徐貝凝

（華東政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海 201620）

一、問題的提出

美國的侵權(quán)法中長(zhǎng)期存在著自甘冒險(xiǎn)（Assumption of risk）規(guī)則，其又被稱為自甘風(fēng)險(xiǎn)、自愿承受風(fēng)險(xiǎn)等。所謂受害人自甘冒險(xiǎn)，“是指受害人已經(jīng)意識(shí)到某種風(fēng)險(xiǎn)的存在，或者明知將遭受某種風(fēng)險(xiǎn)，卻依然冒險(xiǎn)行事，致使自己遭受損害”[1]，其源于拉丁格言“volenti non fit iniuria”[2]，即自愿招致?lián)p害者不得主張所受損害?！睹绹謾?quán)法（第二次）重述》第496A 條指出：“自愿承擔(dān)由于被告過錯(cuò)或者魯莽行為而可能造成傷害的風(fēng)險(xiǎn)的原告，不能獲得損害賠償?！比欢?，由于社會(huì)的變遷，工業(yè)化進(jìn)程中保護(hù)資方的立法需求在當(dāng)下已發(fā)生轉(zhuǎn)變，加之與有過失（Contributory negligence）規(guī)則正逐漸被廢除，并被比較過失（Comparative negligence）規(guī)則取代，比較過失規(guī)則的出現(xiàn)進(jìn)一步壓縮了自甘冒險(xiǎn)的適用空間[3]，自甘冒險(xiǎn)規(guī)則在美國侵權(quán)法領(lǐng)域逐漸式微。

而在中國，2021 年1 月1 日正式實(shí)施的《中華人民共和國民法典》（以下簡(jiǎn)稱“《民法典》”）第1176 條第1 款規(guī)定：“自愿參加具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請(qǐng)求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；但是，其他參加者對(duì)損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外?！贝饲?，盡管在一些司法案例中有法官已經(jīng)開始嘗試適用自甘冒險(xiǎn)規(guī)則[4]，但是在《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》和我國其他法律法規(guī)中并無上述規(guī)定，因此本次《民法典》可謂正式確立了自甘冒險(xiǎn)規(guī)則。

比較中美兩國關(guān)于自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的立法與司法實(shí)踐的發(fā)展趨勢(shì)，可見，在美國，自甘冒險(xiǎn)規(guī)則已經(jīng)發(fā)展得較為成熟，并與比較過失規(guī)則進(jìn)行了協(xié)調(diào)。兩國關(guān)于自甘冒險(xiǎn)的立法與司法實(shí)踐并未產(chǎn)生嚴(yán)重沖突，規(guī)則的演變與兩國的立法目標(biāo)、侵權(quán)法律規(guī)制體系的構(gòu)建、以及特定的社會(huì)歷史背景有關(guān)，目前兩國的立法具有趨同性和相似性。在具體適用《民法典》第1176 條第1 款前段的過程中，我國或許可以借鑒美國侵權(quán)法中自甘冒險(xiǎn)規(guī)則（尤其是主要的自甘冒險(xiǎn)規(guī)則）的適用經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)“內(nèi)在的義務(wù)”限縮風(fēng)險(xiǎn)范圍，根據(jù)“附帶的風(fēng)險(xiǎn)”擴(kuò)大參加者范圍，同時(shí)避免過于嚴(yán)苛的法律后果。

二、主要的自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的產(chǎn)生、發(fā)展與現(xiàn)狀

自甘冒險(xiǎn)規(guī)則始于英國的雇傭法律制度，在工業(yè)革命時(shí)期，由于大生產(chǎn)的需要，將工作效率置于首位，因此工人們?cè)诠ぷ髦性馐艿膿p害被視為是其自甘承受的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)由工人自己承擔(dān)。這看似荒謬的規(guī)則是在大機(jī)器生產(chǎn)的背景下制定出來的，為了促進(jìn)生產(chǎn)、激活經(jīng)濟(jì)，有一定的歷史合理性。

