李 哲

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088)

一、問題的提出

2018年《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)修改，正式將認罪認罰從寬作為一項基本原則納入立法規(guī)定中。這不僅標志著我國多元化、綜合性刑事案件處理體系的構(gòu)建，亦表明協(xié)商性司法理念在我國刑事司法領(lǐng)域中的滲透和影響。早前，在官方文本中并未出現(xiàn)類似“刑事協(xié)商”、“認罪協(xié)商”、“量刑協(xié)商”等的表述，足見我國立法者對該制度適用的謹慎態(tài)度，并意圖將認罪認罰從寬制度與域外辯訴交易、認罪協(xié)商制度等做出區(qū)分。但在2019年兩院三部《關(guān)于認罪認罰從寬制度的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)中，第33條即明確“人民檢察院提出量刑建議前，應(yīng)當(dāng)充分聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師的意見，盡量協(xié)商一致”，可見，“協(xié)商”的相關(guān)表述已逐漸出現(xiàn)在官方文本中。事實上，理論中的探討對“協(xié)商”這一概念并不避諱，學(xué)界大多贊同認罪認罰從寬制度不僅是一項程序性制度，也是一項平等溝通、協(xié)商的合意性制度。[1]

事實上，刑事協(xié)商是一項“功夫在詩外”的系統(tǒng)性工程，協(xié)商的實質(zhì)推進離不開訴訟各方的參與。我國立法明確刑事協(xié)商的兩方主體是檢察機關(guān)和被追訴人，這不免引起學(xué)界對協(xié)商是否實質(zhì)公平的憂慮。因為與私法領(lǐng)域的平等磋商不同，在公法領(lǐng)域引入?yún)f(xié)商無疑在一定程度上打破公權(quán)力壟斷刑事司法的局面，使被追訴人不懼“權(quán)力主宰”，雙方“誠心誠意地討論協(xié)商，交換意見，全心全意地嘗試了解對方的觀點”，[2]最終達成共識。而現(xiàn)實是，在高羈押率的影響下，身陷囹圄的被追訴人往往在信息獲取、權(quán)利行使等方面無法得心應(yīng)手，其協(xié)商能力與強大的公訴機關(guān)自不可相較而論。由此，律師參與就成為破解實踐困境的重要“抓手”。在美國，雖然辯訴交易自誕生以來理論和司法實務(wù)界對其毀譽參半，但該制度運行多年不墜，其中一個重要方面在于律師在制度運行中發(fā)揮重要作用，律師幫助權(quán)已然成為一項憲法性的權(quán)利。

我國的刑事協(xié)商更多地體現(xiàn)為一種“文書式”的協(xié)商范式，有無協(xié)商、協(xié)商的質(zhì)效存疑，且立法并未將律師納入?yún)f(xié)商的法定主體中，由此導(dǎo)致律師在刑事協(xié)商中的定位、參與的空間及權(quán)利的行使等方面均存在一定的問題。在立法近期內(nèi)再行修改可能性較小的情況下，理論研究應(yīng)將重點置于如何系統(tǒng)整合現(xiàn)有訴訟資源(更進一步說是律師資源)，以彌補被追訴人在協(xié)商中的不足，促進律師在認罪認罰從寬協(xié)商中作用的實質(zhì)發(fā)揮。

二、問題的外化：認罪認罰協(xié)商中律師的實然狀態(tài)

在當(dāng)前司法語境下，我國認罪認罰從寬呈現(xiàn)的是一種“文書式”的協(xié)商范式，這與真正意義上的實質(zhì)磋商仍存在一定的差距。這一協(xié)商表現(xiàn)也進一步導(dǎo)致律師在其中參與的滯后甚至缺位，律師作用發(fā)揮不及時、怠于行使權(quán)利以及站位不清晰等成為當(dāng)前律師參與協(xié)商的突出問題。

(一)認罪認罰從寬之下不充分協(xié)商范式及表現(xiàn)

“協(xié)商與其說是一種對話辯論的方式，不如說是一種共同的合作性活動”[3]，刑事司法領(lǐng)域理想狀態(tài)下的協(xié)商應(yīng)呈現(xiàn)出主體平等、雙向互動、信息共享等特征。美國辯訴交易制度將律師作為協(xié)商的主體之一，以此確保對被追訴人利益維護的最大化，確保協(xié)商的相對平等。在被追訴人作為協(xié)商主體的國家或地區(qū)，也都在逐步加強律師的作用，以補齊被追訴人參與協(xié)商的短板，促使被追訴人所獲得的從寬處遇不再僅僅是國家司法機關(guān)單方面給予的一種“恩賜”，而成為控辯雙方交流的內(nèi)容和結(jié)果。[4]

