劉君娟

吉首大學(xué)，湖南 吉首 416000

一、引出問題

（一）案例簡介

祁某、王某及徐某、陸某系凱升輝公司股東，祁某、王某各出資125000元，分別持有凱升輝公司25%的股權(quán)。2013年9月17日，祁某、王某與徐某、陸某、凱升輝公司簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議一份，約定祁某、王某將其持有的凱升輝公司50%的股權(quán)以600000元的價格轉(zhuǎn)讓給徐某、陸某，并約定徐某、陸某于2013年9月開始將股權(quán)轉(zhuǎn)讓款600000元以現(xiàn)金方式每月直接交付祁某、王某20000元，直至全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓款付清為止，付款日為每月20日前，同時還約定如任何一期延誤支付或者未能足額支付，祁某、王某有權(quán)對徐某、陸某追償剩余的全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓金，并由凱升輝公司為該付款擔(dān)保。協(xié)議簽訂后，徐某、陸某即按照協(xié)議每月向祁某、王某支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款20000元，但付款時間并未完全按照協(xié)議約定，多次發(fā)生拖延付款情況，截至2015年1月，徐某、陸某共計向祁某、王某支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款260000元。祁某、王某就剩余款項起訴徐某、陸某及凱升輝公司。要求徐某、陸某償還剩余款項及逾期利息等，并要求凱升輝公司對徐某、陸某的上述債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。①祁某、王某訴徐某、陸某等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案，江蘇省蘇州市中級人民法院（2016）蘇05民終902號。一審法院與二審法院在審理此案時，就協(xié)議中擔(dān)保部分的效力問題存在不同看法，故由此引出本文主題，探究公司為其股東之間股權(quán)流轉(zhuǎn)提供擔(dān)保的效力問題。

（二）案件爭議焦點

1.公司的擔(dān)保行為能否構(gòu)成“抽逃出資”

股東抽逃出資是指公司成立后，股東不得以任何隱蔽秘密的方式抽回其在公司成立時所繳納的出資。本案所涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議約定徐某、陸某與祁某、王某之間股權(quán)轉(zhuǎn)讓付款由凱升輝公司提供擔(dān)保，在股權(quán)受讓方徐某、陸某發(fā)生履行不能的情況下，凱升輝公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的后果能否造成股東抽逃出資的實質(zhì)結(jié)果？

2.公司的擔(dān)保行為能否構(gòu)成“公司回購股權(quán)”

公司回購股權(quán)是指公司回購股東所持有的本公司的股權(quán)。本案所談?wù)摰墓蓹?quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中，由凱升輝公司對徐某、陸某與祁某、王某之間股權(quán)轉(zhuǎn)讓提供擔(dān)保，同樣在股權(quán)受讓方徐某、陸某發(fā)生履債不能時，就會造成股權(quán)流落公司，此種情形是否屬于《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）所禁止的公司回購股權(quán)的情形也是存在不同看法的。

3.公司擔(dān)保行為的效力如何

由于本文討論的公司對內(nèi)擔(dān)保的行為和結(jié)果不同程度符合《公司法》禁止的抽逃出資或回購股權(quán)，在學(xué)術(shù)上便產(chǎn)生了“無效說”的觀點。持有此種觀點的學(xué)者認(rèn)為在實質(zhì)上來說，公司的擔(dān)保行為是無效的，因為一旦承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，公司的利益必然受到損害，為了保護(hù)公司及其他股東的權(quán)益，公司對內(nèi)的擔(dān)保行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。無效說產(chǎn)生的同時，持有“有效說”觀點的學(xué)者同樣大有人在。“有效說”觀點持有者認(rèn)為，法無規(guī)定即可為，何況公司擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)結(jié)果并不是必然的，所以此種行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為有效。公司擔(dān)保行為效力不但在學(xué)術(shù)界爭論不休，在實務(wù)界同樣存在不同看法，故本文將圍繞公司對內(nèi)擔(dān)保行為的效力如何進(jìn)行探究和談?wù)摗?/p>

