息的犯罪行為，侵犯的是社會秩序。當在網(wǎng)絡社交平臺上編造、傳播虛假內(nèi)容，被點擊及瀏覽轉發(fā)次數(shù)達到一定廣度時，顯然會對被侵害人的名譽造成侵犯。但名譽侵犯不等于秩序混亂，即不能僅以個人名譽受損，認定對社會秩序造成嚴重擾亂或破壞的程度。換個角度說，單純網(wǎng)絡傳播虛假內(nèi)容，可能對具體的個人法益造成損害，但不能據(jù)此進一步判斷構成嚴重擾亂、破壞了編造、故意傳播虛假信息犯罪中的社會秩序。

五、“現(xiàn)實社會秩序混亂說”之再提倡

當前，網(wǎng)絡社交平臺已進入法律的規(guī)制范圍，不再單純屬于法外之地。當行為人編造、故意傳播虛假信息時，刑法規(guī)范應給予必要回應，以凈化網(wǎng)絡空間秩序，恢復現(xiàn)實社會秩序。但同時，嚴重擾亂、破壞社會秩序是一個抽象的概念，當司法裁判人員把握不當時，極易造成法益保護與人權保障的失衡。一個社會與其環(huán)境的關系往往可以通過大眾傳媒來揭示，隨著社交媒體的出現(xiàn)，這種新的傳播工具會影響信息的預期受眾、深度和廣度，以及對受眾的影響。因而，我們的網(wǎng)絡空間與現(xiàn)實空間逐漸在某一個層面上發(fā)生摩擦，并凸顯出一些傳播領域的法律問題。依據(jù)當下已有的刑法規(guī)范及司法解釋，結合理論界的有力學說，筆者認為應從“實質”層面上嚴格解釋何為嚴重擾亂、破壞社會秩序，以厘清網(wǎng)絡社交平臺中編造、故意傳播虛假信息行為的入罪邊界。

筆者認同“現(xiàn)實社會秩序混亂說”的觀點。該說認為網(wǎng)絡秩序也是 “公共秩序”的重要組成部分，行為人在網(wǎng)絡社交平臺上散布虛假信息，若沒有造成現(xiàn)實社會秩序及公共場所秩序嚴重混亂，不能僅以單純的網(wǎng)絡秩序混亂現(xiàn)象為由，對編造、故意傳播其他虛假信息的行為，以尋釁滋事罪處斷。概而言之，網(wǎng)絡空間秩序要以現(xiàn)實空間秩序為依托，僅當網(wǎng)絡空間秩序的混亂實際影響現(xiàn)實空間秩序時，才能適用尋釁滋事罪對編造、故意傳播其他虛假信息的行為予以規(guī)制。進一步說，單純擾亂網(wǎng)絡空間秩序的行為，并不屬于刑法應當處斷的范圍，或可以其他法律規(guī)范進行評價?，F(xiàn)今，網(wǎng)絡社交平臺傳播的虛假信息紛繁復雜，若不采用虛假信息現(xiàn)實化的實質標準，會將大量網(wǎng)絡空間中的點擊、轉發(fā)等行為劃入刑法規(guī)制的邊界。這種做法有違刑法謙抑性原則，降低了編造、故意傳播虛假信息行為的入罪門檻，限制了網(wǎng)絡社交平臺的良性發(fā)展。

因此在適用虛假恐怖信息犯罪司法解釋的過程中，需要把握好“嚴重性”和“社會性”兩個關鍵點。所謂嚴重性是指，在網(wǎng)絡數(shù)據(jù)極其龐大難以估量的情況下，某個信息轉發(fā)后能濺起多大的水花應當具體考察。畢竟絕大多數(shù)網(wǎng)友的社交賬號僅僅是熟人之間的自娛自樂。因此必須要切實分析該信息傳播后的影響力，具體案件具體判斷是否造成了“嚴重”后果。不能僅僅以轉發(fā)條數(shù)或者相關群聊人數(shù)來判斷嚴重性，也不能將所有導致職能部門采取緊急應對措施的情形都一刀切地認定為嚴重后果，畢竟有些緊急措施可能只是點點鼠標而已。所謂社會性是指，在認定社會秩序混亂時，需要引入“公共”秩序的概念以明確其社會性，即隨時影響不特定多數(shù)人的秩序。信息傳播場所和對象可以是明確的，但是實際影響狀況應處于動態(tài)的、擴散的狀態(tài)。換言之，如果是一個密閉球場中有千人，沒有人能夠出去，也沒有人能夠聯(lián)系到外界，那么即使在這樣龐大的范圍內(nèi)傳播虛假信息并引起恐慌，也不能構成此罪。