目前，學(xué)界對我國認罪認罰從寬中的“協(xié)商”表示質(zhì)疑，認為其難以被理解為真正意義上的“認罪認罰”，也不能將其推定為量刑協(xié)商。[5]這一質(zhì)疑的合理性，源于我國認罪認罰從寬制度下的“文書式”協(xié)商范式所具有的不徹底性，以及呈現(xiàn)出的職權(quán)與合意交融的協(xié)商效果。實踐中，我國認罪認罰從寬協(xié)商多是由辦案檢察官向被追訴人告知其認罪認罰之后可能會獲得的“利益”，由被追訴人自行考量是否選擇認罪認罰。通常，檢察官多是攜帶已制作完備的具結(jié)書“模式范本”，待向被追訴人闡述協(xié)商的可能后果、量刑建議且被追訴人同意之后，即可簽署。這種文書式的協(xié)商范式有其存在必然性。一方面，我國刑事案件羈押率高，檢察機關(guān)在有限的辦案時間內(nèi)往返于看守所與檢察院之間確是一項耗費人力、時間和精力的事情，由此，對快速協(xié)商的追求自不待言；另一方面，自認罪認罰從寬制度推進以來，其適用率非常高，這也就意味著適用該制度的案件體量龐大，如若每一案件都進行細致、全面的協(xié)商，不僅會造成司法資源的浪費，也與“提升訴訟效率、促進訴訟資源的合理配置”這一目標相左。

那么，是否據(jù)此可以認定我國認罪認罰從寬制度中并不存在協(xié)商呢？厘清這一問題，是進一步明確律師作用的前提。有學(xué)者認為我國認罪認罰從寬制度不是控辯雙方通過一系列博弈、妥協(xié)的結(jié)果，不是真正的控辯協(xié)商制度。[6]也有觀點指出，我國認罪認罰從寬制度更是一種刑事訴訟家長模式的表達，從寬于被追訴人而言是“純獲利”的，是國家對個人的“恩惠”，“類似于家長出于對家庭成員的關(guān)愛而采取措施促進和保護個體的利益”。[7]誠然，我國認罪認罰從寬協(xié)商中確實存在著一定的問題，弱化了協(xié)商的色彩，且以檢察機關(guān)為主導(dǎo)的協(xié)商模式暴露出一定的職權(quán)性特征，但不能據(jù)此否定該制度中所具有的協(xié)商因素。事實上，我國認罪認罰從寬制度除貫徹“坦白從寬”政策之外，就是要構(gòu)建、完善類似于辯訴交易的協(xié)商程序，這亦是完善認罪認罰從寬制度的重心。[8]可以說，雖然當(dāng)前我國認罪認罰從寬協(xié)商仍舊帶有職權(quán)主義的色彩，但不突破司法底線前提下的協(xié)商式從寬模式會是未來制度發(fā)展的必然走向，律師在協(xié)商中作用的發(fā)揮值得研究。

(二)不充分協(xié)商狀態(tài)下律師作用的表現(xiàn)

前文已述，當(dāng)前我國認罪認罰從寬制度下的協(xié)商呈現(xiàn)的是一種不充分協(xié)商狀態(tài)，由此也就導(dǎo)致了律師在其中的參與缺位、權(quán)利行使倦怠以及角色身份的搖擺。

第一，協(xié)商中律師參與的缺位?！缎淌略V訟法》第173條明確規(guī)定，犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師的意見，并列明了可發(fā)表意見的事項，其中就包括“從寬處罰的建議”?！吨笇?dǎo)意見》第33條則進一步規(guī)定了人民檢察院提出量刑建議前，應(yīng)當(dāng)充分聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師的意見，盡量協(xié)商一致。如果說《刑事訴訟法》第173條表明了立法對律師參與協(xié)商并不排斥，那么《指導(dǎo)意見》第33條則明確將犯罪嫌疑人、辯護人和值班律師納入刑事協(xié)商的主體范疇，這為律師參與協(xié)商創(chuàng)造了可能。然而，司法實踐中律師參與認罪認罰從寬協(xié)商的效果卻差強人意，甚至可以說律師參與的缺位是慣常狀態(tài)。一方面，由于相互間的不信任感，檢察官對律師在認罪認罰案件中的深度介入具有排斥心理，[9]其更傾向于律師不在場的情況下與被追訴人商定協(xié)商的相關(guān)事項，待被追訴人簽署《認罪認罰具結(jié)書》時，檢察官方才通知律師到場見證具結(jié)書的簽署，而此時協(xié)商早已結(jié)束；[10]另一方面，適用認罪認罰從寬制度的多為輕罪案件，在這些案件中，被追訴人往往不會在審查起訴階段就聘請律師，(1)以速裁程序為例，統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2016年該程序試點地區(qū)共有2789件刑事速裁案件中有辯護人，辯護率僅為8.81%。詳見文獻[11]。而檢察官與被追訴人展開協(xié)商時值班律師亦不在場，由此也就出現(xiàn)了律師提供幫助的“空白期”?？梢?，實踐中律師事實上并沒有參與刑事協(xié)商的空間。

