馬治國，徐濟寬

(西安交通大學 法學院，陜西 西安 710049)

近兩年來，隨著數(shù)字經濟的分布式、平臺化、共享性等特點逐漸凸顯，盲盒經濟借此迅速風靡，相關市場快速發(fā)展。根據(jù)第三方機構全球領先的移動開發(fā)者服務平臺(MOB)研究院發(fā)布的《2020盲盒經濟洞察報告》(1)https:∥www.mob.com/mobdata/report/120。，我國盲盒行業(yè)至少還會迎來5年的高速增長期，預計2024年盲盒行業(yè)市場規(guī)模將翻2倍，達300億元。盲盒，原指消費者不能提前得知具體產品款式的玩具盒子，具有隨機屬性，只有打開才會知道自己所購買商品的具體信息。正是因為這種巨大的不確定性對消費者的非理性刺激，盲盒模式會引導消費者重復購買，甚至成癮。而如今盲盒的概念也早已從網(wǎng)游、玩具擴展到了其他領域，包括餐飲、美妝、旅游、考古、文創(chuàng)、寵物等多個行業(yè)，均推出了不同類型的盲盒產品，一時之間，消費市場出現(xiàn)“萬物皆可盲盒”的境況。為此，中國消費者協(xié)會此前便點名“機票盲盒”，稱很多經營者只想著蹭盲盒的營銷熱度，將這一模式當作“清庫存”的工具，不僅損害了消費者的利益，同時也不利于行業(yè)健康發(fā)展。

心理學家伯爾赫斯·弗雷德里克·斯金納(Burrhus Frederic Skinner)曾做過著名的“斯金納箱”實驗，這恰好解釋了人類對盲盒類產品購買成癮的心理學原理和機制。斯金納將小白鼠放在設有食物投放機關的籠子里，如果小白鼠每踩一下機關就會有食物掉落的話，小白鼠就知道在饑餓時去踩機關。之后，斯金納進一步升級了實驗。第四階段，如果食物投放與踩機關之間沒有規(guī)律、完全隨機的話，可怕的事情就出現(xiàn)了。因為小白鼠完全無法預測踩這一下會不會有食物，它便會一直不停地踩機關。這個實驗有效地解釋了各類商家以“盲盒”營銷大獲成功背后的原因——概率化的正向反饋，導致消費者無法量化自己的金錢投入與所得獎勵之間的關系，且傾向于相信可能花費極少的成本就獲得巨大的正反饋。

為此，2021年1月26日，中國消費者協(xié)會在其官網(wǎng)發(fā)布消費警示，直指盲盒市場存在四大主要問題：(1)商家過度營銷，消費者易中套“成癮”；(2)商家涉嫌虛假宣傳，到手貨品與宣傳不符；(3)產品質量難以保障，假冒偽劣產品、“三無”產品時有出現(xiàn)；(4)消費糾紛難以解決，商家售后服務亟待改善[1]。

一、盲盒的異質性表現(xiàn)與危害

對普通消費者而言，盲盒只是一種具有獵奇性、未知性以及低門檻等特性的消費方式。但是從法律角度看，盲盒這一營銷方式因其異于既往的交易方式，超出了傳統(tǒng)的商品交易范疇，而且潛藏著更深層次的法律危機和社會隱患，透過盲盒異質性的具體表現(xiàn)，可以探究到其潛在危害。

(一)涉賭的射幸行為

射幸行為是指當事人一方是否履行義務有賴于偶然事件出現(xiàn)的一種合同，如保險、賭博等，其中賭博違反了民法中公序良俗原則，且開設賭場、聚眾賭博等行為也是刑法所禁止的行為。射幸行為的合同效果在于訂約時帶有不確定性，盲盒商家會利用上文提到的“斯金納”心理而使消費者產生一種錯覺，即消費者贏得稀有或高價值物品的幾率比實際要高；然而，會在此種消費心理的趨勢下簽訂有失公平性的射幸合同而遭受損失的概率更大。

賭博被定義為“把錢押在不確定的偶然事件上”[2]。盡管賭博行為最顯著的特性是偶然性，但賭博參與者更傾向于相信其“投資”可能產生正回報。然而，由于賭博是公認的一種極易上癮的活動，繼續(xù)賭博可能會導致個人在經濟和情感上對賭博產生依賴。當消費者打開盲盒的瞬間，他們可能會因為最終獲得其一直在等待的稀有或有價值的物品，而體驗到一種賭博并獲得正回報的強烈快感。一方面，在這種快感的鼓勵下，會進一步驅使消費者繼續(xù)購買盲盒而獲得更多的正回報；另一方面，即便盲盒中的內容沒有達到他們的預期，那么他們很可能會購買更多的盲盒來滿足其所期待的正向反饋。如此看來，這種行為模式與傳統(tǒng)賭博的原理相同。

在國外，有些學者也將盲盒稱為“賭博盒子(gamble boxes)”，并將其歸類為“問題賭博”[3]。問題賭博是一種嚴重影響身心健康的賭博形式，可能導致抑郁、破產、甚至自殺等副作用。同時考慮到盲盒受眾群體的低齡化，即青少年是這些游戲的主要消費群體，處于更易受影響的生理階段，青少年對于盲盒等消費模式的依賴，可能會刺激他們接觸其他形式的賭博，進而滋生更嚴重的社會隱患。賭博即射幸的特例，投入較小的財物可以獲得幾何倍的回報，高回報的另一面即是高風險，明知上述風險仍然自愿投入財物，系基于個人意志自由下的危險接受。但是一味地放任個人的任性，將招致社會風險、秩序的墮落[4]；一旦上升到這個程度，便需要法律的家長主義進行干預，對個人行為進行規(guī)制。