在美國，也確立了自甘冒險(xiǎn)的規(guī)則，為了讓企業(yè)不陷入訴累和承受太多賠償，同時(shí)工人們選擇從事工作本身具有一定的固有風(fēng)險(xiǎn)（Inherent risk）或內(nèi)在的風(fēng)險(xiǎn)，因此法官并不會(huì)判決基于工傷的損害賠償。自甘冒險(xiǎn)法則是“每個(gè)人都有相同的能力避免自己受到傷害”的觀念盛行年代中流行的代表性原則。霍姆斯認(rèn)為：“即便個(gè)人事實(shí)上預(yù)見到他的行為可能會(huì)給他人帶來傷害，但法律也有可能允許個(gè)人從事這些行動(dòng)?！薄肮娡ǔ膫€(gè)人活動(dòng)中受益。如果活動(dòng)不能避免，且有助于公共利益，法律中顯然不存在相關(guān)政策，要求行為者承擔(dān)適當(dāng)和必然的行為所帶來的危險(xiǎn)?！盵5]在這種規(guī)則下，雇傭人并不對(duì)自己的受雇人負(fù)有提供安全生產(chǎn)環(huán)節(jié)、條件的注意義務(wù)；或者說，即使有這種義務(wù)，它也僅僅是針對(duì)那些身處不安全的生產(chǎn)環(huán)境并且對(duì)此一無所知的受雇人而言的。一旦受雇人發(fā)現(xiàn)了不安全的生產(chǎn)條件并選擇繼續(xù)工作，那么自甘冒險(xiǎn)就成為一種完全的侵權(quán)責(zé)任阻卻事由。早期的自甘冒險(xiǎn)規(guī)則產(chǎn)生于“主人—仆人”（Master-servant）的身份關(guān)系中，也就是說，它建立在契約關(guān)系基礎(chǔ)上并被限定在這種關(guān)系內(nèi)[6]。

1929 年，法官卡多佐通過判例法闡釋了自甘冒險(xiǎn)規(guī)則，他指出，只要運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目存在的某些內(nèi)在風(fēng)險(xiǎn)是明顯的、必然的，那么當(dāng)一個(gè)人參與到這個(gè)活動(dòng)時(shí)，他的行為就視為對(duì)于該風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)可和接受。當(dāng)然，自甘冒險(xiǎn)規(guī)則在美國并不只適用于運(yùn)動(dòng)領(lǐng)域。

自甘冒險(xiǎn)規(guī)則發(fā)展到鼎盛時(shí)期，逐漸分化為明示的自甘冒險(xiǎn)（Express assumption of risk）和默示的自甘冒險(xiǎn)（Implied assumption of risk）。明示的自甘冒險(xiǎn)是指，原告與被告事先以書面或者口頭形式明確約定，被告不對(duì)其過失造成的損害負(fù)責(zé)，由原告自行承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。而默示的自甘冒險(xiǎn)是指，原告和被告之間不存在一個(gè)明確的合意，但根據(jù)原告的行為可以推知，原告明知風(fēng)險(xiǎn)的存在，卻依舊同意參與可能引發(fā)損害的相關(guān)活動(dòng)，默示的自甘冒險(xiǎn)主要以當(dāng)事人的自愿行動(dòng)為判斷依據(jù)。該種分類標(biāo)準(zhǔn)以雙方事先對(duì)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的約定方式為標(biāo)準(zhǔn)。

由于默示的自甘冒險(xiǎn)的認(rèn)定難免帶有一定的主觀性，所以在適用上受公共政策的影響比較大，法院會(huì)認(rèn)為在一些場(chǎng)合中不能適用默示的自甘冒險(xiǎn)，比如工人在危險(xiǎn)惡劣的工作環(huán)境下受了工傷就不能被當(dāng)作默示自甘冒險(xiǎn)來處理，因?yàn)樗芸赡苁怯捎谏钏炔挪坏貌粡氖逻@一普通人不太愿意接觸的工作[7]。