第二，協(xié)商中律師參與的缺失直接導(dǎo)致其身份定位的錯亂。認罪認罰從寬協(xié)商主要存在于審查起訴階段，律師的主戰(zhàn)場亦應(yīng)從傳統(tǒng)的審判階段適當(dāng)前移至審查起訴階段，尤其是審前協(xié)商過程中。無論是辯護人抑或是值班律師，在認罪認罰從寬協(xié)商中的首要站位應(yīng)側(cè)重于被追訴人一方，但實踐情況并不樂觀。一方面，對“見證人”身份的過度強調(diào)導(dǎo)致鮮有建議、意見等的提出?！吨笇?dǎo)意見》第12、15條分別規(guī)定了值班律師以及辯護人的相關(guān)職責(zé)，其中強調(diào)較多的是為被追訴人提供適當(dāng)?shù)姆蓭椭⒛軌蚓投ㄗ锪啃?、訴訟程序適用等提出意見。但實際上，律師在認罪認罰案件中往往充當(dāng)著“見證人”角色，為檢察官與被追訴人簽署具結(jié)書提供“背書”。而針對與量刑等相關(guān)的其他事項，其更似“旁觀者”，鮮少從專業(yè)角度提出實質(zhì)性的意見和建議。另一方面，在法庭上常常針鋒相對的律師與檢察官，在認罪認罰協(xié)商中往往能夠目標一致，其中一個重要方面就在于該制度對于訴訟效率的追求。對于檢察機關(guān)來說，協(xié)商機制可以將其從浩繁的工作量中適時拯救出來；對于律師而言，亦有推動案件快速進行的利益需求。相較而言，律師參與協(xié)商必然意味著訴訟進程的適當(dāng)放緩和司法資源的較多投入，其理應(yīng)在協(xié)商過程中發(fā)揮監(jiān)督者的作用，但是實務(wù)中協(xié)商既成的情況下，律師往往自覺成為檢察機關(guān)的配合者。

第三，認罪認罰協(xié)商中律師參與缺失及定位降格導(dǎo)致其對權(quán)利行使的倦怠?！缎淌略V訟法》為辯護人配置了包括會見、閱卷和調(diào)查取證等在內(nèi)的較為完善的訴訟權(quán)利，即便是不具有辯護人身份的值班律師，《指導(dǎo)意見》(2)《指導(dǎo)意見》第12條規(guī)定，“值班律師可以會見犯罪嫌疑人、被告人，看守所應(yīng)當(dāng)為值班律師會見提供便利……自人民檢察院對案件審查起訴之日起，值班律師可以查閱案卷材料、了解案情。人民法院、人民檢察院應(yīng)當(dāng)為值班律師查閱案卷材料提供便利”。也賦予其會見和閱卷的權(quán)利，在一定程度上化解其無從提供法律幫助的尷尬局面。律師行使權(quán)利能夠助其迅速了解案情，幫助被追訴人分析認罪認罰的利弊得失以及判斷可能的從寬處理結(jié)果。這些均可提升被追訴人在協(xié)商中的“籌碼”，保證認罪認罰協(xié)商的實質(zhì)推進。然而司法實踐中，律師在協(xié)商階段的缺位導(dǎo)致權(quán)利行使效果不盡如人意，以值班律師為例，由于訴訟權(quán)利不明確、值班補貼較少以及基于未來利益的考量，值班律師不會見、不閱卷等成為其提供法律幫助的常態(tài)標準。[12]

三、應(yīng)然定位：律師在認罪認罰協(xié)商中的角色調(diào)適

德國許乃曼教授曾尖銳地指出，“合意或者說合同只能存在于權(quán)力大致上相等的人之間，無權(quán)者只能放棄他本就微弱的反抗而屈服”，其以“貓和老鼠”的示例表明協(xié)商主體間之差異。(3)當(dāng)貓向老鼠建議一種不那么痛苦的死法，條件是老鼠放棄本就毫無希望的逃跑努力，并且老鼠接受了建議，沒有人會認為老鼠確實贊成自己隨后變成一頓大餐，這種表面上宣稱的同意實乃來自于“壓榨”。詳見文獻[13]。這是對刑事協(xié)商制度發(fā)展的隱憂，此顧慮在我國認罪認罰從寬協(xié)商中同樣存在。制度設(shè)計對律師參與的排斥導(dǎo)致理論和實務(wù)部門對合意真實性、平等性存疑，而以律師為契口或可在一定程度上彌合協(xié)商主體不平等引發(fā)的合理性、公平性質(zhì)疑。申言之，應(yīng)將律師明確為認罪認罰協(xié)商中的輔助性地位，以確保其在協(xié)商過程中實質(zhì)作用的發(fā)揮。輔助性地位應(yīng)包括“非核心”和“必要性”兩大要素，具體來說：

(一)“非核心”的理解及體現(xiàn)

我國認罪認罰協(xié)商的核心主體仍是檢察機關(guān)和被追訴人，律師在當(dāng)前并不具備成為協(xié)商主體的制度土壤和現(xiàn)實條件，也即其非核心特征仍十分明顯。這主要基于以下幾個方面的考量。

