陳浮 吳紅麗

（成都康弘藥業(yè)集團(tuán)股份有限公司，四川成都 610036）

中藥是我國(guó)古代中醫(yī)藥學(xué)發(fā)展的精粹，在臨床使用上也發(fā)揮著巨大的作用。在國(guó)務(wù)院于2016年發(fā)布的《中醫(yī)藥發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃綱要（2016—2030年）》中指出“鼓勵(lì)中醫(yī)藥企業(yè)走出去，加快打造全產(chǎn)業(yè)鏈服務(wù)的跨國(guó)公司和知名國(guó)際品牌”，從頂層設(shè)計(jì)的角度鼓勵(lì)中醫(yī)藥走出國(guó)門(mén)，打造國(guó)際品牌形象。隨著2019年底新冠疫情的爆發(fā)，中醫(yī)藥在診治瘟疫方面積累的大量經(jīng)驗(yàn)為新冠肺炎的治療提供了一個(gè)切實(shí)可行的選擇，例如國(guó)家及各省份衛(wèi)生健康委、中醫(yī)藥管局發(fā)布了多個(gè)新冠肺炎診療方案或中醫(yī)藥防治方案。同時(shí)，隨著新冠肺炎疫情在海外蔓延，中醫(yī)藥也隨之出海。如連花清瘟膠囊/顆粒在應(yīng)用于治療“新型冠狀病毒肺炎輕型、普通型”的新適應(yīng)癥已在20余個(gè)國(guó)家注冊(cè)獲得上市許可，成為疫情下海外市場(chǎng)的明星中成藥品種，為中藥走出國(guó)門(mén)創(chuàng)造了重要的機(jī)遇。

與很多國(guó)家的傳統(tǒng)醫(yī)藥一樣，有著數(shù)千年歷史傳承的中醫(yī)藥行業(yè)在國(guó)際上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)十分薄弱，甚至出現(xiàn)了中醫(yī)藥原產(chǎn)中國(guó)、他國(guó)開(kāi)花的不利局面[1]。例如早年間中國(guó)科研人員在國(guó)際刊物上發(fā)表了大量關(guān)于青蒿素的論文，但并沒(méi)有申請(qǐng)專利，導(dǎo)致美國(guó)、瑞士等國(guó)家開(kāi)展了大量的青蒿素相關(guān)的臨床研究并申請(qǐng)大量的專利，反而對(duì)國(guó)內(nèi)青蒿素的相關(guān)研究造成諸多限制。近年來(lái)，中藥的國(guó)際專利保護(hù)意識(shí)已經(jīng)有所增強(qiáng)，并涌現(xiàn)了一些具有代表性的品牌，例如天士力的“復(fù)方丹參滴丸”[2]。但是目前整體的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)仍然偏弱，并且實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不足。下面筆者將結(jié)合自身在中藥國(guó)際化專利布局過(guò)程中的一些實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)淺談專利布局需要考量的一些因素。

1.地域考量

由于東西方文化差異以及作為現(xiàn)代主要醫(yī)療技術(shù)的西方醫(yī)學(xué)與中醫(yī)藥理論體系的不同，目前，中醫(yī)藥的科學(xué)性和有效性在許多國(guó)家仍然存在著誤解和質(zhì)疑，無(wú)法取得合法地位。因此，我國(guó)企業(yè)在選擇專利進(jìn)入國(guó)家時(shí)首先需要考慮當(dāng)?shù)貙?duì)天然藥物/中藥的市場(chǎng)及醫(yī)療的監(jiān)管政策。

