姜 敏，詹惟凱

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

一、問(wèn)題的提出

晚近以來(lái)，各國(guó)刑事立法開(kāi)始改變結(jié)果本位的傳統(tǒng)路徑而向預(yù)防面向傾斜。對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)對(duì)和對(duì)安全的維護(hù)成為現(xiàn)代刑法需要實(shí)現(xiàn)的重要目標(biāo)，其正當(dāng)性導(dǎo)向逐步轉(zhuǎn)向預(yù)防犯罪和保護(hù)法益這個(gè)任務(wù)，而不再僅是為了鎮(zhèn)壓和報(bào)應(yīng)［1］，以持有型犯罪為代表的刑罰早期介入現(xiàn)象開(kāi)始突顯，這其中蘊(yùn)含的刑罰擴(kuò)張之勢(shì)已不容小覷，需要我們對(duì)此類犯罪的正當(dāng)性問(wèn)題不斷進(jìn)行反思與確證。

傳統(tǒng)上，刑法理論主要圍繞持有系作為、不作為還是在此之外的第三種行為形式，其是否實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任，在證明方式上又是否采用舉證責(zé)任倒置等，來(lái)展開(kāi)對(duì)持有型犯罪的討論［2］，而隨著《刑法修正案（九）》的預(yù)防性導(dǎo)向在非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪等罪名上的繼續(xù)體現(xiàn)，不少學(xué)者也基于對(duì)刑法非理性擴(kuò)張的擔(dān)憂，結(jié)合具體罪名的理解適用，持有型犯罪與關(guān)聯(lián)罪名的關(guān)系，持有型犯罪的時(shí)效、溯及力、共犯問(wèn)題，持有行為與私藏、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、窩藏行為的厘清等角度，進(jìn)一步對(duì)持有型犯罪的問(wèn)題進(jìn)行了研究，①具體論述可參見(jiàn)陳洪兵.持有型犯罪的正當(dāng)性根據(jù)及其適用［J］.東方法學(xué)，2016（3）：71-80； 陳洪兵.持有型犯罪的立法擴(kuò)張與司法限縮——基于法益保護(hù)與人權(quán)保障的平衡［J］.北方法學(xué)，2017（2）：70-85； 杜磊.法益侵害視角下持有型犯罪的重釋——兼析非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪的合理性［J］.政治與法律，2017（1）：118-130； 閻二鵬.持有型犯罪立法動(dòng)向及其正當(dāng)化根據(jù)［J］.國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2019（3）：116-127.這無(wú)疑具有重要的理論和實(shí)踐價(jià)值，不過(guò)，其基本上遵循的還是一種教義學(xué)或司法限縮的思路。也有很多學(xué)者從各種理論、理念、原則出發(fā)，站在“傳統(tǒng)刑法觀”“積極刑法觀”“預(yù)防刑法觀”“風(fēng)險(xiǎn)刑法觀”“敵人刑法觀”這種“刑法觀”的高度，結(jié)合刑法的性質(zhì)、刑法的任務(wù)、刑法的目的以及刑事政策等角度，對(duì)當(dāng)前的預(yù)防性導(dǎo)向的刑法擴(kuò)張展開(kāi)了較為宏觀的審視和討論，①具體論述可參見(jiàn)何榮功.預(yù)防刑法的擴(kuò)張及其限度［J］.法學(xué)研究，2017（4）：138-154； 何榮功.社會(huì)治理“過(guò)度刑法化”的法哲學(xué)批判［J］.中外法學(xué)，2015（2）：523-547；孫萬(wàn)懷.違法相對(duì)性理論的崩潰——對(duì)刑法前置化立法傾向的一種批評(píng)［J］.政治與法律，2016（3）：10-21； 劉艷紅.當(dāng)下中國(guó)刑事立法應(yīng)當(dāng)如何謙抑？——以惡意欠薪行為入罪為例之批判性分析［J］.環(huán)球法律評(píng)論，2012（2）：61-75； 姜濤.比例原則與刑罰積極主義的克制［J］.學(xué)術(shù)界，2016（8）：89-103； 勞東燕.風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與功能主義的刑法立法觀［J］.法學(xué)評(píng)論，2017（6）：12-27； 周光權(quán).積極刑法立法觀在中國(guó)的確立［J］.法學(xué)研究，2016（4）：23-40； 付立慶.論積極主義刑法觀［J］.政法論壇，2019（1）：99-111； 張明楷.增設(shè)新罪的觀念——對(duì)積極刑法觀的支持［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2020（5）：150-166.并附帶性的對(duì)持有型犯罪這類立法例展開(kāi)了評(píng)述，但總體上并未直接涉及持有型犯罪應(yīng)遵循何種具體的立法限制或適用標(biāo)準(zhǔn)。