（三）法院觀點

一審法院認(rèn)為，凱升輝公司作為徐某、陸某上述債務(wù)的擔(dān)保人，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中并未約定擔(dān)保方式及擔(dān)保范圍，該擔(dān)保行為與一般擔(dān)保行為無異，法院認(rèn)定凱升輝公司對徐某、陸某的上述債務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，其在履行保證責(zé)任后有權(quán)向徐某、陸某行使追償權(quán)。

二審法院認(rèn)為，凱升輝公司不應(yīng)對于股權(quán)受讓方徐某、陸某的付款義務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。本案所涉及的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議約定了凱升輝公司對徐某、陸某與祁某、王某之間股權(quán)轉(zhuǎn)讓提供擔(dān)保，在股權(quán)受讓方徐某、陸某不能按合同約定按時支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款時，股權(quán)轉(zhuǎn)讓股東有權(quán)要求凱升輝公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但凱升輝公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，產(chǎn)生了股東以轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式抽回出資的實質(zhì)性結(jié)果。因此，涉案協(xié)議擔(dān)保部分屬于無效，凱升輝公司不應(yīng)對徐某、陸某的付款義務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

二、學(xué)術(shù)觀點

對于公司為其股東之間股權(quán)流轉(zhuǎn)提供擔(dān)保的效力，在學(xué)術(shù)界存在兩種截然不同的觀點，分別是有效說和無效說。

有效說認(rèn)為：《公司法》第十六條第二款的規(guī)定不是禁止性規(guī)定，其允許公司為股東之間股權(quán)流轉(zhuǎn)提供擔(dān)保，僅僅需要決議程序來保護(hù)其他股東的利益；并且，承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任是擔(dān)保合同的履行問題，是或然的責(zé)任，公司在承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，享有對股東的追償權(quán)，即使是最后公司真的不能夠追償成功，只要當(dāng)事人之間意思表示真實，未有虛假串通之情形，則“不能追償”之風(fēng)險屬于正常的商業(yè)風(fēng)險，不能構(gòu)成否定擔(dān)保合同效力的理由。［1］

無效說認(rèn)為：公司股東之間發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓，約定由公司對受讓方所欠付的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款承擔(dān)連帶給付責(zé)任，這就意味著，在受讓方不能按約定支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款時，公司應(yīng)該承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，即向股權(quán)轉(zhuǎn)讓股東支付轉(zhuǎn)讓款，因而造成了股東以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式抽回其在公司的出資。同時，《公司法》規(guī)定，股東必須向公司繳納其認(rèn)繳的注冊資金數(shù)額，公司必須在公司登記機(jī)關(guān)將公司注冊資本本金及股東認(rèn)繳情況公示，在未經(jīng)公示的情形下，股東不得以任何形式用公司資產(chǎn)清償其債務(wù)，故公司為股權(quán)受讓股東清償其債務(wù)的行為，構(gòu)成實質(zhì)意義上的抽逃出資。［2］

三、司法實踐之現(xiàn)狀

（一）司法實踐之“無效說”

筆者在搜索相關(guān)案例時發(fā)現(xiàn)，在司法實務(wù)中，法院對公司為股東之間股權(quán)轉(zhuǎn)讓提供擔(dān)保的效力的態(tài)度并不統(tǒng)一。筆者通過閱讀大量裁判文書總結(jié)出法院認(rèn)為公司對內(nèi)擔(dān)保無效的理由主要有以下幾點：

1.擔(dān)保未經(jīng)《公司法》第十六條規(guī)定的股東會決議程序

《公司法》第十六條第二款規(guī)定：公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。

2.擔(dān)保違反了《公司法》第三十五條股東不得抽回出資的規(guī)定

公司股東之間發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，股東之間約定公司為股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的支付提供擔(dān)保，即意味著在受讓股東不能按照約定支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的情況下，公司對股權(quán)轉(zhuǎn)讓款承擔(dān)連帶清償責(zé)任，公司向股權(quán)受讓股東支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，從而造成公司資產(chǎn)流入股東之手的后果，此行為構(gòu)成了實質(zhì)意義上的抽逃出資?！豆痉ā芬?guī)定，在未經(jīng)法定公示的情況下，股東不得以任何形式用公司資產(chǎn)清償其債務(wù)。在公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的情況下，就意味著股東利用公司資產(chǎn)清償其個人債務(wù)，構(gòu)成公司法禁止的抽逃出資，因此，公司為股東間股權(quán)轉(zhuǎn)讓提供擔(dān)保的行為因違反《公司法》而無效。［3］