(二)虛擬的博彩行為

隨著科技的進步，網(wǎng)絡內容也在不斷豐富。網(wǎng)絡游戲提供了越來越多的沉浸感，也使玩家更容易脫離現(xiàn)實，并通過電子游戲建立起他們所有的社交互動。盲盒的普及也是從游戲中的“幸運寶盒”“戰(zhàn)利品箱”等虛擬類游戲內消費產品所衍生出來的。對于這類虛擬盲盒的規(guī)制在國外已經引起了大量學者的重視，并評價其為“利用玩家獵奇和投機的心理來吸引消費，這和你在老虎機(2)老虎機(slot machine)是一種用零錢賭博的典型機器，因為上面有老虎圖案的籌碼而得名。上看到的情況沒什么兩樣，都是將金錢押在未來事件的結果上，且其結果至少部分由偶然決定”[5]。所以，兒童和弱勢群體可能參與“管制缺失游戲”的風險，應當引起立法者和廣大公眾的關注；游戲內的盲盒設計等類似的技術創(chuàng)新嚴重挑戰(zhàn)了各國目前對博彩相關立法的理解[6]。

從本質上看，以貨幣形式在線上的或虛擬的游戲內部所購買的各類盲盒，其類似一種有價值的“彩票”。并且這些盲盒所涉及的內容被經營企業(yè)所營造的價值理念進一步強化，比如，游戲內裝備根據(jù)稀有程度不同可以換算成相應的貨幣價格而供玩家買賣，這促使玩家在虛擬世界的投機行為變得更為泛濫。虛擬世界所利用的這種投機心理與大多數(shù)彩票消費者的動因幾乎一致：希望低概率的“大獎”得以實現(xiàn)，進而跳過所有的艱苦工作或其他進步過程。

但是，如果游戲內虛擬的盲盒與現(xiàn)實的彩票本質上無異，必然要受到國家嚴格的管控和審批程序的限制，而不應該不受監(jiān)管且在各類平臺或游戲內部供玩家自由消費。在我國，彩票發(fā)行和銷售都受到嚴格的管理，《彩票管理條例實施細則》第八條規(guī)定：“福利彩票發(fā)行機構、體育彩票發(fā)行機構，按照統(tǒng)一發(fā)行、統(tǒng)一管理、統(tǒng)一標準的原則，分別負責全國的福利彩票、體育彩票發(fā)行和組織銷售工作?！蓖瑫r，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定：“未經國家批準擅自發(fā)行、銷售彩票，構成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第(四)項的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰?！比欢捎谟螒蚴鼙姷奶囟ㄐ砸约熬€上虛擬的隱蔽性，線上及游戲內的盲盒行為一直沒有得到我國監(jiān)管部門的重視，這對于青少年的健康成長、成年消費者的理性消費、以及游戲產業(yè)市場環(huán)境的優(yōu)化等方面來講，都存在嚴重的隱患。

(三)畸形的傾銷行為

相較于國外以線上、虛擬盲盒為主要表現(xiàn)形式，中國近一年來的盲盒類型可謂層出不窮，且復雜多樣。然而，消費者跟風購買及商家無度迎合的背后，潛藏的危機是混亂銷售、無序傾銷所引發(fā)的盲盒內容不規(guī)范、產品質量不合格、甚至出現(xiàn)不合法的情況。在我國眾多的盲盒類型中，其中爭議最大的則是所謂的“寵物盲盒”。受新冠肺炎疫情的影響，很多實體企業(yè)面臨嚴峻的考驗，導致積貨現(xiàn)象嚴重。以寵物行業(yè)為代表的商家，為清倉促銷而推出了“寵物盲盒”，從開始售賣的烏龜螃蟹等小型寵物，到之后售賣貓狗等中大型寵物，在整個運輸過程中，給動物帶來了巨大的未知安全隱患，同時，對公關衛(wèi)生也增加了挑戰(zhàn)。

《中華人民共和國郵政法實施細則》第33條規(guī)定了禁止郵寄的物品，其中包括“各種活的動物”。并且凡是涉及動物運輸?shù)?，必須要嚴格按照《中華人民共和國動物防疫法》的相關規(guī)定，履行相關的防疫法定職責，否則將涉嫌違法。而許多商家通過郵寄的形式運送各類活體動物的行為，已明顯觸犯了法律法規(guī)。此外，通過網(wǎng)絡平臺買賣和快遞其他法律法規(guī)規(guī)定的“違禁物品”，或禁止私自運輸?shù)奈锲吠瑯由嫦舆`法。盲盒形式目前尚屬合法，但決不能姑息以合法形式掩蓋非法目的的做法。對于買家而言，將自己的獵奇心理建立在其他物種的痛苦之上，或冒著違反法律法規(guī)的風險，是對生命的漠視和對法律的無視。此類行為“是對人性的背離，也是娛樂的異化”[7]。這些類別的寵物盲盒無疑觸犯了法律和道德的雙重底線，于買家、賣家以及物流運輸?shù)鹊谌蕉裕紤斒艿奖匾姆杉s束。

二、西方等國規(guī)制盲盒的立法經驗

當今的盲盒雖然被看作一種營銷方式或交易行為，但其本質上有異質性，其中最突出的問題集中體現(xiàn)在涉賭性及博彩等方面。從國際角度看，對于各國政府及其監(jiān)管機構來說，盲盒同樣對其構成了巨大的挑戰(zhàn)，不僅要確定其是否為一種博彩形式，而且還要確定其是否符合公共利益[8]。本章采用比較法視角，將對具有代表性的部分國家及其立法動態(tài)進行闡述和分析，并為中國實施具體規(guī)制措施提供經驗與借鑒。同時，考慮到域外和中國國情的市場差異，域外的盲盒多以線上的虛擬盲盒、或者游戲內盲盒為主要表現(xiàn)形式，雖然形式上有所不同，但與中國各類型盲盒相比，并無本質差異，本文著重圍繞這些問題進行討論，以期為國內盲盒的規(guī)制提供參考。

(一)加拿大：“自律為主”