默示的自甘冒險(xiǎn)規(guī)則又被劃分為主要的自甘冒險(xiǎn) （Primary implied assumption of risk，又稱基本型自甘冒險(xiǎn)） 和次要的自甘冒險(xiǎn)（Secondary implied assumption of risk，又稱派生型自甘冒險(xiǎn)），區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)為被告是否對(duì)原告負(fù)有特定義務(wù)。若被告沒有義務(wù)保護(hù)原告免于遭受某種風(fēng)險(xiǎn)，則為主要的自甘冒險(xiǎn)；若被告對(duì)原告負(fù)有注意義務(wù)，但是原告在知情的情況下遭遇了由被告違背義務(wù)引發(fā)的損害風(fēng)險(xiǎn)，則為次要的自甘冒險(xiǎn)。就其目的而言，主要的自甘冒險(xiǎn)和次要的自甘冒險(xiǎn)的重要區(qū)別在于二者所承擔(dān)的危險(xiǎn)不同：主要的自甘冒險(xiǎn)承擔(dān)的危險(xiǎn)是活動(dòng)本身所具有的內(nèi)在的風(fēng)險(xiǎn)，行為人通過參加活動(dòng)的行為來暗示承擔(dān)危險(xiǎn)；次要的自甘冒險(xiǎn)承擔(dān)的危險(xiǎn)不是活動(dòng)本身所固有的，行為人是否自甘冒險(xiǎn)需要通過案件的具體事實(shí)來判斷。

主要的自甘冒險(xiǎn)是一種“無義務(wù)”的概念，即被告沒有義務(wù)保護(hù)原告免受某種特殊活動(dòng)中所內(nèi)含危險(xiǎn)的損害，原告已經(jīng)通過參加這種活動(dòng)的行為表示了對(duì)這種危險(xiǎn)的承擔(dān)。例如，在Turcotte 訴Fell 一案中，一名騎師在比賽中由于另一名騎師的犯規(guī)定位（追撞）、加上路面的凹陷而受傷，該受傷的騎師不能獲得賠償，此類導(dǎo)致?lián)p害的危險(xiǎn)是參加賽馬活動(dòng)不可避免的。然而，如果騎師因?yàn)橛腥嗽谂艿郎贤诹艘坏罍隙軅?，那么騎師的損害賠償請(qǐng)求權(quán)就不會(huì)因?yàn)槠渲饕淖愿拭半U(xiǎn)而受阻礙，因?yàn)檫@種障礙不是賽馬活動(dòng)本身應(yīng)有的危險(xiǎn)。也有些法院傾向于從嚴(yán)解釋主要的自甘冒險(xiǎn)規(guī)則，因?yàn)槠淇赡芤?guī)避比較過失或比較過錯(cuò)規(guī)則所隱含的法律政策。

概括而言，主要的自甘冒險(xiǎn)規(guī)則只關(guān)注兩個(gè)問題：一是關(guān)注體育活動(dòng)的性質(zhì)來確定其內(nèi)在的風(fēng)險(xiǎn)，必須是非常激烈甚至是存在潛在危險(xiǎn)性的項(xiàng)目，如棒球、冰球、橄欖球和滑冰等，而不那么激烈的項(xiàng)目，如射箭、保齡球和高爾夫是否適用是存在爭(zhēng)議的。二是關(guān)注原告和被告的關(guān)系來確定被告是否負(fù)有為原告阻止危險(xiǎn)的責(zé)任[8]。

目前，隨著時(shí)代的發(fā)展和社會(huì)環(huán)境的變化，自甘冒險(xiǎn)規(guī)則因?qū)κ芎θ诉^于嚴(yán)苛而逐漸被比較過失規(guī)則取代，根據(jù)《美國侵權(quán)法（第三次）重述：責(zé)任分配》第2 條，明示的自甘冒險(xiǎn)規(guī)則脫離了侵權(quán)法的規(guī)制范疇，被歸入合同領(lǐng)域的責(zé)任限制規(guī)則中。默示的自甘冒險(xiǎn)規(guī)則也受到了沖擊。在引入比較理論之后，主要的自甘冒險(xiǎn)規(guī)則仍然可以作為免除責(zé)任的完全抗辯，但是次要的自甘冒險(xiǎn)規(guī)則則是免除部分責(zé)任的不完全的抗辯理由，它受到與比較過失規(guī)則同等的待遇[9]。盡管許多權(quán)威侵權(quán)法學(xué)者和法院并不看重自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的價(jià)值[10]，但是也有一些州針對(duì)風(fēng)險(xiǎn)較高的娛樂活動(dòng)制定了免除侵權(quán)人責(zé)任的法律，重新將自甘冒險(xiǎn)規(guī)則納入立法。亦有學(xué)者指出，盡管人們呼吁廢除自甘冒險(xiǎn)，呼吁不要將其融入比較過錯(cuò)之中，但是在一些法域該法律學(xué)說仍然適用，在大多數(shù)法域其精神仍然在持續(xù)[11]。我國《民法典》第1176 條第1 款前段的規(guī)定與主要的自甘冒險(xiǎn)有相似之處。

