顧繼云

上海市新閔律師事務所，上海 201100

科學技術的快速發(fā)展，在為我們生活帶來便利的同時，也推動著我國法律的變革和完善，隨著基因檢測的方法在親子關系認定中的運用，我國的法律中關于親子關系的認定，也產(chǎn)生了相應的變化。最高人民法院頒布的《民法典· 婚姻家庭編司法解釋（一）》中，也對訴訟親子鑒定的問題進行了明確，但是，在實務中卻出現(xiàn)了較多的適用難題，需要結合其他國家的發(fā)展經(jīng)驗，來探討不利推定模式的科學性，以及如何在現(xiàn)有基礎上對該模式進行完善。

一、我國《民法典》中的親子關系認定規(guī)則

我國《民法典· 婚姻家庭編司法解釋（一）》中，對訴訟當中親子關系的認定，規(guī)定了相應的規(guī)則，即當婚姻當事人的一方要求確認或否認親子關系，并且已經(jīng)提供了相關證明，而另一方當事人不能提供相反的證據(jù)，并且拒絕做親子鑒定的情形，那么就推定提出主張當事人的主張成立。從立法目的上而言，是為了通過親子鑒定這一可采信的證據(jù)，來解決在婚姻家庭訴訟中親子關系的認定問題。具體而言，該規(guī)則在進行親子關系認定時，把其和親子鑒定的行為結合起來，并設定了一個親子關系推定模式。這樣的設定體現(xiàn)了我國科學技術的發(fā)展，以及婚姻家庭司法訴訟的實踐發(fā)展，凸顯了我國在法律實踐上和理論上的進步，開始逐步與世界上其他國家的先進立法部分相呼應。

作為大陸法系國家的德國，已經(jīng)將血統(tǒng)認識權作為根本性人權，并在《德意志聯(lián)邦共和國基本法》（德國現(xiàn)行憲法）當中予以明確，其第二條規(guī)定，個體享有知道自己祖先的權利，并且有權知道子孫是否遺傳了該祖先的基因，德國的憲法法院在此基礎上，還推進子女的撫養(yǎng)請求權和繼承請求權的確立。同時，作為英美法系國家的美國，也在親子關系訴訟中，把子女利益最大化作為基本的訴訟原則，雖然各個州在處理細節(jié)上略有不同，對利益最大化標準的認定也不盡相同，但是若對證明父母子女的權利進行否定，肯定是不符合子女利益保護的。但是應當注意的是，不管是英美法系國家，還是大陸法系國家，并未將親子關系認定作為保障子女權益的唯一方式，也并不僅僅是一方當事人的權利，而是婚姻家庭關系中，所有成員都享有的權利，在進行認定時，必須考慮父母、子女多方的利益。由此，我國的親子關系推定規(guī)則，仍需要不斷進行完善。

二、親子鑒定推定存在的弊端

和其他國家的法律相比，我國《民法典· 婚姻家庭編司法解釋（一）》中，主要涉及的是父母和子女之間關系問題的確認，而忽略了在這個過程中，雙方當事人的基本情況、子女自身的意愿以及家庭關系等因素，這就使得我國的親子關系推定說在規(guī)定上還有待完善，具體而言，主要存在以下的弊端：

（一）模糊舉證責任的程序規(guī)則

根據(jù)解釋一的規(guī)定，拒絕進行親子鑒定的一方，推定承擔對其不利的訴訟后果，是建立在對親子關系絕對確認的目的上，這樣的關系推定規(guī)則，和訴訟過程中的舉證證明責任其實是一致的，這也實現(xiàn)了民法作為實體法與訴訟法之間的有效銜接。但是，推定作為一種規(guī)則，存在一定的不確定性，舉證責任的分配和具體案件中當事人的主張之間，是沒有必然聯(lián)系的，主張的主體和提出主張的形式，并不影響舉證時證明責任的分配規(guī)則。因為對于任何一個案件而言，其案件事實都可以用肯定或者否定的方式來定性，同時對于有爭議的事實，雙方當事人的立場和表述形式并不一致，對于沒有爭議的事實，并不是訴訟過程中的審理對象。對于事實的表達形式多種多樣，問題不在于這些表述是否絕對正確，而在于用這些表述來證實特定因素的性質，如該行為是請求還是屬于防御。但是在親子關系認定中，當事人進行主張的形式，卻與舉證責任相關，即當事人主張存在親子關系，則由另一方承擔舉證責任，反之，若主張親子關系不存在，則由另一方當事人承擔關系存在的舉證責任。