在加拿大，通常所說的“賭博”被定義為“隨機機會或技能與機會混合的游戲”。但是，一類盲盒被認為是“博彩”，必須包括3個主要要素：“獎品、機會和對價”。其中“獎品”是指在游戲結束時授予玩家的商品或服務，“機會”確保在活動結束前無法確定獲得的獎品的質量和數(shù)量(3)換言之，參與的結果以及由此獲得的獎品，不能完全或在很大程度上由參與者的技能來控制，而是由隨機的機會或偶然事件來控制。，“對價”確保參與者在活動中有利害關系，也就是說，他們在游戲中投入了貨幣或有貨幣價值的其他物品，且可能因有負面結果而遭受損失[9]。在符合此三要素的前提下，加拿大允許的博彩活動有2種主要表現(xiàn)形式：“樂透計劃(lottery schemes)”和“民間下注(wagering)”(4)“樂透計劃”指任何與賭博行為相關的提議、方案、計劃、手段、裝置、發(fā)明或操作，如果未經許可，則與彩票或賭博有關?！懊耖g下注”可以理解為一種“打賭”的慣例，即雙方在處理預先確定的事件或意外事件時，聲稱持有相反的觀點，并且在合同中除了一筆錢或股份之外，沒有其他利益，雙方根據(jù)該事件的決定，相互同意，一方贏另一方，另一方付一筆錢或賭注。。這兩種活動都受省級部門監(jiān)管，在沒有必要許可證的情況下即被視為非法活動。

近年來，加拿大的省級監(jiān)管機構發(fā)現(xiàn)盲盒的互聯(lián)網(wǎng)特性以及虛擬性對其監(jiān)管形成了嚴峻的挑戰(zhàn)，他們希望對部分公眾較為關注的線上盲盒模式行使監(jiān)管權，并進一步遏制游戲商家利用這類博彩性質的行為擴大收益。加拿大各省普遍認為，線上盲盒的相對匿名性和分散性使得政府必須進行干預，若對此監(jiān)管缺失則會對公眾的健康和財產安全構成嚴重威脅。但是因為目前加拿大關于線上盲盒被騙取獎金或其他巨額損失的司法實踐較少，且消費者怠于救濟，導致監(jiān)管部門意識到了問題的嚴重性，卻無從下手[6]22。加拿大司法人員及立法者認為，無論盲盒是發(fā)生在現(xiàn)實領域還是數(shù)字領域，省級監(jiān)管機構都會進行相應的規(guī)制，但目前對于盲盒的規(guī)制仍限于研究層面，尚未出臺具體的措施。加拿大當局傾向于認為，鑒于目前的狀況，將盲盒歸類為賭博可能成為不必要的“被動先例”，不利于制定進一步的市場監(jiān)管政策，并過渡性地采取了“自律制度”。提倡以商業(yè)主體為主的“自律制度”，是在自我監(jiān)管模式下應對消費者所擔憂的市場問題并調整。例如，在盲盒的法律定性模糊情況下，暫且通過行業(yè)自律機構將無法歸入受監(jiān)管博彩活動的類別進行統(tǒng)一，貫徹執(zhí)行規(guī)范的經營方針，以糾正市場混亂的狀況。

(二)美國：涉賭“門檻”較高

美國聯(lián)邦法律對賭博沒有明確的定義，但是州法院已經開始重視盲盒模式的類博彩問題，并進行介入。在伊利諾伊州，根據(jù)州損失賠償法的相關規(guī)定，“當一個人為了錢或其他有價值的東西而故意進行一種偶然機會或帶有技巧的游戲，并且提供出售或轉讓任何彩票或份額的活動，視為賭博?！?5)根據(jù)伊利諾伊州判例“720 ILL.COMP.STAT.5/28-1(a)(2019)”。伊利諾伊州法院指出，決定某事物是否為博彩活動的控制因素是看該人“參與彩票背后的原因”。在菲利普斯訴DDI公司案(Phillips v.double down interactive LLC)中，法院認為，原告沒有“損失”任何有價值的東西，因為玩家在購買虛擬賭場籌碼時，只是在“購買繼續(xù)玩游戲的權利”(類似于《斗地主》游戲中的“歡樂豆”)。根據(jù)判例，如果參與某一特定活動的原因是“不確定獎金的誘惑”，那么商家就涉嫌經營彩票，因此，根據(jù)伊利諾伊州的法律，可以認定為組織博彩活動[10]。換言之，在美國，如果在線上游戲內部購買虛擬盲盒，得到相應的游戲裝備或游戲時長而并非明確價值的獎金，則不能認定為賭博行為或博彩活動[11]。在這種認定標準下，這些虛擬商品的經營者很難成為參與者，進而更不可能被認定為“贏家”。根據(jù)這種邏輯，那么消費者因為他們可以繼續(xù)玩游戲或參與活動也永遠不會被認為是“輸家”。而事實并非如此，在美國，消費者一擲千金血本無歸的事例卻頻頻發(fā)生，而且不勝枚舉。

不同于加拿大缺少相關的司法實踐和救濟先例，關于盲盒的問題在美國早有判例。例如，2002年的盲盒卡片案(chastet v fleer/skybox international LP)就提供了一個類似例證。美國法庭對盲盒卡片(6)這類盲盒在我國同樣盛行，俗稱“開卡”，包裝里的內容絕大多數(shù)是“基本卡”，但購買者有可能收到“稀有卡”，且根據(jù)稀有程度對應的價值也不同，在玩家的“圈內”一般都會有明碼標價可供交易。及內部的隨機內容是否構成《受敲詐勒索和腐敗組織法(RICO)》(theRacketeerInfluencedandCorruptOrganizationsAct)(7)《受敲詐勒索和腐敗組織法》(RICO)，是美國國會于1970年通過的一項旨在遏制國內有組織犯罪行為的聯(lián)邦法律。所規(guī)制的“賭博”行為展開討論。原告聲稱其子女在大量購買盲盒卡片后，卻沒有收到預期想要的“稀有卡”而遭受經濟損失；并訴稱銷售此類盲盒卡片因其隨機性和未知性而構成非法博彩。法院則認為，僅僅對預期利益或無形財產利益造成的經濟損害不足以被視為《受敲詐勒索和腐敗組織法(RICO)》中所規(guī)定的“對財產的損害”，因此，認定受訴的活動不符合賭博及博彩的標準，并駁回了原告的訴訟請求[12]。在美國，盡管盲盒卡片等實體銷售根據(jù)目前的法律法規(guī)難以符合賭博行為的認定標準，并且立法機構尚未采取行動禁止或管制銷售類似的盲盒。但是，美國已經出臺了六項單獨的法案，禁止向法定成年年齡以下的消費者銷售帶有盲盒性質的電子游戲及相關產品[13]；并且在符合銷售條件的前提下，還要求披露具體盲盒的“賠率”。