然而，所謂的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)使我們不得不正視，未來(lái)持有型犯罪這種模式很可能繼續(xù)出現(xiàn)。持有型犯罪所反映的是刑罰權(quán)的擴(kuò)張，如果今后這種立法模式不斷增多，那么就有可能誘發(fā)潛藏的法治危機(jī)，因?yàn)閲?guó)家完全可以打著安全的旗幟限制公眾的行動(dòng)自由。不可否認(rèn)，適當(dāng)?shù)姆山忉屇軌蛴行У叵蘅s罪名適用以彰顯解釋的價(jià)值，但是法律解釋終究不能將某種非理性構(gòu)成要件類型完全排除在刑法之外。持有型犯罪的處罰要具備正當(dāng)性，則首先需要從前提上保障立法的合理和科學(xué)，絕不能以“解釋萬(wàn)能主義”遮蔽立法可能存在的非理性因素。而反觀現(xiàn)有的持有型犯罪罪名，很難說(shuō)其遵循了何種具體的立法標(biāo)準(zhǔn)，更關(guān)鍵的是，其是否恪守了理性的犯罪化限度顯然也值得反思，尤其是主觀罪責(zé)方面的限制。所以，筆者認(rèn)為，相較于站在各種刑法觀的高度進(jìn)行宏觀上的方向性論述，或者在司法論上予以教義學(xué)限縮，當(dāng)前同樣值得研究的是從立法論上探求持有型犯罪應(yīng)遵循何種具體的犯罪化限度和標(biāo)準(zhǔn)。此外，很多學(xué)者在總結(jié)國(guó)內(nèi)外的持有型立法例時(shí)，都指出持有型犯罪可能體現(xiàn)為多種類型，其既可能是為超前預(yù)防而設(shè)立，也可能是為了堵漏從而嚴(yán)密法網(wǎng)。不過(guò)，在談到持有的性質(zhì)時(shí)，學(xué)者們往往不會(huì)加以區(qū)別對(duì)待，即持有要么被認(rèn)為是作為，要么被認(rèn)為是不作為，要么被認(rèn)為是第三種形式。但是，既然持有型犯罪有不同的類型和設(shè)立目的，那么將持有放在持有型犯罪的語(yǔ)境下予以考察，其是否也會(huì)呈現(xiàn)不同的性質(zhì)？這也就是說(shuō)，不同類型的持有型犯罪是否本身就具有不同的性質(zhì)？從而是否有不同的處罰依據(jù)？不同的處罰依據(jù)背后又是否都能找到相應(yīng)的正當(dāng)性根據(jù)？其又是否有不同的犯罪化限度和標(biāo)準(zhǔn)？這些前提性問(wèn)題直接關(guān)涉持有型犯罪的立法基準(zhǔn)，在探討持有型犯罪的犯罪化限度時(shí)不容忽視。

二、持有的性質(zhì)