第一，認罪認罰從寬是一項權(quán)力型的制度設(shè)計，其中的諸多理念根植于我國的刑事訴訟傳統(tǒng)。與美國辯訴交易不同的是，我國認罪認罰從寬制度并未將律師作為協(xié)商的當(dāng)然主體，在貫徹落實寬嚴相濟刑事政策理念的影響下，被追訴人通過認罪認罰獲得的從寬處遇不僅僅是其與檢察機關(guān)協(xié)商合意的體現(xiàn)，還在一定程度上反映了公權(quán)力機關(guān)的“恩惠”。如果說，辯訴交易制度真實反映了以檢察官與辯護律師為核心的控辯雙方間實力的抗衡，那么，我國的認罪認罰從寬制度則更具普適性，即便是無力聘請辯護律師的被追訴人，也可以通過法律援助或值班律師的幫助來完成認罪認罰從寬的目標。在這一過程中，協(xié)商成果固然重要，但被追訴人認罪悔罪表現(xiàn)也是檢察機關(guān)重點關(guān)注的內(nèi)容。

第二，認罪認罰從寬是一項具有復(fù)合價值目標的制度，保障公正、適當(dāng)提升訴訟效率等都是制度發(fā)展的重要追求。其實，不管是域外的辯訴交易、認罪協(xié)商制度，還是我國的認罪認罰從寬制度，都會在追求司法效率與實體公正之間做出不同程度的妥協(xié)。[14]當(dāng)前，全國檢察機關(guān)認罪認罰從寬制度適用率、量刑建議采納率均超過80%，[15]可以說，大多數(shù)的刑事案件通過該制度走上“快車道”，在確保公正的同時，盡可能地提升訴訟效率、節(jié)約司法資源也是制度適用的應(yīng)有之義。如若將律師作為認罪認罰協(xié)商的主體，勢必會增加該類案件時間、人力等的投入，會在一定程度上導(dǎo)致效率增速漸緩。

第三，我國律師資源的現(xiàn)狀決定了當(dāng)前將其作為協(xié)商主體仍為時尚早。前文已述，審查起訴階段是認罪認罰協(xié)商的核心時間場域，但這一階段聘請律師的案件數(shù)量較少，加之我國法律援助適用的案件范圍有限，從而值班律師成為協(xié)商階段的“主力軍”。雖然刑事案件律師全覆蓋正在有序推進，但值班律師提供幫助的“輪班制”特征事實上割裂了其對同一刑事案件的全程參與，無法保證其能夠“如影隨形地協(xié)助被追訴人行使訴訟權(quán)利，共同參與相關(guān)的訴訟活動”。[16]

故而，當(dāng)前賦予律師以認罪認罰協(xié)商主體身份仍存在諸多困境，其輔助性地位客觀上應(yīng)包含“非核心”這一要素，而非核心主體地位則直接決定了律師在認罪認罰協(xié)商中行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)有一定的限制。在認罪認罰從寬制度中，是否認罪、是否認罰以及選擇認罪認罰的時間節(jié)點等均是被追訴人權(quán)利范圍內(nèi)的事項，即便律師有為被追訴人提出法律意見的義務(wù)，即便律師綜合全案認為認罪認罰于被追訴人而言將更有利，其也應(yīng)以被追訴人意愿為主。質(zhì)言之，應(yīng)尊重被追訴人在認罪認罰從寬制度中的主體地位，在被追訴人不認罪的情況下，律師不應(yīng)建議啟動協(xié)商，更不能“代為認罪”直接與檢察機關(guān)進行協(xié)商活動。

(二)“必要性”的理解及體現(xiàn)

在不具有認罪認罰協(xié)商主體身份的情況下，律師最突出的價值就在于通過為被追訴人提供正確、合理、完善的法律幫助(或辯護)，提升被追訴人的協(xié)商實力，彌補其與公權(quán)力機關(guān)在信息獲取、權(quán)利行使等方面的差距，平衡控辯力量。概而言之，律師應(yīng)成為被追訴人認罪認罰協(xié)商的輔助力量或協(xié)助者，通過實質(zhì)性的參與確保協(xié)商的良性推進。在此，需要厘清“必要性”、“輔助”這兩大要素的內(nèi)涵。

就“必要性”而言，須明確律師是被追訴人與檢察機關(guān)進行協(xié)商時不可或缺的重要支撐。2016年“兩高三部”《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》中強調(diào)，應(yīng)保障認罪認罰案件中被追訴人“獲得有效法律幫助”的權(quán)利，并將獲得值班律師的幫助由“被追訴人主動申請”轉(zhuǎn)為“司法機關(guān)強制指派”，[17]由此，從規(guī)范層面確保被追訴人在認罪認罰案件中能夠獲得律師幫助，而不至于陷入“孤軍奮戰(zhàn)”的狀態(tài)。