(三)荷蘭：監(jiān)管“先行者”

荷蘭為了調查部分盲盒是否構成博彩的問題，由荷蘭博彩管理局(NGA)檢查了問題突出的線上盲盒中所包含的獎品，并得出結論：在所檢查的10個盲盒類型中有4個違反了《荷蘭博彩法》(NetherlandsGamingandBettingAct)。不同于美國的認定標準，荷蘭認為：雖然受檢測的所有10個樣本都以類似游戲內資產作為獎品，但不同之處在于“資產的可轉讓性和隨后在二級市場上的貨幣化”；并據(jù)此得出結論：“線上虛擬物品一旦可轉讓即具有市場價值?！盵14]這意味著只有那些以“不可轉讓的虛擬資產”為獎品的盲盒才屬于《荷蘭博彩法》所允許的范疇。除此之外，荷蘭博彩管理局的研究還發(fā)現(xiàn)，游戲內部的虛擬資產也存在不同程度的地位或知名度，并且導致其市場價值的不同，這可能會導致玩家因此而購買更多的虛擬盲盒。所以，在虛擬資產具有可轉讓性、并能轉換為現(xiàn)實貨幣的情況下，商家所設置的盲盒在荷蘭是不被允許的，區(qū)分的核心關鍵在于“虛擬獎品是否具有貨幣價值”。荷蘭博彩管理局的這一系列調查與處理方案在歐洲引起了巨大的反響，并得到了丹麥博彩局、法國博彩局、以及澳洲和新西蘭相關監(jiān)管機構的認同。

除此之外，《荷蘭博彩法》第1條以及荷蘭的刑法中都規(guī)定了非常相似的包括必須有獎金或溢價的標準。這些標準要求商家必須擁有合法許可證，才可以銷售具有“可交易的虛擬商品組合以及通過開箱(虛擬盲盒)形式獲得這些獎品”的游戲[15]。并且，在取得許可證的前提下，還必須移除“易于上癮”的敏感元素，避免對于消費者的錯誤引導和惡性刺激。并且自2018年6月20日起，荷蘭博彩管理局將針對這些新的違法行為，采取全面的檢查和執(zhí)法行動，并給予相應的懲罰，包括罰款或禁止在該國開展相關業(yè)務等措施。

(四)比利時：監(jiān)管“進階者”

關于線上盲盒，荷蘭在歐洲已屬于較為積極應對的國家，但相比之下，比利時的做法可能更加激進。比利時博彩委員會秘書處在其關于盲盒及相關活動的研究報告中所作的解釋更為嚴苛。相較于荷蘭博彩管理局所分析的10個樣本中，有4個均涉嫌違法；按照《比利時博彩法(BGBA)》(BelgianGamingandBettingAct)的規(guī)定，10個樣本可能均涉嫌違規(guī)從事博彩活動。這是由于比利時博彩委員會根據(jù)《比利時博彩法》第2條第(1)項，高度綜合地解釋了“獎品”及“機會”元素的構成?！侗壤麜r博彩法》對于“獎品”及“機會”審查的核心問題是“消費者的金錢投入是否獲得相應的對價”，根據(jù)比利時國務委員會的一項決定(8)根據(jù)比利時博彩委員會秘書處《盲盒研究報告》2018年第5期中的記載。，如果從盲盒中獲得的物品的價值低于玩家所支付的貨幣則屬于應當被審查的范圍[16]。這種范式下，商家的利潤可以是“任何類型的”，包括金錢和物質且無論大小，只要有財產屬性的價值即可(例如，在美國不受規(guī)制的“繼續(xù)免費玩的權利”或其他類型虛擬物品及服務)(9)盡管《比利時博彩法》對授予玩家繼續(xù)玩游戲權利的游戲博彩定性給予了例外，但從“最多五次免費”的例外限制中也可以推斷出來，“免費游戲”仍被視為《比利時博彩法》所規(guī)制的博彩中的“獎品”。。所以，只要獎品具有相應的“財產屬性”(10)原文直譯為“現(xiàn)實世界的貨幣價值”。就可能被《比利時博彩法》認定為博彩行為中的“獎品”。而相比荷蘭的規(guī)定，比利時所規(guī)定的“財產屬性”被進一步擴大解釋到不僅僅是一個玩家在二級市場上所能掌握的價格，而是指根據(jù)資產的潛在轉售價值，或社會對資產內在價值的共識來確定“獎品”價值基礎上，減去玩家投入的資金。并根據(jù)這一指標判斷玩家投入結果的“對價”及博彩的“程度”如何。