三、對(duì)我國《民法典》適用的借鑒意義

（一）根據(jù)“內(nèi)在的義務(wù)”限縮風(fēng)險(xiǎn)范圍

主要的自甘冒險(xiǎn)規(guī)則是從無義務(wù)的角度出發(fā)的。Prosser 教授認(rèn)為，被告不負(fù)有消除活動(dòng)中內(nèi)在風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)、不負(fù)有保護(hù)原告免于該內(nèi)在風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)，這是由于原告自愿地同意免除被告的義務(wù)，并非被告自始根本沒有義務(wù)[12]。根據(jù)主要的自甘冒險(xiǎn)規(guī)則，被告雖然沒有義務(wù)保護(hù)原告免遭來自體育運(yùn)動(dòng)內(nèi)在的風(fēng)險(xiǎn)襲擊，但是有義務(wù)不得在這些風(fēng)險(xiǎn)之外另行增加其他風(fēng)險(xiǎn)。被告的義務(wù)是避免故意或輕率傷害的義務(wù)，這一限制義務(wù)或注意標(biāo)準(zhǔn)直接起源于原告對(duì)安全的有限期待。即使違反比賽規(guī)則的行為本身并不導(dǎo)致法律責(zé)任，但如果這種行為是該比賽正常進(jìn)行所通常會(huì)發(fā)生的，那么被告就只對(duì)輕率的行為或意圖造成的傷害承擔(dān)法律責(zé)任。這一規(guī)則已經(jīng)被適用于諸如橄欖球、冰球和賽馬等職業(yè)比賽，以及娛樂性比賽，甚至適用于匆忙制定規(guī)則的惡作劇式的比賽[13]。

反觀我國《民法典》第1176 條前段的規(guī)定，“自愿參加具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)，因其他參加者的行為受到損害的”，并未規(guī)定風(fēng)險(xiǎn)是來自文體活動(dòng)的內(nèi)在或外在，其他參加者違反的是否是體育運(yùn)動(dòng)內(nèi)在的義務(wù)。

從文義解釋的角度出發(fā)，如果其他參加者違反了超出文體活動(dòng)自身內(nèi)在的義務(wù)，這是受害人無法預(yù)見到的，也超出了“對(duì)安全的有限期待”，不能認(rèn)為屬于受害人“自愿”冒險(xiǎn)的范圍，不能認(rèn)為是受害人“自愿”承受了“一定風(fēng)險(xiǎn)”。筆者認(rèn)為，對(duì)于“一定風(fēng)險(xiǎn)”“行為”等詞應(yīng)當(dāng)進(jìn)行縮小解釋，僅僅包括文體活動(dòng)自身性質(zhì)范圍內(nèi)的內(nèi)在的風(fēng)險(xiǎn)，即不因活動(dòng)舉辦方的充分注意和場(chǎng)地占有人的盡力維護(hù)就能避免的風(fēng)險(xiǎn)[14]，而并不包括超出文體活動(dòng)本身性質(zhì)范圍的風(fēng)險(xiǎn)。如在滑雪場(chǎng)滑雪時(shí)扔球，不小心導(dǎo)致其他滑雪者被球撞倒導(dǎo)致人身損害，即為超出滑雪活動(dòng)本身性質(zhì)的風(fēng)險(xiǎn)。有學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，凡是對(duì)“風(fēng)險(xiǎn)”認(rèn)知和現(xiàn)實(shí)“風(fēng)險(xiǎn)”發(fā)生情況有較大差距的社會(huì)體育運(yùn)動(dòng)，都不宜適用自甘冒險(xiǎn)原則。但例如社會(huì)大眾自發(fā)組織的足球、籃球等運(yùn)動(dòng)中，參加者雖然不是專業(yè)的競(jìng)技體育運(yùn)動(dòng)員，但往往都會(huì)對(duì)一些輕微的人身傷害“風(fēng)險(xiǎn)”有提前認(rèn)知，這種類型的社會(huì)體育運(yùn)動(dòng)是可以提倡援引自甘冒險(xiǎn)規(guī)則進(jìn)行抗辯的[15]。