“必要性”強調(diào)律師在認罪認罰協(xié)商中應(yīng)到位。一方面，律師對案件的介入并不以被追訴人認罪認罰為必要條件。《刑事訴訟法》第36條明確對于犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人，法律援助機構(gòu)沒有指派律師為其提供辯護的，由值班律師為其提供法律咨詢、程序選擇建議、申請變更強制措施、對案件處理提出意見等法律幫助?？梢姡谖覈淌略V訟領(lǐng)域，由委托律師、法律援助律師和值班律師組成的三支力量為我國“刑事案件律師辯護全覆蓋”打下了堅實的基礎(chǔ)。[18]立法原意表明律師尤其是值班律師的介入并不以被追訴人是否認罪認罰為前提，無論被追訴人做出何種選擇，符合條件的都應(yīng)當(dāng)指派律師提供法律幫助。另一方面，對于被追訴人選擇認罪認罰的案件來說，律師的介入節(jié)點應(yīng)在被追訴人與檢察機關(guān)進行協(xié)商之前。認罪認罰協(xié)商是該制度適用的核心階段，在此階段律師提供幫助和建議的任何一點疏失，都將會對被追訴人獲得律師幫助權(quán)造成損害。(4)Spano v. New York, 360 U.S.315, 326(1959).而司法實踐中，檢察機關(guān)常將律師視作認罪認罰協(xié)商中的不穩(wěn)定因素，從而排斥其參與。事實上，律師在協(xié)商中參與的“必要性”表明其應(yīng)當(dāng)在協(xié)商開始之前就實質(zhì)進入案件中，通過會見、閱卷等權(quán)利的行使為被追訴人是否認罪認罰提供建議，并為后續(xù)的協(xié)商活動提供法律幫助和智識支撐。如果律師是在協(xié)商達成之后才介入案件，則會事實上折損協(xié)商效果，缺乏律師幫助的認罪認罰協(xié)商也極有可能淪為公安司法機關(guān)的單方治罪行為。

就“輔助”來說，律師尤其是值班律師在認罪認罰協(xié)商中輔助作用的發(fā)揮，第一要義應(yīng)明確輔助對象是誰。認罪認罰案件中量刑應(yīng)是經(jīng)被追訴人與檢察機關(guān)充分協(xié)商、溝通的結(jié)果，在協(xié)商過程中，律師首先應(yīng)作為被追訴人的輔助者，為其提供法律咨詢、程序選擇建議、協(xié)助進行認罪認罰協(xié)商等法律幫助(或辯護)，而且還應(yīng)監(jiān)督協(xié)商行為的合法性、合理性。美國通過“希爾案”確立了辯訴交易中的無效法律幫助標準，只有在律師與被追訴人、與檢察官均進行協(xié)商的情況下，才可視為有效的辯訴交易協(xié)商，否則律師即被視為提供了無效的法律幫助。[19]我國認罪認罰從寬制度中并未將律師作為協(xié)商的主體，司法實踐中有時將律師尤其是值班律師異化為《認罪認罰具結(jié)書》簽署的“見證人”、“背書者”角色。[20]事實上，即便是非基于委托關(guān)系而為被追訴人提供法律幫助的值班律師，亦應(yīng)明確其存在的首要意義在于為被追訴人提供幫助，而不是為公權(quán)力機關(guān)的行為提供“背書”。律師“輔助者”身份要求其應(yīng)獨立于公權(quán)力機關(guān)，否則協(xié)商的天平將更傾向于公權(quán)力機關(guān)，協(xié)商也就無實質(zhì)公平可言。

四、應(yīng)然狀態(tài)：律師參與認罪認罰協(xié)商的作用及保障機制

“被追訴人獲得法律幫助的效果，在很大程度上取決于檢察官的辦案風(fēng)格和值班律師的責(zé)任心”[21]，同理，在認罪認罰協(xié)商中，檢察官對律師參與的包容度及律師介入的深度將影響到協(xié)商的實質(zhì)效果。近年來，檢察機關(guān)提出“探索建立檢察環(huán)節(jié)辯護律師參與下的認罪、量刑協(xié)商制度”[22]，為辯護律師參與協(xié)商開辟了路徑。此外，對案件真實的堅守和對公平正義的追求，促使法官在審判階段對認罪認罰案件審查重點突出，詳略適宜。但是，不能完全寄希望于檢察官的負責(zé)任和法官最終的糾偏，還應(yīng)當(dāng)注重在程序中確保協(xié)商正義的實現(xiàn)。律師參與是促進協(xié)商實質(zhì)真實、正義的重要途徑，為此，需要明確律師在認罪認罰協(xié)商中作用的發(fā)揮及相關(guān)保障機制的構(gòu)建。