關于“對價”，比利時博彩委員會認為存在一種“歸因玩家的金融價值”，并可以用以確定是否存在相應的“對價”及“機會”。但是這種“歸因玩家的金融價值”是玩家給予游戲內資產的主觀價值判斷和考量，可以是任何能為玩家?guī)韮?yōu)勢體驗、提供審美、或是其他娛樂性的愉悅體驗，并不符合客觀市場規(guī)律，也難以具有相應的現(xiàn)實意義價值。而商家則通過限制盲盒中某些資產的數(shù)量，以人為的稀缺性獲得“圈內”共識來創(chuàng)造歸因玩家的價值。例如，“稀缺卡片”“稀缺裝備”等附加屬性賦予玩家所認知的價值增加。這樣便側面揭示了盲盒營銷的本質類似于泡沫經濟的現(xiàn)象。比利時委員會則突破了這些虛擬的、泡沫的“主觀價值”，通過“客觀金融價值”與“歸因玩家的金融價值”的差額，再扣除“基本成本”來確定相關活動是否符合“對價”，是否屬于法律禁止的范疇。

(五)其他國家對盲盒的規(guī)制

2018年6月，在博彩監(jiān)管機構歐洲論壇上，15個國家監(jiān)管機構簽署了一份聲明，對“賭博和線上盲盒之間的模糊界限”表示關切。許多簽署國已經或正在對盲盒的潛在狀態(tài)進行調查，并準備采取進一步措施[17]。除了上述比較具有代表性的國家之外，其他國家也在致力于這方面的規(guī)制和良性互動。

日本等其他國家已采取措施遏制盲盒的進一步擴散甚至泛濫，但目前出臺的禁令僅適用于部分盲盒而不是所有[18]。目前，日本相關行業(yè)自律機構也開始介入，試圖管理盲盒的潛在的負面影響，但盲盒本身是否構成游戲、或是博彩活動的問題一直沒有明確的定性和結論。同樣，韓國電子游戲開發(fā)商和行業(yè)協(xié)會也采取了積極行動，實施了管理和限制游戲內盲盒的自律措施，盡管意識到了法律隱患和社會危害的存在，但韓國仍然尚未就盲盒的潛在定性或地位作出決定[19]。因此，日韓的做法具有相似之處，均是在社會風險進一步現(xiàn)實化之前對盲盒進行了一定的管控，但是對其具體的法律屬性定位以及之后的發(fā)展仍沒有明確的結論，而這些也是他們下一步所亟需解決的問題。

除此之外，英國數(shù)字、文化、媒體和體育部(UK’s department of digital,culture,media and sport)在經過數(shù)月的關于線上盲盒的行業(yè)調查、學界座談及采納公眾意見之后，在2019年發(fā)布了一份報告，建議“線上盲盒尤其是青少年更容易接觸的游戲內盲盒應遵守與賭博相同的規(guī)定”[20]。報告還指出，企業(yè)要么停止向兒童出售盲盒，要么只允許用在游戲內部賺取的“(無價值的)游戲幣”購買盲盒。賭博委員會的項目主管布雷德·恩賴特(Brad Enright)還表示：“許多國家的‘雙手’都被現(xiàn)行法律框架所束縛了，他們意識到了盲盒所帶來的問題和危機，如果法律沒有任何改變，專門的監(jiān)管機構也很難介入?！盵21]

三、中國對盲盒亂象的法律規(guī)制

總體來看，從加拿大的“自律為主、監(jiān)管為輔”到美國的“高標準、輕監(jiān)管”，再從荷蘭的“適中標準、適度監(jiān)管”到比利時的“低標準、強監(jiān)管”都體現(xiàn)了不同國家及政府對于盲盒現(xiàn)象的干預態(tài)度不同。事實上，多數(shù)國家贊同比利時和荷蘭兩國在這方面相對積極且領先的態(tài)度。然而，由于中國處在全球消費領域的核心地位，且受國際環(huán)境影響經濟內循環(huán)的意義也在逐年攀升，良性的市場機制發(fā)展顯得彌足珍貴。對于盲盒市場的合理監(jiān)管、科學規(guī)制以及對消費者的理性引導都是目前所面臨的重點難點問題。

(一)審慎對待涉賭認定問題

從行為性質看，賭博在我國屬于較為敏感的元素，相較于其他國家，我國對于賭博及相關經營行為的規(guī)制較為嚴苛，在定性方面一般與吸毒一樣被定性為“惡習”。并且在不同身份主體的情況下還有專門的針對性限制，例如，《中華人民共和國民法典》在婚姻關系中準許離婚情形的規(guī)定(11)《中華人民共和國民法典》第一千零七十九條：夫妻一方要求離婚的，可以由有關組織進行調解或者直接向人民法院提起離婚訴訟。人民法院審理離婚案件，應當進行調解；如果感情確已破裂，調解無效的，應當準予離婚。有下列情形之一，調解無效的，應當準予離婚：(一)重婚或者與他人同居；(二)實施家庭暴力或者虐待、遺棄家庭成員；(三)有賭博、吸毒等惡習屢教不改……；《中華人民共和國未成年人保護法》中對監(jiān)護人的排除性要求(12)《中華人民共和國未成年人保護法(2020修訂)》第十七條：未成年人的父母或者其他監(jiān)護人不得實施下列行為：(一)虐待、遺棄、非法送養(yǎng)未成年人或者對未成年人實施家庭暴力……(四)放任、唆使未成年人吸煙(含電子煙，下同)、飲酒、賭博、流浪乞討或者欺凌他人……；《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》中關于不良行為的認定(13)《中華人民共和國預防未成年人犯罪法(2020修訂)》第二十八條：本法所稱不良行為，是指未成年人實施的不利于其健康成長的下列行為：(一)吸煙、飲酒……(七)參與賭博、變相賭博，或者參加封建迷信、邪教等活動。；《中華人民共和國公務員法》對公職人員的紀律要求(14)《中華人民共和國公務員法(2018修訂)》第五十九條：公務員應當遵紀守法，不得有下列行為：(十三)參與或者支持色情、吸毒、賭博、迷信等活動。等方面的規(guī)定。足以見得我國對于賭博的態(tài)度比較明確且嚴格，一旦被打上了賭博的“標簽”，在日常工作生活中的其他方面也有受到限制的可能。