從歷史解釋的角度出發(fā)，民法典侵權(quán)責(zé)任編草案二次審議稿第九百五十四條之一規(guī)定：自愿參加具有危險(xiǎn)性的活動(dòng)受到損害的，受害人不得請(qǐng)求他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但是他人對(duì)損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外；活動(dòng)組織者的責(zé)任適用安全保障責(zé)任的規(guī)定。在三審稿中，上述規(guī)定被修改為：自愿參加具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請(qǐng)求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但是其他參加者對(duì)損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外[16]。三審稿的規(guī)定與最終審議通過的版本一致?？梢姡瑥摹熬哂形ｋU(xiǎn)性的活動(dòng)”到“具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)”，體現(xiàn)了立法者在制定規(guī)則的過程中意識(shí)到自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的適用范圍不宜過寬。通常而言，任何活動(dòng)都具備“危險(xiǎn)性”，但并不是所有危險(xiǎn)性或風(fēng)險(xiǎn)都應(yīng)由原告承擔(dān)。有學(xué)者直截了當(dāng)?shù)刂赋觯骸帮L(fēng)險(xiǎn)不能等同損害。自發(fā)組織體育運(yùn)動(dòng)中風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生具有蓋然性，并不絕對(duì)會(huì)發(fā)生。自甘風(fēng)險(xiǎn)的法理基礎(chǔ)在于之所以有損害的存在是因?yàn)橛酗L(fēng)險(xiǎn)，即把損害的發(fā)生和風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生完全等同，以此來‘澄清’行為人的‘無辜’，缺乏邏輯合理性?！盵17]然而，《民法典》并未給出“一定風(fēng)險(xiǎn)”的丈量方法。對(duì)此，在司法實(shí)踐中，可以借鑒主要的自甘冒險(xiǎn)規(guī)則，將“一定風(fēng)險(xiǎn)”限定為正常進(jìn)行活動(dòng)所通常會(huì)發(fā)生的內(nèi)在的風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)的范圍止于被告的“內(nèi)在的義務(wù)”，被告仍應(yīng)負(fù)有避免故意或輕率傷害的義務(wù)。

從目的解釋的角度出發(fā)，《民法典》增加這一條款的目的之一是為了讓文體活動(dòng)的參加者消除顧慮、積極參與活動(dòng)，不因有侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)而不敢參與一些有較高風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)。這需要參加者充分認(rèn)識(shí)到活動(dòng)的危險(xiǎn)性，并自愿承擔(dān)由此產(chǎn)生的內(nèi)在風(fēng)險(xiǎn)，但是超出內(nèi)在風(fēng)險(xiǎn)的其他危險(xiǎn)并不在自甘冒險(xiǎn)的規(guī)制范圍內(nèi)，否則，反而會(huì)使參加者因害怕受到損害而不敢參與活動(dòng)。當(dāng)然，不同的文體活動(dòng)有不同的風(fēng)險(xiǎn)程度和規(guī)則要求，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體活動(dòng)的類型來判斷是否屬于其本身性質(zhì)范圍內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）根據(jù)“附帶的風(fēng)險(xiǎn)”擴(kuò)大參加者范圍

對(duì)于體育比賽等文體活動(dòng)的觀眾受到的損害，能否使用自甘冒險(xiǎn)規(guī)則，對(duì)此，美國并未明確區(qū)分觀眾或是活動(dòng)參加者的身份，但是有少數(shù)州通過立法確定了觀眾也應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，如伊利諾伊州。

在司法判決中，對(duì)于觀眾是否適用自甘冒險(xiǎn)規(guī)則，主要基于所冒風(fēng)險(xiǎn)是否是活動(dòng)附帶的（incidental to the game）這一標(biāo)準(zhǔn)，如果是活動(dòng)附帶的風(fēng)險(xiǎn)，觀眾應(yīng)自甘冒險(xiǎn)，否則，觀眾便能獲得賠償[18]。如賓夕法尼亞州最高法院在一份司法判決中指出，該州的法院通常都不會(huì)支持原告因?yàn)樵趨⒓右豁?xiàng)活動(dòng)時(shí)被該活動(dòng)內(nèi)在的（inherent）危險(xiǎn)所傷而提起的訴訟，除非原告能夠提出充分的證據(jù)來證明致使他受傷的場(chǎng)館設(shè)施不符合已被習(xí)慣所確立的一些標(biāo)準(zhǔn)。判斷的關(guān)鍵在于該風(fēng)險(xiǎn)是否是普通的、經(jīng)常發(fā)生的及可被料想到的。例如，在現(xiàn)場(chǎng)觀看棒球比賽的觀眾被法律認(rèn)為是應(yīng)該能夠預(yù)見到自己有被球擊中的危險(xiǎn)的，但是如果觀眾不是被球而是被棒球棍擊中的話，自甘冒險(xiǎn)的原則就不再適用了，這是因?yàn)榍蝻w上看臺(tái)在棒球比賽中是一種經(jīng)常會(huì)發(fā)生的很普通的情況，因而對(duì)觀眾來說應(yīng)該是一個(gè)常識(shí)，但是棒球棍飛上看臺(tái)是如此的罕見，所以觀眾們不可能預(yù)見到這種情況的發(fā)生。