不同的國(guó)家對(duì)天然藥物的歸類和稱謂不同，如日本稱天然藥物產(chǎn)品為漢方藥，韓國(guó)稱為韓藥，而美國(guó)和歐盟稱為植物藥。中國(guó)香港、中國(guó)澳門(mén)、中國(guó)臺(tái)灣與中國(guó)內(nèi)地同為中華文化的傳承者，對(duì)中醫(yī)藥有較高的認(rèn)可度，此外中藥在港澳臺(tái)使用均需進(jìn)行注冊(cè)或登記[3]。日本對(duì)漢方藥管理與西藥原則上一致，并且日本的民眾具有服用中醫(yī)藥的傳統(tǒng)。日本非常看重漢方藥的基礎(chǔ)研究，大部分漢方制劑都有明確的成分標(biāo)準(zhǔn)、藥理研究規(guī)范及臨床功效的試驗(yàn)數(shù)據(jù)，在生產(chǎn)工藝中采用現(xiàn)代科技手段，使得日本的漢方藥具有質(zhì)量穩(wěn)定、療效可靠、產(chǎn)品定位清晰等特點(diǎn)，在日本誕生了全球最大的中藥生產(chǎn)企業(yè)日本津村制藥[4]。1951年韓國(guó)政府頒布醫(yī)藥法令，規(guī)定東醫(yī)和西醫(yī)在韓國(guó)地位相同，享受同等待遇，韓國(guó)還制定了較為全面的植物藥法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)指南[5]。澳大利亞在2000年5月通過(guò)了《中醫(yī)藥管理法2000》，自此官方確定了中醫(yī)藥在澳大利亞的合法地位[6]，成為第一個(gè)通過(guò)立法的形式對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)中醫(yī)藥進(jìn)行合法化管理的西方國(guó)家。2004年4月，歐盟正式頒布并實(shí)施《歐洲傳統(tǒng)草藥法案》，為中藥進(jìn)入歐洲市場(chǎng)提供了準(zhǔn)入依據(jù)[7]。2004年6月，美國(guó) FDA在其官方網(wǎng)站上正式公開(kāi)《植物藥研制指導(dǎo)原則》，同時(shí)成立了專門(mén)的植物藥審查小組[8]。加拿大對(duì)傳統(tǒng)醫(yī)藥文化包容度高，傳統(tǒng)醫(yī)藥市場(chǎng)較為成熟，2004年加拿大正式實(shí)施《天然藥品管理辦法》[9]。此外，在俄羅斯、印度、以色列、土耳其、印度尼西亞、馬來(lái)西亞、越南、波蘭和匈牙利等“一帶一路”國(guó)家，對(duì)于中醫(yī)藥具有較好的認(rèn)可度[10]。例如俄羅斯是世界各國(guó)天然藥物專利布局的首要國(guó)家以及申請(qǐng)量最大的國(guó)家，植物療法是俄羅斯醫(yī)學(xué)的一個(gè)獨(dú)立分支，天然藥物制劑在俄羅斯屬官方藥物。印度具有生產(chǎn)天然色素和香料提取物的傳統(tǒng)，并且擁有先進(jìn)的植物萃取和提取技術(shù)；馬來(lái)西亞、印度尼西亞和波蘭均有使用植物藥的傳統(tǒng)，而且植物藥屬于波蘭12個(gè)藥物分支的一種。2022年1月，國(guó)家中醫(yī)藥管理局與推進(jìn)“一帶一路”建設(shè)工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室聯(lián)合印發(fā)《推進(jìn)中醫(yī)藥高質(zhì)量融入共建“一帶一路”發(fā)展規(guī)劃（2021-2025年）》，提出了在十四五期間同“一帶一路”國(guó)家就中醫(yī)藥建立海外中心，頒布國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，打造文化海外傳播品牌，建設(shè)國(guó)際合作基地等提出了具體量化目標(biāo)，大力推進(jìn)中醫(yī)藥在“一帶一路”國(guó)家的影響力。

因此，在對(duì)中藥專利進(jìn)入的外國(guó)國(guó)家或地區(qū)進(jìn)行考量時(shí)，我們應(yīng)對(duì)根據(jù)對(duì)中藥認(rèn)可程度比較高并且監(jiān)管體系成熟的國(guó)家，并且結(jié)合市場(chǎng)預(yù)期等進(jìn)行選擇，例如中國(guó)香港、日本、韓國(guó)等東亞國(guó)家，澳大利亞、墨西哥、美國(guó)、歐盟、加拿大等發(fā)達(dá)國(guó)家，以及“一帶一路”沿線國(guó)家等。

2.中藥可專利性

我們?cè)谥兴巼?guó)際專利布局時(shí)，除了需考量中藥產(chǎn)品本身在其他國(guó)家的認(rèn)可度、監(jiān)管體系等，還應(yīng)當(dāng)綜合考量中藥在他國(guó)的可專利性。《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第27(1) 條以及《專利合作條約》第 33 條規(guī)定，WO國(guó)際專利應(yīng)當(dāng)同時(shí)滿足新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性的最低標(biāo)準(zhǔn)，原則上認(rèn)可了包括中藥在內(nèi)的傳統(tǒng)醫(yī)藥的可專利性。但是同時(shí)在《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第27(3)條中規(guī)定授予各成員國(guó)對(duì)于一些特定的技術(shù)領(lǐng)域排除可專利性的權(quán)利，例如涉及診斷、治療、手術(shù)方法以及植物、動(dòng)物和它們產(chǎn)品的生物工藝等技術(shù)領(lǐng)域[11]。而植物正好是傳統(tǒng)醫(yī)藥的主要原材料之一，因此在這些特定成員國(guó)可能不滿足相關(guān)的法律法規(guī)。