從違法性角度看，從娛樂到賭博活動再到賭博罪，客觀行為的危害性是從無到有、由弱至強的；從行政違法到刑事犯罪，行為違法程度也是由低到高的進階過程。區(qū)別在于刑法只處罰達到立案數(shù)額的賭博行為，數(shù)額較小的賭博活動雖不構成犯罪，但也應當受到治安處罰。這背后的立法原理是個人自我決定權與刑法家長主義之間的博弈與平衡[4]19。所以，對于賭博行為，不管其數(shù)額如何、性質如何，都要客觀公正地審慎認定，尤其在盲盒的商品形式進行包裝之后，更要透過現(xiàn)象看本質。

1.“獲利為目的”作為必要前提

根據(jù)我國各省市自治區(qū)的地方性法規(guī)的具體規(guī)定(15)例如，《河北省禁止賭博條例(2015修正)》第三條：凡以財物作賭注比輸贏的活動，都是賭博?！哆|寧省禁止賭博條例(2006修正)》第二條：凡以牟利為目的，以財物作賭注比輸贏的，都是賭博活動?！顿F州省禁止賭博暫行條例(2004修正)》第二條：凡以獲利為目的，以財物作賭注比輸贏的活動，都是賭博行為。，可以發(fā)現(xiàn)的共性是，賭博的概念較為統(tǒng)一地被認為是指“凡是以財物作賭注比輸贏的活動”；地方之間的差異則主要集中體現(xiàn)在是否以“獲利(盈利/牟利)為目的”為前提?？紤]到盲盒的商品化特征以及消費的受眾面之廣，對于其賭博的性質也需要審慎地處理，尤其應當根據(jù)個案情況進行具體問題具體分析。筆者認為，在認定相關盲盒類型的涉賭問題時，有必要引入“獲利為目的”這一條件。因為常見的盲盒類型所涉及的隱藏內容，一般并非具體金額的貨幣、一般等價物或具有明確財產價值的其他物品，消費者多是以自己占有而非轉售的獵奇心態(tài)購買盲盒，并享受了購物及開箱的過程，此種情況下，盡管消費者可能為了滿足自己對于目標商品的渴望而不理性消費，但是客觀上講不具有違法性，定性為賭博或是追究商家的賭博罪名似是不妥。另一種情況下，個別的投機分子為了以低價獲取所謂具有高價值的“稀有物品”進行轉售，或是以低價獲取商家直接在盲盒中裝入的社會一般觀念所認知的等價物(例如華為手機、茅臺酒)；這類情形則明顯具有獲利動機，而應當進一步判斷其行為的涉賭情況。

2.對“財物賭注”進行綜合判定

在符合“獲利為目的”的前提下，進入下一個階層的判斷，即“以財物作賭注”，考慮到多數(shù)盲盒均為明碼標價以貨幣進行支付，這一階層的認定差異性較小，部分區(qū)別主要集中在一些線上盲盒，尤其是游戲內的盲盒，需要先進行充值換算成游戲內的“貨幣”，進而再購買虛擬盲盒，而這種情況本質上不影響其財物支出的性質。而所投入的財物是否作了“賭注”，這一要件的認定則要聯(lián)系最后一個階層進行綜合判斷。如果投入財物的目的是為了參與“比輸贏”活動，那么財物投入者在支付財物的時候，對這一宗財物的認定即為“賭注”；相反如果投入財物單純地為了消費體驗或是購買商品，則僅僅屬于支付對價的性質。

3.從主觀方面解釋“輸贏”

滿足前兩個階層之后，再看最后一個“比輸贏活動”這一要件的認定。對于普通消費者而言，購買盲盒是對自己購物欲的滿足，不管盲盒的內容如何，都要有一定的心理預期，不管實用程度和喜愛程度如何，都會自留或轉贈親友，而最終實現(xiàn)購物的價值。但是另一部分群體以投機為動機，以獲利為目的，基于以小博大的目的，進行具有“財物輸贏可能性”的博弈行為，應當認定是賭博行為。對于這部分群體而言，雖然沒有明確的“對手”，但是基于他們以小博大的心態(tài)，如果盲盒中開出的物品低于投入的財物為“輸”，大于投入財物則為“贏”。這種行為本質上與賭博活動中與“莊家”比輸贏的模式極為相似，從參與人員的“主觀方面”來看，是經營者作為“官方”與參與人員進行對賭的一種模式，雖然僅有單人參與，同樣應當認為是“比輸贏”的活動。

綜上，在盲盒涉賭問題的個案認定方面，要從“獲利為目的”“財物為賭注”及參與“比輸贏的活動”3個階層的要件進行判斷，且缺一不可；同時，還要根據(jù)個案的具體的數(shù)額大小及惡性程度進行綜合判斷。

(二)引入“對價—機會—獎品”范式判定博彩活動

合法的博彩活動在我國一般具有一定的公共性和公益性，一般被稱為彩票。彩票活動在我國是嚴格限制私人經營的。我國《彩票管理條例》第三條規(guī)定：“國務院特許發(fā)行福利彩票、體育彩票。未經國務院特許，禁止發(fā)行其他彩票。禁止在中華人民共和國境內發(fā)行、銷售境外彩票?！辈⑶?，第二條規(guī)定了“彩票，是指國家為籌集社會公益資金，促進社會公益事業(yè)發(fā)展而特許發(fā)行、依法銷售，自然人自愿購買，并按照特定規(guī)則獲得中獎機會的憑證”。所以，在我國的彩票具有一定的公益性質，并非單純的“博彩”，而更為專門的《博彩法》仍尚處在提議階段[22]。但是對于盲盒可能涉及的違法博彩活動的監(jiān)管卻不能忽視?！恫势惫芾項l例》僅在第三十八條規(guī)定了相關法律責任：“擅自發(fā)行、銷售彩票，或在境內發(fā)行、銷售境外彩票構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，由公安機關依法給予治安管理處罰；有違法所得的，沒收違法所得?！钡蔷唧w的違法博彩活動的認定標準及審查細則卻沒有具體規(guī)定。并且，如果單純地按照條例第二條規(guī)定的彩票定義進行審查和管理，那么就會出現(xiàn)多數(shù)違法博彩活動均不具有公益性質，而不被視為“彩票”且不需要承擔條例所規(guī)定的法律責任[23]，雖然依舊還有刑法的相關罪名作為兜底，但是其針對性仍與專門法有所差距。