反觀我國立法，因觀看比賽遭受損害的觀眾可以基于合同向活動(dòng)主辦方主張損害賠償，或者基于安全保障義務(wù)的違反要求活動(dòng)的組織者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；觀眾與活動(dòng)的“其他參加者”之間并沒有訂立合同，因此只可能從侵權(quán)責(zé)任法的視角判斷其是否享有對(duì)其他參加者的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。那么，觀眾是否可以成為自甘冒險(xiǎn)規(guī)則中的參加者呢？

《民法典》第1176 條第1 款前段，從文義解釋的角度出發(fā)，“受害人不得請(qǐng)求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”中的“其他”二字，表明受害人本身也是參加者。自甘冒險(xiǎn)的參加者是“自愿參加具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)”的人，觀眾在比賽過程中通常處于觀眾席上，并沒有直接參加進(jìn)行中的文體活動(dòng)，其沒有對(duì)其他參加者施加與文體活動(dòng)相同程度的風(fēng)險(xiǎn)的可能，其他參加者也并不視觀眾為其隊(duì)員或?qū)κ?，與其他參加者相比，觀眾受到損害的風(fēng)險(xiǎn)較小。因此，通常情況下，觀眾并沒有“參加”文體活動(dòng)，并不是自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的“參加者”，但是此處仍保留有對(duì)“參加者”進(jìn)行擴(kuò)大解釋的可能性。

從歷史解釋的角度出發(fā)，侵權(quán)責(zé)任編草案二次審議稿規(guī)定的自甘冒險(xiǎn)規(guī)則為“受害人不得請(qǐng)求他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，該句在三審稿和正式出臺(tái)的《民法典》中被修改為“受害人不得請(qǐng)求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。從“他人”到“其他參加者”，縮小了被告的范圍，排除了活動(dòng)主辦方等在組織具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)時(shí)援引自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的可能，也相應(yīng)地限縮了受到自甘冒險(xiǎn)規(guī)則拘束的參加者的范圍?！睹穹ǖ洹返?176條第2 款更是直接規(guī)定：“活動(dòng)組織者的責(zé)任適用本法第一千一百九十八條至第一千二百零一條的規(guī)定?！?/p>

但是，從目的解釋的角度出發(fā)，《民法典》第1176 條第1 款前段的規(guī)定并不是主要為了保護(hù)觀眾可能遭受的損害。恰恰相反，《民法典》規(guī)定自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的目的是不使體育活動(dòng)參加者在各方均無過錯(cuò)的情況下承擔(dān)賠償義務(wù)，不至于使沒有過錯(cuò)的其他參與者、體育賽事組織者等背上賠償?shù)呢?fù)擔(dān)，不至于使體育活動(dòng)望風(fēng)險(xiǎn)而卻步[19]。有學(xué)者指出，在體育活動(dòng)中選擇自愿承擔(dān)危險(xiǎn)的規(guī)則來保護(hù)行為人的利益而舍棄受害人利益的保護(hù)，原因就在于社會(huì)利益的保護(hù)和個(gè)人權(quán)利保護(hù)發(fā)生沖突的時(shí)候，侵權(quán)行為法的價(jià)值選擇基準(zhǔn)更多地側(cè)重于對(duì)社會(huì)利益的考量[20]。當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)是普通的、經(jīng)常發(fā)生的及可被料想到的，在“附帶的風(fēng)險(xiǎn)”的范圍之內(nèi)時(shí)，讓觀眾承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，成為“參加者”，符合立法目的，有利于我國體育休閑業(yè)的發(fā)展。即使觀眾真的遭受了損害，其也可以通過與活動(dòng)主辦方簽署的合同、主張組織者違反了安全保障義務(wù)等途徑獲得損害賠償。