3.擔(dān)?；?qū)?dǎo)致公司違法回購本公司股權(quán)

公司提供擔(dān)保后，承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任是或然的責(zé)任，但是一旦履行擔(dān)保責(zé)任后，就會導(dǎo)致公司股權(quán)流入本公司，違反了《公司法》關(guān)于公司回購本公司股權(quán)的規(guī)定，從結(jié)果上來說，公司對內(nèi)未經(jīng)決議程序的擔(dān)保是無效的。

4.擔(dān)保損害公司、股東、債權(quán)人的利益

公司提供擔(dān)保是《公司法》所允許的公司擔(dān)保通過股東大會或股東會的決議，公司的股東知曉擔(dān)保相關(guān)事宜，進(jìn)而決定允許為公司股東之間股權(quán)轉(zhuǎn)讓提供擔(dān)保，由此就可以認(rèn)定為公司及股東在知情的基礎(chǔ)上作出選擇，符合公司治理的原則。但是未經(jīng)公司決議機(jī)構(gòu)所進(jìn)行的擔(dān)保行為，有可能損害公司及其他股東的利益，故從維護(hù)公司及股東利益的角度來看，未經(jīng)決議程序的對內(nèi)擔(dān)保應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效的。

（二）司法實踐之“有效說”

在中國裁判文書網(wǎng)搜索相關(guān)案例時發(fā)現(xiàn)，實務(wù)中認(rèn)定公司對內(nèi)擔(dān)保效力的法院也不在少數(shù)。其中，在毛某東、湖北襄陽某投資發(fā)展有限公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案的裁判文書中，原審法院認(rèn)為某投資公司為其股東間股權(quán)轉(zhuǎn)讓提供擔(dān)保的協(xié)議是有效的，即使某投資公司為股東的違約行為承擔(dān)了連帶保證責(zé)任，其亦依法取得對該股東的追償權(quán)，因履行擔(dān)保責(zé)任支出的資金轉(zhuǎn)化為應(yīng)收賬款債權(quán)，有限責(zé)任公司資產(chǎn)并未因此而減少，并不必然導(dǎo)致股東抽逃出資或損害外部債權(quán)人的利益。

四、擔(dān)保效力之我見

（一）公司的擔(dān)保行為不構(gòu)成抽逃出資

股東之間轉(zhuǎn)讓股權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓者轉(zhuǎn)讓股權(quán)后就不會繼續(xù)持有公司股權(quán)，而是以轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式退出公司，從而喪失股東身份。在不享有股東身份的前提下，股權(quán)轉(zhuǎn)讓者就不能成為抽逃出資的主體。所以，公司的擔(dān)保行為并不構(gòu)成抽逃出資。

（二）公司的擔(dān)保行為不構(gòu)成“公司回購股權(quán)”

公司履行擔(dān)保義務(wù)后，并非是持有公司股權(quán)，而是享有對債務(wù)人的追償權(quán)，這并不能當(dāng)然認(rèn)為公司履行擔(dān)保義務(wù)后喪失了維護(hù)權(quán)益的途徑和權(quán)利，公司在承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后仍然可以通過行使追償權(quán)的方式來維護(hù)其合法權(quán)益。公司不持有股權(quán)更談不上其行為構(gòu)成公司回購股權(quán)。