(一)律師在認罪認罰協(xié)商中的三大作用

總的來說，律師在認罪認罰協(xié)商中的作用突出表現(xiàn)為意見性作用、保障性作用和監(jiān)督性作用三個方面，具體而言：

1.意見性作用

《指導(dǎo)意見》第15條規(guī)定，認罪認罰案件中被追訴人委托辯護人或者法律援助機構(gòu)指派律師為其辯護的，辯護律師應(yīng)就定罪量刑、訴訟程序適用等向辦案機關(guān)提出意見。第17條規(guī)定，對于人民檢察院認定的罪名、量刑建議、案件處理等事項，值班律師可向人民檢察院、公安機關(guān)提出意見。并且第22、27條進一步明確，公安機關(guān)、人民檢察院應(yīng)當(dāng)聽取辯護人或者值班律師的意見。事實上，律師提出意見主要是面向公安司法機關(guān)，涉及的范圍較廣，包括定罪量刑、訴訟程序的適用以及案件處理等方面。具體到認罪認罰協(xié)商中，需明確律師不能在被追訴人不認罪的情況下向公安司法機關(guān)提出認罪認罰協(xié)商的意見或建議，以此來尊重被追訴人的協(xié)商主體地位和程序選擇權(quán)；在協(xié)商開始之后，當(dāng)發(fā)現(xiàn)存在無罪可能時，律師也應(yīng)及時向檢察機關(guān)提出意見，中止協(xié)商程序，同時還包括在協(xié)商過程中為被追訴人爭取盡可能多的程序性利益。

此外，針對“聽取律師意見”該如何理解和司法實踐操作的問題，應(yīng)防止公安司法機關(guān)聽取律師意見流于形式，促進意見聽取的實質(zhì)化，確保律師提出的意見能夠真正被聆聽、被重視。具體到認罪認罰協(xié)商中，首先，應(yīng)確保律師表達意見的路徑暢通。構(gòu)建律師與公安司法機關(guān)表達、闡述意見的“綠色通道”，不僅僅是為律師意見的表達提供空間，還應(yīng)進一步明確律師發(fā)表意見的時間，明確在協(xié)商全程律師均可適時發(fā)表意見，防止公安司法機關(guān)以意見表達時機尚不成熟為由阻塞其發(fā)聲機會。其次，聽取律師意見應(yīng)做到“全程留痕”。在推進刑事案件律師辯護全覆蓋的背景之下，我國已漸成辯護律師、法律援助律師和值班律師共同參與訴訟的刑事辯護(幫助)新局面。其中，值班律師作為認罪認罰從寬制度中的新晉群體，逐漸成為制度推進的中堅力量。但值班律師的“輪班制”特征導(dǎo)致同一案件協(xié)商過程中律師工作銜接的“斷層”局面，對此，應(yīng)確保每一參與協(xié)商的律師所發(fā)表的意見都被完整記錄，以便為后一階段律師查閱、了解案件提供便利和借鑒。最后，公安司法機關(guān)應(yīng)對律師發(fā)表的意見及時給予反饋。在認罪認罰協(xié)商中，對于律師所闡述的意見，辦案機關(guān)“聽而不取”或“聽而取之”都應(yīng)有所依據(jù)，要給予書面答復(fù)。

2.保障性作用

被告人不僅應(yīng)享有為自己辯護的權(quán)利，而且辯護權(quán)的實現(xiàn)應(yīng)具有外在保障，且是實質(zhì)有效的，[23]可以說，律師是為被追訴人辯護權(quán)行使提供保障的最直接主體。認罪認罰案件需要律師的全方位參與，而認罪認罰協(xié)商作為其中的關(guān)鍵階段更需要律師的深度介入，以此來為被追訴人提供智識等方面的幫助。就被追訴人而言，律師的保障作用主要體現(xiàn)在兩個方面：

一方面，保障被追訴人認罪認罰系自愿、合法、明知且有效。在協(xié)商開始之前，律師應(yīng)通過查閱卷宗、會見犯罪嫌疑人等方式，全面、深入了解案情，并及時向被追訴人闡明、分析認罪認罰的利弊得失，幫助被追訴人做出合法合理且于己更有利的選擇，確保被追訴人認罪認罰決定的做出是出于自愿、明知。在協(xié)商過程中，律師除應(yīng)對涉及的法律等事項進行及時闡明外，在出現(xiàn)被追訴人不愿繼續(xù)進行協(xié)商的情形時，應(yīng)建議辦案機關(guān)及時進行程序的轉(zhuǎn)化，以實現(xiàn)被追訴人的程序性救濟，切實維護其訴訟權(quán)利。[24]