綜上，在觀眾是否可以作為自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的參加者這一問題上，在活動(dòng)組織者、管理者、教育機(jī)構(gòu)等成為被告時(shí)，其不能援引自甘冒險(xiǎn)規(guī)則為自己開脫；在其他參加者成為被告時(shí)，只有當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)是普通的、經(jīng)常發(fā)生的及可被料想到的，在“附帶的風(fēng)險(xiǎn)”的范圍之內(nèi)時(shí)，觀眾才可能成為參加者。

（三）避免過于嚴(yán)苛的法律后果

對(duì)于主要的自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的后果，目前，雖然美國《美國侵權(quán)法（第三次）重述：責(zé)任分配》第2 條已明確取代了《美國侵權(quán)法（第二次）重述》第496C-496G 條，但是由于各州立法不同，實(shí)踐中，依舊有法院在文體活動(dòng)中采納了自甘冒險(xiǎn)規(guī)則，完全由受害人承擔(dān)損失。部分原因是為了減少訴訟，節(jié)約訴訟資源，受害者可通過商業(yè)保險(xiǎn)等方式填補(bǔ)損害；同時(shí)也為了鼓勵(lì)個(gè)人積極參與有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)，并為自己的行為負(fù)責(zé)[21]；況且，如何界定受害人與侵權(quán)人之間的過錯(cuò)大小亦是難點(diǎn)。在比較過失制度成為主流的情況下，我國也不應(yīng)僵硬地完全由受害人承擔(dān)損失。

在以往的一些案例中，受害人遭受了巨大的損害，確只得自食其果。例如，2015 年上海劉某訴高某生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛一案[22]，原告劉某在學(xué)校上體育課時(shí)參加籃球比賽，體育老師作為裁判員。在比賽過程中，原告帶球上籃時(shí)撞到作為防守隊(duì)員的被告高某而倒地受傷，損失共計(jì)約261 000 元，原告訴請(qǐng)被告按照50%的比例賠償。上海市黃浦區(qū)人民法院認(rèn)為：籃球比賽屬于體育競(jìng)技類項(xiàng)目，發(fā)生肢體接觸、對(duì)抗不可避免。原告作為完全民事行為能力人應(yīng)當(dāng)知曉和預(yù)見比賽過程中可能產(chǎn)生的損害后果。因此，本案中原告在籃球比賽中受傷屬于意外事件，原告劉某的全部訴訟請(qǐng)求被一審法院駁回，后二審法院維持原判。如果在《民法典》生效后，法院在類似案件中利用自甘冒險(xiǎn)規(guī)則作出與上述案件相類似的判決，從判決結(jié)果來看，雖然符合法律，但不甚合理。

第一，由于原告是完全民事行為能力人，根據(jù)現(xiàn)行的《民法典》第1199 條、第1200 條，學(xué)校等教育機(jī)構(gòu)僅對(duì)限制民事行為能力人、無民事行為能力人負(fù)有教育、管理、保護(hù)的職能，因此原告只得請(qǐng)求同為運(yùn)動(dòng)員的被告承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

第二，自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的立法本意是在具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體運(yùn)動(dòng)中減少參與方的心理負(fù)擔(dān)，同時(shí)鼓勵(lì)理性、積極地參加體育活動(dòng)。但是在學(xué)校舉辦的籃球比賽等活動(dòng)中，參加者年齡較小，并不能合理預(yù)估可能的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，由于參加者都是青年學(xué)生，往往缺乏經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于運(yùn)動(dòng)中的力度、速度等并不能有完全自如的把握，損害的產(chǎn)生也往往是雙方共同導(dǎo)致的結(jié)果。若一方的過錯(cuò)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出另一方的過錯(cuò)，而后者必須對(duì)其遭受的全部損害負(fù)責(zé)，這并不符合通常的習(xí)慣和情理，有違民法上的公平原則。正如哈耶克所指出的那樣，“究竟哪些預(yù)期應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，必須取決于我們?nèi)绾尾拍苁诡A(yù)期的實(shí)現(xiàn)在整體上得到最大化”[23]。又如霍姆斯法官所言：“法律的生命向來不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)。”民法是以理性、一般的個(gè)人的角度，描摹其在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中遇到相同或相似的情形時(shí)會(huì)作出的行為，在受害人所遭受的損害過分高于其預(yù)期、且所受損害與其過錯(cuò)不相匹配的時(shí)候，對(duì)受害人施加自甘冒險(xiǎn)的責(zé)任和后果似乎過于嚴(yán)苛。