六、結語

網(wǎng)絡社交平臺傳播虛假信息的行為，已在較大層面上對現(xiàn)實社會秩序造成嚴重影響，因網(wǎng)絡空間傳播領域廣、信息傳播速度快等特點，在河南水災、南京疫情等特定情形下，編造、故意傳播虛假信息可能導致無法估量的后果。但刑法的適用，始終要堅守“謙抑性”原則，判斷編造、故意傳播虛假信息的入罪，要層層滿足刑法的構成要件，掌握處罰的尺度。筆者認為，在當前疫情防控的關鍵敏感時期，認定第1328號案例構成犯罪具有合理性，但同時也需要對其背后所反映出來的法理問題予以重視。如果并非涉及疫情等類似極易造成公眾恐慌且當前人力物力財力亟需集中的情況下，僅僅是在網(wǎng)絡平臺上轉發(fā)，并沒有造成現(xiàn)實秩序混亂，且有關部門采取的緊急措施為控評加上常規(guī)抓捕行為的情況下，認定為“嚴重擾亂社會秩序”是需要慎重的。

本文結合已有學術理論及司法判例，提出應以編造、故意傳播虛假信息各罪對應的法定刑為基點，體系性對比已有影響社會秩序的具體案例，從網(wǎng)絡空間混亂現(xiàn)實化的實質標準進行限定，并結合具體案件中對秩序的影響程度、對公眾造成的恐慌程度以及相關部門維持秩序耗費的人力、財力，全局綜合分析是否達到編造、故意傳播虛假信息行為的入罪邊界——嚴重擾亂、破壞社會秩序。

（1）本罪通過《中華人民共和國刑法修正案（三）》增設。

（2）本罪通過《中華人民共和國刑法修正案（九）》增設。

（3）《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條。

（4）參見最高人民法院《關于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條：編造、故意傳播虛假恐怖信息，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百九十一條之一的 “嚴重擾亂社會秩序”：（一）致使機場、車站、碼頭、商場、影劇院、運動場館等人員密集場所秩序混亂，或者采取緊急疏散措施的；（二）影響航空器、列車、船舶等大型客運交通工具正常運行的；（三）致使國家機關、學校、醫(yī)院、廠礦企業(yè)等單位的工作、生產(chǎn)、經(jīng)營、教學、科研等活動中斷的；（四）造成行政村或者社區(qū)居民生活秩序嚴重混亂的；（五）致使公安、武警、消防、衛(wèi)生檢疫等職能部門采取緊急應對措施的；（六）其他嚴重擾亂社會秩序的。

（5）最高人民檢察院《關于依法嚴厲打擊編造、故意傳播虛假恐怖信息威脅民航飛行安全犯罪活動的通知》：根據(jù)刑法第291條之一的有關規(guī)定，編造虛假恐怖信息并向特定對象散布，嚴重擾亂社會秩序的，即構成編造虛假恐怖信息罪。編造虛假恐怖信息以后向不特定對象散布，嚴重擾亂社會秩序的，構成編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。對于編造、故意傳播虛假恐怖信息，引起公眾恐慌，或者致使航班無法正常起降，破壞民航正常運輸秩序的，應當認定為“嚴重擾亂社會秩序”。

（6）虛假信息的內(nèi)容是指恐怖信息、險情、疫情、災情、警情及其他各種具體信息內(nèi)容。虛假信息的類型是指依據(jù)法律規(guī)范劃分的三種虛假信息類型，即虛假恐怖信息類；虛假險情、疫情、災情、警情信息類；其他虛假信息類。

（7）參見最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理網(wǎng)絡誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條第（1）項：利用信息網(wǎng)絡誹謗他人，同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到五千次以上，或者被轉發(fā)次數(shù)達到五百次以上的，應當認定為刑法第二百四十六條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”。