中藥專利包括中藥提取物、處方、制備方法及用途等專利，其中最核心的專利應(yīng)當(dāng)屬于中藥處方專利，相當(dāng)于西藥的核心物質(zhì)專利。而處方中各味藥材絕大多數(shù)都來(lái)源于植物提取物。美國(guó)和大部分歐盟國(guó)家的法律法規(guī)對(duì)植物提取物、制備方法和藥物用途等提供專利保護(hù)。俄羅斯、古巴和東南亞部分國(guó)家，將中醫(yī)藥以藥品形式予以專利保護(hù)。日本對(duì)漢方藥管理與西藥原則上一致，并允許漢方的藥用植物提取物組方予以專利保護(hù)。在韓國(guó)，植物藥提取物如具有更強(qiáng)藥效或新用途可授予專利。可見(jiàn)，在大部分認(rèn)可中醫(yī)藥的國(guó)家，都允許植物藥以提取物等形式進(jìn)行保護(hù)[12]。但是在巴西，植物提取物不能被授予專利權(quán)。例如筆者在經(jīng)手一項(xiàng)中藥處方專利的巴西審查意見(jiàn)答復(fù)時(shí)，審查員認(rèn)為：包含天然提取物的處方、藥物組合物甚至用途權(quán)利要求均不符合專利法第10條第IX款的規(guī)定 (Article 10 - The following shall not be considered inventions or utility models:IX - all or part of natural living beings and biological materials found in nature, or isolated therefrom, including the genome or germ plasm of any natural living being and the natural biological processes)。因?yàn)檫@些權(quán)利要求包括了天然提取物這種不可專利的產(chǎn)品本身。因此如果需要在巴西進(jìn)行專利保護(hù)，建議以制備方法的形式保護(hù)中藥處方。

上述僅以巴西作為示例說(shuō)明不可專利性的原因，重點(diǎn)在于提供對(duì)中藥進(jìn)行國(guó)際地域布局時(shí)應(yīng)當(dāng)考量是否可專利性這個(gè)因素，而各個(gè)國(guó)家具體的情況需要結(jié)合當(dāng)?shù)氐姆煞ㄒ?guī)進(jìn)行具體分析和判斷。

3.中藥處方的審查標(biāo)準(zhǔn)

中藥知識(shí)中包含了大量傳統(tǒng)的以及世代相傳的醫(yī)藥知識(shí)，中藥所具有的獨(dú)特理論基礎(chǔ)和藥品特征也使其區(qū)別于單純的西藥，并且遵循不同的研究方法。但是，除了中國(guó)和中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)以外，絕大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)都是適用針對(duì)化物及西藥的創(chuàng)造性審查標(biāo)準(zhǔn)，造成中國(guó)專利在國(guó)外授權(quán)難度增加。

例如筆者在經(jīng)手一些中藥處方專利的國(guó)外答復(fù)時(shí)發(fā)現(xiàn)，即便本申請(qǐng)?zhí)幏胶同F(xiàn)有技術(shù)的處方組成及配比差異都很大，但是審查員從精簡(jiǎn)組方的角度出發(fā)，認(rèn)為本領(lǐng)域技術(shù)人員容易想到將該現(xiàn)有技術(shù)中的各個(gè)中藥材進(jìn)行隨意的組合，因此認(rèn)定本申請(qǐng)不具備創(chuàng)造性。