第三，籃球比賽等活動(dòng)是學(xué)校中非常普遍的活動(dòng)，學(xué)校、社會(huì)鼓勵(lì)學(xué)生們參加籃球比賽，有時(shí)參加者是班中被推選出的運(yùn)動(dòng)健將，并非如拳擊比賽、登山、叢林探險(xiǎn)等活動(dòng)完全是自愿參加的，由受害人獨(dú)自承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)不利于鼓勵(lì)青年學(xué)生積極參加體育活動(dòng)、提高青少年身體素質(zhì)。此外，不同于美國，我國文體活動(dòng)的參加者相對(duì)而言缺少多元、有效的救濟(jì)途徑，除職業(yè)運(yùn)動(dòng)員外，業(yè)余的體育運(yùn)動(dòng)參加者少有獲取商業(yè)保險(xiǎn)賠償?shù)臋C(jī)會(huì)，令其獨(dú)自承擔(dān)損害后果可能給受害人及其家庭造成生活上的巨大困難[24]。

因此，在對(duì)《民法典》第1176 條第1 款后段的但書“但是，其他參加者對(duì)損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外”進(jìn)行解釋和適用的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴(kuò)張“故意或者重大過失”的適用范圍，針對(duì)個(gè)案分別判斷。在美國也有類似的案件，例如在Nabozny 訴Barnhill 案中，原告是高中足球隊(duì)的守門員，被告踢了原告的頭，導(dǎo)致原告受到嚴(yán)重的傷害。法院認(rèn)為，如果侵權(quán)行為是蓄意的、故意的或者是對(duì)其他參加者的安全的魯莽漠視（reckless disregard），則該運(yùn)動(dòng)員對(duì)于侵權(quán)行為所導(dǎo)致的損害便負(fù)有責(zé)任。盡管法院并不愿意對(duì)體育競(jìng)賽案件作出判決，但是法院不能接受讓無辜受傷的參加者得不到任何補(bǔ)償[25]。

王利明教授在《民法典》的制定過程中也認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的情形，對(duì)自甘冒險(xiǎn)作為免責(zé)事由和減輕責(zé)任的事由分別予以規(guī)定，在自甘冒險(xiǎn)作為減輕責(zé)任的事由時(shí)，對(duì)其適用過失相抵規(guī)則比較妥當(dāng)”。[1]雖然這一觀點(diǎn)并未納入立法，但即使在《民法典》生效后，在司法實(shí)踐中也應(yīng)當(dāng)限制自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的適用范圍，并在后果上采取柔性的方式，避免一刀切地完全由受害者承擔(dān)損失。

四、結(jié)論

正如美國聯(lián)邦最高法院的法官所述：“‘自甘冒險(xiǎn)’一詞完美展示了對(duì)一個(gè)詞語不加甄別地使用會(huì)給法律帶來多么嚴(yán)重的困擾。這個(gè)詞最初不過是一個(gè)文學(xué)修辭，因它形象而貼切，很多法官重復(fù)亂用，很快它就變成了一個(gè)法律術(shù)語，被人不加區(qū)別地用來表達(dá)各種不同的且有時(shí)是相互矛盾的觀點(diǎn)?！弊愿拭半U(xiǎn)規(guī)則在美國經(jīng)歷了從鼎盛時(shí)期逐漸式微的過程，但是主要的自甘冒險(xiǎn)規(guī)則在規(guī)制文體活動(dòng)等方面仍然有其適用空間。與之相比，我國《民法典》1176 條第1 款前段的規(guī)定實(shí)屬年輕。我國在適用自甘冒險(xiǎn)規(guī)則時(shí)應(yīng)當(dāng)借鑒美國的經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)“內(nèi)在的義務(wù)”限縮風(fēng)險(xiǎn)范圍，根據(jù)“附帶的風(fēng)險(xiǎn)”擴(kuò)大參加者范圍，同時(shí)避免過于嚴(yán)苛的法律后果。