所以，引入西方國家目前較為通行的“對價—機會—獎品”范式，來對違法博彩活動進行具體判定，并出臺專門的配套法規(guī)，規(guī)定違法博彩活動的相應法律責任，是規(guī)制較為極端盲盒類型的有效措施和最佳路徑。在這種三元素的認定博彩活動的體系下，前文在域外做法的部分已經提及，“對價”確保參與者在活動中因投入金錢或其他有貨幣價值的項目(下注)而產生了利害關系，且存在損失的風險；“機會”則是確保在活動結束前無法確定可能獲得的獎品的質量和數(shù)量(16)換言之，“機會”確保這些概率事件不能完全或在很大程度上由參與者的技能來控制，而是由隨機的機會或偶然事件來控制。；“獎品”是指在活動結束時給予參與者的具有價值的商品或服務。

在此基礎上，從三元素入手，參考荷蘭與比利時對于線上盲盒涉及博彩行為的認定模式，可以初步確立一個“三步走”的判定盲盒是否屬于博彩活動的判定標準：(1)消費者購買盲盒的投入是否為貨幣投入或同樣具有貨幣價值的其他資產；(2)消費者的投入是否獲得相應的對價，若從盲盒中獲得的物品的價值明顯低于玩家所支付的貨幣則不符合對價；(3)盲盒所涉及的商品或服務，是否具有可轉讓性(即具有市場價值)，若有市場價值則最被認定為博彩活動中的“獎品”。

所以，雖然市場上的盲盒類型千差萬別、形式種類各不相同，但是在以上3個階層的分析皆符合的情況下，則必須受到進一步的審查、監(jiān)管及限制，因為這類盲盒與博彩活動本質上幾乎沒有差別，從而背離了傳統(tǒng)的商業(yè)活動和交易模式。

(三)加強行政管理水平以及時識別、有效監(jiān)管

盲盒既游離在監(jiān)管之外，又是一個高度不透明、信息極為不對稱的活動。對于“萬物皆可盲盒”的消費理念，許多學者已經認識到這并不切合實際，盲盒這一營銷模式并不像市場反映的那么“通用”。同時應當相信，法律制度能在不阻礙技術創(chuàng)新與發(fā)展的前提下，給防控技術帶來負面影響[24]，對于盲盒的監(jiān)管也應當從客體的特性出發(fā)，制定出科學有效的管理辦法。

第一，對于盲盒產品應當明確地劃定紅線，針對違背公序良俗的情形需明令禁止，防止濫用盲盒銷售的概念來進行所謂的創(chuàng)新。比如，動物盲盒就因其違背人性、違反倫理、蔑視動物的行徑而理應被明令禁止，且涉嫌違反《中華人民共和國郵政法實施細則》和《中華人民共和國動物防疫法》的行為，應當依法追究相應法律責任；再如，文具類盲盒，因《中華人民共和國未成年人保護法》第五十九條規(guī)定：“學校、幼兒園周邊不得設置煙、酒、彩票銷售網(wǎng)點?！笨紤]到其對青少年可能產生“誘導賭博”的不良影響，相關部門也應考慮對其作出限制性規(guī)定[25]。針對盲盒類型之混亂，市場監(jiān)管部門要加強對于此類新型經濟領域的監(jiān)督和指導，及時研究出臺有針對性的措施管控不穩(wěn)定因素。同時，引導消費者樹立正確的消費觀念，尤其對未成年人及其家長加強教育告知風險；以促進盲盒行業(yè)正向循環(huán)，為經濟發(fā)展帶來積極意義。

第二，針對經營者或相關平臺信息不透明，中獎幾率不對稱的情形，要根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條所規(guī)定的經營者不得進行有獎銷售的情形(17)第十條主要包括(一)所設獎的種類、兌獎條件、獎金金額或者獎品等有獎銷售信息不明確，影響兌獎；(二)采用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售；(三)抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過5萬元。，進行集中查處，針對不符合要求的商業(yè)主體限時整改、關閉，同時依照具體規(guī)定進行處罰。除此之外，還應當注意針對平臺內“洗錢”情況的查處，即個別網(wǎng)絡游戲的內部除了可以支持玩家進行充值并購買盲盒的機制，同時，為了方便玩家將盲盒中的獎品(一般為游戲內物品)變現(xiàn)，還會專門建立以平臺官方公信力為基礎的游戲內部“虛擬物品交易平臺”。此種交易平臺為虛擬盲盒的獎品轉化為市場價值提供了巨大的便利，但同時也坐實了涉賭的行為性質，尤其對于青少年而言，存在巨大的隱患。應當對此類不規(guī)范平臺進行嚴格查處，并進行限制和處罰，將虛擬盲盒的獎品內容規(guī)制在“不可轉讓”“無法交易”“僅供使用”的范圍內。

第三，針對盲盒銷售商家涉嫌虛假宣傳、產品質量參差不齊，甚至假冒偽劣頻發(fā)等惡性行為，應當在既有的市場監(jiān)管框架基礎上，對涉及盲盒形式銷售的商家進行重點篩查，避免監(jiān)管盲區(qū)，排查問題盲盒的高發(fā)領域。同時，組織相關部門進行普法宣傳，明確盲盒的兩面性，并設立有獎舉報機制，充分利用公眾監(jiān)督的優(yōu)勢。最后，督促相關商業(yè)主體，尤其對規(guī)模較大的線上平臺進行自查整頓，對于盲盒的上線進行嚴格的管控，針對售后服務和消費者關于“盲盒”售后糾紛的維權方面，必須制定專門制度，給出可行的解決方案。