對(duì)此，申請(qǐng)人曾嘗試根據(jù)中醫(yī)中藥的特點(diǎn)，從中藥配伍的角度解釋中藥處方選擇的復(fù)雜性和藥效的不可預(yù)期性。如傳統(tǒng)的中醫(yī)藥理論認(rèn)為，不同藥材是通過(guò)嚴(yán)格的組方配伍，在各個(gè)組方藥材的共同協(xié)調(diào)作用之下發(fā)揮療效的，其藥理作用是組合物作為一個(gè)整體發(fā)揮，而不是通過(guò)單一藥物或是單一藥物的簡(jiǎn)單疊加產(chǎn)生，結(jié)果往往是難以預(yù)期的，有可能是藥效增加，也可能是毒性增加，還有可能是藥理活性降低。此外申請(qǐng)人還從“君臣佐使”的角度，對(duì)比和解釋本申請(qǐng)和現(xiàn)有技術(shù)中各味藥材在中醫(yī)理論中的不同地位以及作用，從而爭(zhēng)辯在該理論指導(dǎo)下，本領(lǐng)域技術(shù)人員沒(méi)有動(dòng)機(jī)在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上進(jìn)行如本申請(qǐng)的處方組成或配比的調(diào)整，因此本申請(qǐng)?zhí)囟ǖ奶幏浇M成及配比具有非顯而易見(jiàn)性。對(duì)此各個(gè)國(guó)家審查員均沒(méi)有認(rèn)可，而是堅(jiān)持認(rèn)為處方的組合是容易想到的，并且申請(qǐng)人沒(méi)有提交對(duì)比實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)來(lái)證明相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)具有預(yù)料不到的技術(shù)效果；對(duì)于君臣佐使的中醫(yī)理論，認(rèn)為即便本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)君臣佐使藥的原理，也不能說(shuō)明一定按照該原理來(lái)進(jìn)行。

對(duì)于申請(qǐng)人而言，要證明本發(fā)明相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)處方存在預(yù)料不到的技術(shù)效果往往存在難度，一是現(xiàn)有技術(shù)的處方重現(xiàn)的難度大（如生藥材的來(lái)源地、提取方式等差異將會(huì)難以保證重現(xiàn)處方和現(xiàn)有技術(shù)處方在質(zhì)量上的一致性）、藥效驗(yàn)證時(shí)間長(zhǎng)（動(dòng)物建模以及藥效觀察或檢測(cè)周期長(zhǎng)），并且很難保證能做出優(yōu)效。慶幸的是，國(guó)外審查員一般接受處方篩選所帶來(lái)了預(yù)料不到的技術(shù)效果。例如如果申請(qǐng)人能夠證明本申請(qǐng)選擇的特定的幾味藥材相對(duì)于單藥或其他多味藥材的組合在藥理藥效方面更具優(yōu)勢(shì)，那么創(chuàng)造性可能會(huì)被認(rèn)可。

4.結(jié)論

中醫(yī)藥在出海過(guò)程中，不僅應(yīng)加強(qiáng)藥品的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)，而且應(yīng)當(dāng)根據(jù)各個(gè)國(guó)家的政策、市場(chǎng)情況等制定相應(yīng)的專利保護(hù)策略。本文通過(guò)筆者在中藥國(guó)際專利布局實(shí)踐過(guò)程中的地域考量、其他國(guó)家對(duì)中藥專利的認(rèn)可度以及審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行回顧以及經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，為其他企業(yè)在出海過(guò)程中的專利布局提供一些借鑒或建議：

（1）在地域考量上，建議考慮那些對(duì)中藥認(rèn)可程度比較高并且中藥監(jiān)管體系成熟的國(guó)家，同時(shí)考慮那些對(duì)中藥天然藥物具有可專利性的國(guó)家。

（2）在專利撰寫(xiě)方面，由于國(guó)外審查標(biāo)準(zhǔn)并不認(rèn)可中醫(yī)傳統(tǒng)理論，而是采用化學(xué)藥的審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，因此建議在具備實(shí)驗(yàn)條件的情況下，申請(qǐng)人可以和最接近的現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行對(duì)比，如果無(wú)法重現(xiàn)，還可通過(guò)內(nèi)部構(gòu)建一套處方篩選的邏輯，例如特定的處方組成和/或比例方能實(shí)現(xiàn)優(yōu)效，為今后創(chuàng)造性審查留足爭(zhēng)辯空間。

（3）建立專利、商標(biāo)等多維知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系；專利是通過(guò)根據(jù)法律規(guī)定的以公開(kāi)換保護(hù)，在一定期限內(nèi)獲得的產(chǎn)品的市場(chǎng)獨(dú)占，而國(guó)際注冊(cè)商標(biāo)，對(duì)于其開(kāi)創(chuàng)企業(yè)品牌，提高產(chǎn)品及企業(yè)形象和競(jìng)爭(zhēng)力來(lái)說(shuō)具有更加直接的作用，并且通過(guò)續(xù)展注冊(cè)，注冊(cè)商標(biāo)能夠獲得相對(duì)于專利更長(zhǎng)的保護(hù)期限。