（二）親子關系推定規(guī)則的適用條件不完善

根據(jù)司法解釋的規(guī)定，要啟動親子鑒定的程序，需要一方當事人對親子關系提出主張，并且提供必要的證據(jù)，從立法本意上來講，是為了防止行為人對親子鑒定的濫用。但是，該解釋并沒有對何為“必要的證據(jù)”進行界定，同時，也沒有針對主張親子關系存在的確認請求和主張親子關系不存在的請求進行情況的區(qū)分對待，這樣不僅會導致理論上邏輯的不清晰，也會導致實務過程中對該條規(guī)則適用的混亂。不同法院對于“必要的證據(jù)”這一表述，所理解的內(nèi)容并不一致，甚至在上下級法院中也會存在裁判方法的不同，這樣必然會影響裁判結果的一致性，在影響司法公正的同時，也會影響司法的權威性。除此之外，對規(guī)則適用的范圍，也存在一定的不確定性，從文義理解的角度來說，“夫妻一方”這一表述，將親子關系否認之訴的范圍限定在了夫妻雙方，而對于親子關系確認之訴則未進行確定，當事人可以是夫妻一方，也可以是子女，而針對婚姻家庭關系以外的第三人是否能提起親子關系鑒定的請求，并無明確的規(guī)定。在不同的案件中，對親子關系進行鑒定，涉及不同社會關系和法律關系的認定，這些關系通常會直接影響到子女和其他成員的利益。目前，我國的親子關系推定規(guī)則，缺乏針對不同法律關系的情況下如何適用的程序，這會影響法律最終目的的實現(xiàn)，正是基于此，實務中已經(jīng)有人提出要對親子關系推定的限制。

（三）適用親子鑒定時考慮的因素不科學

通常而言，在親子關系認定的案件中，針對當事人拒絕的情況，應當著重考慮是否會影響義務人的健康、是否違背了子女最佳利益的原則以及對親子關系的認定，是否與案件事實有必然關系，是否對案件有實際的意義。隨著科學技術的不斷進步，目前的親子關系認定已經(jīng)發(fā)展得較為完善，即通過科學的手段來進行親子鑒定的結果，其具有完全確認的意義，失誤或者錯定的情況基本不存在，同時，對被檢測主體而言，親子鑒定對其身體健康的損害極小。因此，親子鑒定對義務人健康的影響，已經(jīng)不再是親子關系認定中主要的考慮因素，再將其納為重要的因素已經(jīng)不符合當代的科學發(fā)展水平。子女利益最大化的原則，不僅僅是在親子鑒定中需要考慮的因素，在整個婚姻家庭案件中，尤其是離婚訴訟中，都是需要考慮的重要部分，因此，法院在判斷是否進行親子鑒定時，也應當考慮子女的部分。然而在實踐中，法院在決定是否進行親子鑒定時，沒有給雙方當事人發(fā)表自己意見的機會，也未組織雙方就情況進行充分的辯論，從而影響決策的正當性。

三、當事人拒絕配合的域外應對經(jīng)驗

在親子關系認定中，當事人并不具有不可替代性，若出現(xiàn)當事人拒絕配合的情況，并不意味著相應證據(jù)的毀損滅失。目前，我國在這方面的經(jīng)驗還不足，國際各國側重點的不同，也表現(xiàn)出不同的解決經(jīng)驗，具體而言，包括以下幾種處理類型：

（一）強制獲取檢測樣本

針對當事人不配合進行親子關系檢測的情況，有的國家采取通過強制的手段來獲取當事人的檢測樣本的方法，這種方法首先在于承認拒絕履行協(xié)助檢測的義務，這種行為是對證據(jù)的妨礙行為，對此應該從制度上按照證據(jù)妨礙的規(guī)則對其進行制裁。但是，這種協(xié)助義務的不履行，與毀滅證據(jù)的行為是相區(qū)分開的，并將拒絕履行義務的當事人作為證據(jù)強制獲取的對象。實際上，這些國家并沒有對證據(jù)妨礙行為進行明確的規(guī)定，而是根據(jù)具體情況的不同來適用不同的解決措施。例如，德國的民事訴訟法中，在確定血統(tǒng)時根據(jù)對象的不同來做不同的規(guī)定，并且不采納用推定的方式來確認親子關系，在當事人不協(xié)助時，立法規(guī)定用拘傳或者罰款的方式，來強行獲取鑒定的相關材料，并將拒絕協(xié)助的情況記入報告［1］。

（二）尋找替代的檢測樣本

和我國的推定不利不同，美國、德國等國家在當事人不履行協(xié)助義務時，并沒有規(guī)定不利推理規(guī)則，也沒有強制當事人參與樣本檢測，而是通過尋找替代檢測樣本的方式來進行親子關系的認定。美國的《統(tǒng)一親權法》中就規(guī)定了無法獲取檢測樣本時的解決方案，如果不能從當事人那里獲取樣本，在有正當合理環(huán)境的情況下，可以用當事人的父母、兄弟姐妹等其他近親屬的基因樣本，來進行親子關系的認定。但是，該條款針對的是無法獲取檢測樣本的情況，而沒有規(guī)定當事人拒絕履行義務的情形。其實，從本質上來說，有無正當理由拒絕履行義務，僅僅是對當事人拒絕行為是否符合證據(jù)妨礙行為的認定，進而影響對其的處罰，并不影響該行為對另一方造成不利。