另一方面，律師在認罪認罰協(xié)商中可以為被追訴人提供一定的心理支撐?？梢哉f，檢察機關(guān)事實上主導(dǎo)了認罪認罰協(xié)商過程。量刑建議本就是檢察官自由裁量權(quán)范圍內(nèi)的事項，雖然說檢察官自由裁量權(quán)范圍的日益擴大是一個現(xiàn)代刑事司法制度發(fā)展的普遍趨勢，[25]但這種權(quán)力擴大化的傾向再加上其本身所具有的信息、資源優(yōu)勢等，在一定程度上對本就處于劣勢地位的被追訴人而言構(gòu)成了更大的壓力。而且，我國刑事案件較高的羈押率使得被追訴人往往在羈押場所與前來提審的檢察官展開認罪認罰協(xié)商，被追訴人不僅要面對自身所掌握的案件信息不足、法律知識欠缺等問題，還會存在著較大的心理壓力。那么，律師在協(xié)商中的參與不僅彌補了外在的劣勢，還能為被追訴人參與認罪認罰協(xié)商提供心理支撐。

3.監(jiān)督性作用

律師在認罪認罰協(xié)商中同時扮演著參與者和監(jiān)督者的角色，這是維護被追訴人訴訟權(quán)益、確保認罪認罰實質(zhì)公平正義的根本需要。被追訴人認罪認罰行為將對后續(xù)的刑事訴訟程序和結(jié)局產(chǎn)生重要的影響，因此，需要在協(xié)商過程中充分發(fā)揮律師的監(jiān)督功能，防止認罪認罰異化為偵控機關(guān)獲取被追訴人有罪供述的“誘餌”。

司法實踐中，律師尤其是值班律師對認罪認罰協(xié)商的“站臺效應(yīng)”十分顯著，突出體現(xiàn)在律師對《認罪認罰具結(jié)書》簽署的見證作用。需要扭轉(zhuǎn)實務(wù)中將見證視為對公權(quán)力行為“背書”的錯誤理念，律師的見證是其監(jiān)督職責(zé)的一個方面。由最高人民檢察院發(fā)布的《認罪認罰具結(jié)書》范本可知，[26]律師簽字是其中的必要項目。事實上，律師的簽字行為只是起到一個程序性的見證作用。[27]一是見證認罪認罰協(xié)商的合法性。律師通過參與協(xié)商過程，見證具結(jié)書的簽署，監(jiān)督被追訴人認罪認罰行為是否出于自愿，在協(xié)商過程中是否存在被強迫、威逼利誘等情形。二是律師見證行為的獨立性。雖然律師應(yīng)在《認罪認罰具結(jié)書》中簽字，但其簽字行為并不代表其認可被追訴人有罪，這只是一種程序意義上對公權(quán)力行為合法的認可，而一旦出現(xiàn)無罪、罪名認定錯誤以及量刑不當(dāng)?shù)惹樾螘r，律師應(yīng)及時提出。

(二)律師在認罪認罰協(xié)商中保障機制的建立

律師對認罪認罰協(xié)商的實質(zhì)參與是制度發(fā)展的應(yīng)有之義，也是未來制度發(fā)展的必然趨勢。律師在協(xié)商中核心作用的發(fā)揮離不開對律師權(quán)利、責(zé)任和義務(wù)等的相關(guān)規(guī)制與約束。當(dāng)前最突出的問題就在于律師參與協(xié)商的時間滯后甚至不參與協(xié)商，對此，應(yīng)明確認罪認罰協(xié)商中律師在場權(quán)，合理劃分、界定律師責(zé)任，并采取措施加強律師提供幫助的連續(xù)性，確保其對協(xié)商的有效參與。

1.賦予律師在認罪認罰協(xié)商中的全程在場權(quán)

《刑事訴訟法》第174條僅規(guī)定了辯護人或值班律師在《認罪認罰具結(jié)書》簽署時的在場權(quán)，對于協(xié)商過程中律師能否在場則未做表述。由于立法規(guī)定的疏漏，使得刑事司法實踐中律師多是作為《認罪認罰具結(jié)書》簽署的見證人角色，而忽視了其本職作用的發(fā)揮。對此，除如前文所述應(yīng)確保被追訴人在認罪認罰決定做出之前就得到律師及時的幫助之外，還應(yīng)明確律師應(yīng)在認罪認罰協(xié)商過程中全程在場。

事實上，在協(xié)商中依然包含著控辯之間的對抗性因素，被追訴人期望通過認罪認罰獲取較為寬緩化的量刑處遇，檢察機關(guān)則期望以制度紅利為契機換取被追訴人積極認罪認罰，從而推動案件的快速辦理。那么，在這一過程中，雙方都不可避免地期望為己方爭取更多的利益，而協(xié)商中對抗性因素的妥當(dāng)發(fā)揮，需要控辯雙方保持最基本的平等性，也即二者須具有大體平衡的信息來源、相同的知識和技能以及相互尊重對方選擇的可能性。[28]但僅靠被追訴人個人顯然無法滿足理想化的控辯對抗與合作的需求，故而，律師在協(xié)商中的全程在場權(quán)，能夠通過專業(yè)知識和實踐經(jīng)驗彌補被追訴人自身存在的不足，提升其與檢察機關(guān)協(xié)商的能力，適當(dāng)彌補二者之間存在的巨大落差，使兩方的協(xié)商建立在相對平等、公正的基礎(chǔ)上。