(四)重視行業(yè)協(xié)會，強化自律水平

上述3個部分的內容針對游戲3個方面的異質性表現(xiàn)，提供了3種針對性解決的思路和路徑。回過頭來思考盲盒的兩面性，必然也不能全盤否定，也要看到其中符合公共利益的部分。也就是說，盲盒行為本質上應該被監(jiān)管和引導，并回歸到商品銷售的本源形式，除了對涉嫌賭博、違法或違背公序良俗的類型應當明令禁止或取締之外，還應當著眼于設立公權力之外的更為全面具體的、更具可執(zhí)行力的、更具針對性的行業(yè)自律監(jiān)管模式。政府對經濟活動的管理重在事前預防和事后救濟，并且這種事前事后的救濟也相對更為宏觀，對于盲盒的監(jiān)管還需要更為細致具體的引導，尤其不能忽視行為進行時的事中管控[26]，而這些方面則主要依賴企業(yè)或行業(yè)協(xié)會的協(xié)調進行自我管理、自我約束。

1.事前評測

行業(yè)自律模式的優(yōu)勢在于可以更加“靠前”地介入盲盒行為的管控，更為高效地進行提前干預、事前評測，將安全隱患扼殺于搖籃中。國際上，在貿易及娛樂行業(yè)的許多方面，依靠自律組織進行約束和引導的情況，已經有許多成功的范例并逐漸普及，例如，在電影和游戲行業(yè)的自律機構(18)如北美的娛樂軟件評級委員會(ESRB)和歐洲的泛歐游戲信息系統(tǒng)(PEGI)。建立一個內容評級部門，負責審查和分類基于暴力、涉賭及其他敏感內容的具體產品，以阻止不合規(guī)的產品流入市場[27]。針對盲盒這一涉及領域廣，主客體較為復雜的情形同樣有必要引入事前的干預機制。從行業(yè)自律的角度出發(fā)，以現(xiàn)有行業(yè)協(xié)會牽頭或成立更具專業(yè)化的委員會，建立事前評價機制，對于擬流入市場的盲盒類型進行評測分級，例如，在盲盒外包裝明確“14+/18+/22+”等年齡限制。對于涉賭、涉嫌違法、或其他違背公序良俗的盲盒類型進行提前干預，或限制進入市場，或指導其調整后再進入。

2.事中引導

當務之急是盡快圍繞行業(yè)協(xié)會形成系統(tǒng)規(guī)范的行業(yè)標準，劃定紅線明確盲盒相關的禁區(qū)，并對可能違反行業(yè)標準的行為進行調查和處理，在行業(yè)內部，對無法滿足最低操作標準的商業(yè)主體采取相關制裁措施。例如，在加拿大，獲得授權的自律機構，可以利用省級監(jiān)管制度作為其自律模式的模板，同時還可以利用其行業(yè)知識調整監(jiān)管制度，以最好地反映行業(yè)的運營現(xiàn)實，從而創(chuàng)建一個更高效、更具包容性的模式。我國則可以借鑒這一模式，在落實國家相關法律法規(guī)及規(guī)章制度的同時，根據(jù)市場變化動態(tài)調整監(jiān)管模式，這是公權力和傳統(tǒng)立法所不能超越的優(yōu)勢所在。同時，必須被業(yè)界共同認識到，制定和執(zhí)行更為具體細致的行業(yè)標準，符合自律客體共同利益的最優(yōu)化，同時還要兼顧消費者群體的利益。

3.事后審查

通過各類違規(guī)盲盒的銷售實證發(fā)現(xiàn)，商業(yè)主體與消費者之間形成合意之后，具體的網(wǎng)購平臺及物流運輸?shù)谌骄闪吮O(jiān)管盲區(qū)，而這些主體的失職情況必然難辭其咎。平臺在縱容和允許相關商家在違反相關法律規(guī)定的情況下，商家會無序地從事違規(guī)盲盒的銷售；同時，在快遞運輸環(huán)節(jié)上，平臺對于動物盲盒等違反郵政法的行為也疏于監(jiān)管。因此，這些平臺的不作為違背了《中華人民共和國電子商務法》《中華人民共和國消費者權益保護法》和《中華人民共和國動物防疫法》等法律法規(guī)規(guī)定的法定義務，對于由平臺失職所造成的法律后果，必須要承擔相應的法律責任。同時，還要以行業(yè)協(xié)會的自律機制，督促和約束這些主體盡到其應盡的法定義務[28]。所以，不管是電商平臺、物流平臺，還是其他商業(yè)主體，均需在行業(yè)協(xié)會的帶領下，要加強信息篩選和監(jiān)測能力，提高檢查和管理能力，明確責任導向，限制不合規(guī)類型盲盒的上線，嚴控對禁運物品的違規(guī)運輸。

四、結論

盲盒現(xiàn)象是數(shù)字經濟時代的一個縮影，因此而生的混亂現(xiàn)象同樣也是平臺經濟需要規(guī)制的重點。如果得不到重視，一味地放任危險因素的滋生，造成的法律隱患及社會風險可能遠不止文中所述。當務之急，是要從法律層面出臺有針對性的專門政策法規(guī)以劃定紅線，進而從規(guī)制類賭行為、明確博彩活動違法性、禁止違規(guī)盲盒流通三個維度入手，阻斷盲盒的不良影響及危害；同時，借助行業(yè)自律模式進一步規(guī)范市場主體的行為，引導良性的市場氛圍。

除此之外，因盲盒的射幸特性及強大的資金吸附能力，雖然考慮到公共利益，而短時間內又難以對其“連根拔掉”、完全取締，但相關管理部門必須引起重視，且有必要對盲盒現(xiàn)象進行長期的市場跟蹤調查，避免新生類型的盲盒再次“跨越紅線”對社會和國家造成其他方面的危害。