（三）不利推定等間接強制方法

加拿大是采取不利推定的典型國家，其《兒童身份法》中就明確規(guī)定了，若在訴訟程序中，涉及了兒童侵權的確認問題，不論是出于證據(jù)構成的需要還是當事人的申請，對方當事人在對該兒童有監(jiān)護權的情況下，不能提出相反證據(jù)又拒絕參與檢測的，那么就推定該行為人的拒絕是為掩蓋對其不利的事實而做出的。在具體的適用中，兒童權益保障與社會政策之間，應當實現(xiàn)均衡，而不能盲目地適用不利推定的規(guī)則。我國也是借鑒了這種處理方式，在親子關系的認定中，規(guī)定了不利推定的規(guī)則［2］。

四、婚姻家庭編中親子鑒定規(guī)則完善

我國的親子關系推定模式，在理論上和實踐上都有一定的可操作性，然而，對比其他國家的規(guī)定，直接進行不利推定也具有一定的弊端，針對無正當理由拒絕配合的當事人如何進行制裁，以及在這種情況下如何對另一方當事人權益進行保障，都是需要解決的問題。因此，筆者建議可以探討建立以不利推定為原則，以替代材料為補充的親子關系認定規(guī)則。采用強制或不利推定的間接強制方法，在制裁當事人的同時，也能對權益進行救濟。但是在當事人不配合鑒定的情況下，也可能會出現(xiàn)證據(jù)妨礙制度不能適用的情況，在這樣的背景下，借鑒美國等的替代鑒定材料的方法能較好地彌補缺陷。因此，兩種方式各有優(yōu)劣，為了實現(xiàn)不同方式的有機銜接，需要注重以下幾個方面的問題：

（一）解決親子關系的確定性問題

不論是通過不利推定的方式，還是采取替代材料的方式，都不能實現(xiàn)從科學層面來對親子關系進行確認。在實務中，當事人拒絕配合鑒定的情況并不罕見，但是其近親屬同樣可能拒絕配合，因為當事人與近親屬之間有一致的利益追求和堅固的感情聯(lián)系，當事人拒絕配合鑒定時，要求其近親屬來替代檢測，在實際操作中同樣存在難度。因此，替代材料的方式并不能在當事人拒絕配合后立即適用，而應當在對當事人強制檢測或者不利推定時才采取該類方法，并要以強制的方法來保證對替代檢測材料的獲取，以此來真正解決親子關系的確定性問題。

（二）從法律上對當事人及其近親屬的義務

從舉證責任的科學分配層面來說，在親子關系的認定上，以法律的形式來明確當事人或者第三人的親子鑒定配合義務，是對當事人權責的均衡。目前，美國的親子鑒定需要當事人的申請才能進行，而德國、日本等國家都規(guī)定，法律可以依職權，結合案件的具體情況，來主動適用親子鑒定的程序，命令當事人參與親子關系的認定。民事訴訟中，誠實信用原則也是基本原則，那么對當事人而言，配合提供相應證據(jù)也是其應盡的協(xié)助義務，這種義務是為充分實現(xiàn)程序正義，在誠實信用原則、平等原則當中體現(xiàn)。從法律上對當事人以及當事人近親屬的鑒定配合義務進行明確，能為公眾的行為提供指引，使得當事人在訴訟前就對自己的權利義務進行明確，從而在調整自身的行為來適應法律的要求同時，也為法官在訴訟案件中提供判決依據(jù)，推進公正司法更好地實現(xiàn)［3］。

（三）準確把握親子關系認定中的“正當事由”

除了從規(guī)則上對訴訟中親子鑒定的模式進行明確，還要注重在實務中對規(guī)則的適用。當事人有正當理由拒絕配合的，是不適用不利推定規(guī)則的，那么在具體案件中，就要注意對“正當事由”的把握，這不僅僅是影響當事人的利益，也適用于當事人近親屬或者第三人提出抗辯的情形。借鑒其他國家的經(jīng)驗以及我國發(fā)展的實際情況，應當從維護子女利益的角度出發(fā)，始終堅持子女最佳利益原則。子女最佳利益原則不僅適用于親子鑒定中，還應當適用于整個婚姻家庭訴訟案件中。德國的法律認為，和父母的隱私權比起來，子女利益的保護更為重要，因此即使進行親子鑒定會損害父母的權益甚至破壞其他家庭的和諧穩(wěn)定，仍要優(yōu)先保障子女對親生父母的知情權。而我國的社會生活中強調家庭和諧是子女利益的保障，因為我國作為一個發(fā)展中國家，還未發(fā)展到福利社會的階段，因此相較于血脈知情權而言，子女的撫養(yǎng)等問題更加重要，因此，在正當事由的認定上，應考慮我國的特點，充分考慮家庭的具體情況。