此外，律師在認罪認罰協(xié)商中全程在場，還能夠促進事實發(fā)現(xiàn)及風(fēng)險防范功能的有效發(fā)揮。[29]對于認罪認罰案件來說，在追求訴訟效率提升的同時并未放棄對實質(zhì)真實理念的堅守，可以說，對“事實清楚，證據(jù)確實、充分”這一法定證明標準的堅持漸成學(xué)界共識。那么，在協(xié)商過程中，律師在場通過監(jiān)督作用的發(fā)揮，能夠有效掌握協(xié)商中可能出現(xiàn)的影響定罪量刑的有關(guān)證據(jù)和情節(jié)，并及時向被追訴人和辦案人員提出，降低錯案冤案等發(fā)生的可能性。

2.合理界分律師在認罪認罰協(xié)商中的責(zé)任

強調(diào)律師對認罪認罰協(xié)商的參與不僅為律師“賦權(quán)”，更多地意味著職能的發(fā)揮和責(zé)任的承擔(dān)。對此，需要合理界定律師在認罪認罰協(xié)商中的責(zé)任，做到權(quán)利與責(zé)任清晰、妥適。就律師在協(xié)商中的責(zé)任來說，將涉及有效法律幫助的問題，對此，應(yīng)確立律師在協(xié)商中有效法律幫助的判斷標準。

一是律師提供的幫助是否及時。律師提供幫助的及時性是提升被追訴人協(xié)商能力的關(guān)鍵，倘若在協(xié)商合意已然形成的情況下律師方才介入，則明顯違背制度設(shè)立的初衷，嚴重損害被追訴人的訴訟利益。二是律師提供的法律幫助是否合法、科學(xué)、合理。律師絕不只是協(xié)商的見證人，還應(yīng)是被追訴人的重要支撐力量。對此，律師提供幫助應(yīng)基于立法規(guī)定和案件客觀事實，并結(jié)合自身法律知識和辦案經(jīng)驗。如果律師對事實判斷存在錯誤或知識儲備明顯不足，遑論提供有效法律幫助。此外，還應(yīng)通過不斷提升律師執(zhí)業(yè)水平，確保其在認罪認罰協(xié)商中更好地履行職責(zé)。尤其是在法律援助和值班律師兩制度中，“低質(zhì)量的法律幫助、高水平的律師幾乎不參與”成為當(dāng)前司法實踐面臨的重要問題，[30]對此，應(yīng)通過行業(yè)內(nèi)培訓(xùn)、提高準入門檻等方式促進律師執(zhí)業(yè)能力和水平的提升，通過激勵機制等的設(shè)立，鼓勵律師積極參與到認罪認罰協(xié)商中來。

3.確保律師提供幫助的連續(xù)性

當(dāng)前，值班律師成為審前被追訴人與檢察機關(guān)認罪認罰協(xié)商的核心輔助力量，有學(xué)者將其比作“急診科醫(yī)生”，[31]這也暴露出其提供法律幫助具有明顯的“臨時性”、“階段性”特征。由于認罪認罰協(xié)商的時間跨度不一，而值班律師“輪班制”的特征導(dǎo)致同一案件協(xié)商程序中提供法律幫助的值班律師可能并非同一人，此時就出現(xiàn)不同值班律師的工作銜接問題，這對于認罪認罰協(xié)商中律師的實質(zhì)參與造成一定阻礙。對此，需適當(dāng)提升值班律師提供法律幫助的連續(xù)性。一方面，需明確每一參與協(xié)商的值班律師所應(yīng)承擔(dān)的記錄責(zé)任，即對于其參與階段中的案件相關(guān)情況等進行書面記載，以確保接續(xù)值班律師能夠快速閱覽、了解案情、明確提供法律幫助的思路等；另一方面，探索簡單輕微刑事案件的快速辦理機制，確保協(xié)商是在同一值班律師提供幫助的情況下完成，如北京市海淀區(qū)探索建立“48小時全流程結(jié)案”的辦案模式，(5)“該模式主要適用于可能判處三年以下有期徒刑、認罪認罰，且證據(jù)形式相對固定、取證較快的案件”，詳見文獻[32]。確保律師提供幫助的連續(xù)性。

五、結(jié) 語

雖然理論界對我國認罪認罰從寬制度中是否存在真正意義上的協(xié)商多有質(zhì)疑，但協(xié)商確將是該制度運行的必然趨勢。那么，在被追訴人和檢察機關(guān)的協(xié)商中，如何在一定程度上提升被追訴人的協(xié)商能力、促進協(xié)商的公平與正義是應(yīng)當(dāng)重點關(guān)注的問題。對此，推動律師在協(xié)商中的實質(zhì)參與是確保上述目標實現(xiàn)的重要手段。故而，律師在認罪認罰協(xié)商中的實質(zhì)參與需要立法的進一步完善，亦需要實踐的更多有益探索和嘗試。