（三）公司的擔(dān)保行為對公司、股東以及債權(quán)人的影響

在檢索出的法律文書中，有的法院以公司擔(dān)保行為會損害公司、股東、債權(quán)人的利益為理由，認(rèn)定擔(dān)保合同是無效的。從法院的邏輯來看，公司為股東間轉(zhuǎn)讓股權(quán)提供擔(dān)保，會使公司的財產(chǎn)處在一種不確定風(fēng)險的狀態(tài)，并且此種擔(dān)保行為超越了公司的經(jīng)營范圍，公司的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)首先對與其發(fā)生經(jīng)營業(yè)務(wù)的股東以外的第三人承擔(dān)責(zé)任，而不能以損害第三人利益的方式保全公司股東的利益。筆者并不贊成以上觀點，公司擔(dān)保行為是有可能造成公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，繼而使得公司資產(chǎn)流向原股東的手中，但是這種結(jié)果并不是必然發(fā)生的，換言之，擔(dān)保行為不會必然對公司、股東、債權(quán)人造成影響，以一種或然的結(jié)果否定擔(dān)保合同的效力，筆者認(rèn)為不夠有說服力。況且，公司作為一個獨(dú)立的商事主體，具有獨(dú)立的人格，當(dāng)股東以轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式退出公司時，公司以為其股權(quán)轉(zhuǎn)讓提供擔(dān)保的方式幫助股東退出，是為股權(quán)轉(zhuǎn)讓增添信用，并非直接支付對價，有利于公司發(fā)展［4］。

（四）公司對內(nèi)的擔(dān)保行為是有效的

從《公司法》第十六條的規(guī)定來看，十六條第二款的規(guī)定并非禁止性規(guī)定，因而不能將其理解為未經(jīng)公司決議機(jī)構(gòu)的決議程序，公司任何的擔(dān)保行為一律無效。并且《公司法》屬于私法，法無規(guī)定即可為，在《公司法》和《民法典》都沒有強(qiáng)制性的規(guī)定時，公司為其股東之間股權(quán)轉(zhuǎn)讓提供擔(dān)保的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效的。同時，我國《公司法》在規(guī)定公司可以為股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)提供擔(dān)保時，也未限定主債務(wù)的性質(zhì)或者范圍，公司對股東間股權(quán)轉(zhuǎn)讓提供的擔(dān)保，該債務(wù)在本質(zhì)上與其他債務(wù)并無不同，同理，公司在承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后也可以通過行使追償權(quán)的方式維護(hù)公司的合法權(quán)益。

從公司為股東間股權(quán)轉(zhuǎn)讓提供擔(dān)保的行為來看，該擔(dān)保行為既不屬于造成公司資產(chǎn)流失的“抽逃出資”行為，也不屬于“公司回購股權(quán)”行為，其效力應(yīng)當(dāng)是為法律所認(rèn)可的。［5］因此，公司擔(dān)保合同的效力應(yīng)當(dāng)是有效的，其承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，不能追償之后果是或然的結(jié)果，屬于風(fēng)險自擔(dān)，并不能構(gòu)成否定擔(dān)保合同效力的理由。

五、結(jié)語

目前，法院在認(rèn)定公司為股東間股權(quán)轉(zhuǎn)讓提供擔(dān)保的效力上，存在同案不同判、說理混亂的現(xiàn)象。司法衡量標(biāo)準(zhǔn)不一不但會造成當(dāng)事人評估商事風(fēng)險準(zhǔn)確度降低，也會影響司法權(quán)威。依筆者的觀點來看，法院在認(rèn)定公司為股東間股權(quán)轉(zhuǎn)讓提供擔(dān)保的效力時，應(yīng)當(dāng)基于個案情況，嚴(yán)格把握擔(dān)保無效的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不能直接以可能造成的負(fù)面結(jié)果來否定公司擔(dān)保合同的效力。此外，公司的擔(dān)保行為并不會必然導(dǎo)致公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，只有在股權(quán)受讓股東不能按合同約定履行合同義務(wù)時才會承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。即使公司承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任，而后依然享有對股權(quán)受讓者的追償權(quán)，所以，承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任不一定會導(dǎo)致公司資產(chǎn)的減少。因此，認(rèn)定公司對股東間轉(zhuǎn)讓股權(quán)提供擔(dān)保的效力不能認(rèn)為擔(dān)保行為無效，只要程序合法，意思真實，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為是有效的。