關(guān)于持有的性質(zhì)，主要形成了三種立場(chǎng)。作為說(shuō)認(rèn)為，持有型犯罪旨在禁止行為人取得特定物品，所以持有行為違反的是禁止性規(guī)范，屬于作為［3］，其符合不應(yīng)做而做這種作為犯的特征，法律禁止持有槍支和法律禁止殺人一樣，只要做了就是積極的作為，此時(shí)持有還是殺人只不過(guò)是作為的一種表現(xiàn)形式而已，其“積極”的內(nèi)涵不能被表面的靜止?fàn)顟B(tài)所否定［4］。持有是在人的心理活動(dòng)支配下形成的一種危害社會(huì)且具有社會(huì)意義的身體動(dòng)靜和舉止，其屬于刑法上的行為范疇，對(duì)此有力的明證即是，刑法中持有一詞都是以動(dòng)詞來(lái)使用的［5］。而不作為說(shuō)認(rèn)為，“從持有本身看，既然法律將其規(guī)定為犯罪，那就意味著法律禁止這種狀態(tài)的存在，而這種禁止暗含著當(dāng)這種狀態(tài)出現(xiàn)的時(shí)候，法律命令持有人將特定物品上繳給有權(quán)管理的部門以消滅這種持有狀態(tài)。因此，在法律禁止持有某種物品的情況下，持有該物品的人就負(fù)有將該物品上繳有權(quán)管理該物品的部門的義務(wù)。如果持有人違反這種義務(wù)，不主動(dòng)上繳該物品，而是繼續(xù)維持持有狀態(tài)的存在，那就是刑法所禁止的不作為。”［6］第三種形式說(shuō)則認(rèn)為，將持有視作獨(dú)立于作為與不作為之外的第三種形式在邏輯上并無(wú)不妥，因?yàn)槌钟芯邆洳煌谧鳛榕c不作為的特點(diǎn)，其具有動(dòng)靜結(jié)合的特征，并且作為與不作為也不是非此即彼的關(guān)系［7］。以上三種立場(chǎng)中，不作為說(shuō)由于在作為義務(wù)的來(lái)源上并不能提供令人信服的解釋，所以目前來(lái)看，作為說(shuō)和第三種形式說(shuō)更具合理性，也獲得了更多學(xué)者的支持。英美法系一般就認(rèn)為持有是一種狀態(tài)（相當(dāng)于獨(dú)立于作為與不作為的第三種形式），而大陸法系國(guó)家的刑法理論則認(rèn)為持有屬于作為［8］。

但前文也提及，以上三種立場(chǎng)似乎都是傾向于認(rèn)為持有是單一的某一種性質(zhì)，不過(guò)正如很多學(xué)者所提到的那樣，持有型犯罪有多種類型或曰多種設(shè)立目的，有些是為了超前預(yù)防，有些是為了嚴(yán)密法網(wǎng)達(dá)到堵漏之目的，既然如此，將持有放在不同類型的持有型犯罪中予以考察，可能就應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)出不同的性質(zhì)。

（一）持有在不同情形下的不同性質(zhì)

首先，對(duì)于超前預(yù)防型的持有型犯罪而言，應(yīng)將其視作后續(xù)犯罪的預(yù)備行為，并按照對(duì)預(yù)備行為或曰實(shí)質(zhì)預(yù)備犯的一般見(jiàn)地等而視之。持有人持有某種物品，往往是為了用該物進(jìn)一步實(shí)施后續(xù)的犯罪活動(dòng)，這實(shí)則已然呈現(xiàn)出了預(yù)備犯的特點(diǎn)。這樣的見(jiàn)解在一些學(xué)者對(duì)持有型犯罪的總結(jié)與分類中已有所體現(xiàn)，①參見(jiàn)儲(chǔ)槐植.三論第三種犯罪行為形式“持有”［J］.中外法學(xué)，1994（5）：21；梁根林.持有型犯罪的刑事政策分析［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2004（1）：36；閻二鵬.持有型犯罪立法動(dòng)向及其正當(dāng)化根據(jù)［J］.國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2019（3）：120.而在對(duì)實(shí)質(zhì)預(yù)備犯的論述中，也有學(xué)者會(huì)將持有型犯罪歸入其中。②參見(jiàn)梁根林.預(yù)備犯普遍處罰原則的困境與突圍——《刑法》第22條的解讀與重構(gòu)［J］.中國(guó)法學(xué)，2011（2）：175；王永茜.論現(xiàn)代刑法擴(kuò)張的新手段——法益保護(hù)的提前化和刑事處置的前置化［J］.法學(xué)雜志，2013（6）：127.我國(guó)現(xiàn)有的持有型罪名中，非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪、非法持有、私藏槍支、彈藥罪等就呈現(xiàn)出典型的預(yù)備犯形態(tài)，其往往是殺人、傷害或后續(xù)恐怖活動(dòng)的預(yù)備階段。作為或不作為都“在于引起了法益從相對(duì)安全的狀態(tài)向危險(xiǎn)狀態(tài)的改變”［9］，而我們探討作為與不作為的劃分，其實(shí)很大程度上就是為了釋明其背后的法益侵害性，③不作為雖然表面上并不具備作為那樣的動(dòng)態(tài)性，但自實(shí)質(zhì)作為義務(wù)論興起以來(lái)，學(xué)者們?cè)缫阎铝τ趶脑蛄Φ慕嵌?，并以等價(jià)性為橋梁，來(lái)消除作為與不作為的結(jié)構(gòu)性差異，以使不作為能直接借由作為犯的條款予以處罰，從而使不作為具有如同作為那樣的可罰性。參見(jiàn)黎宏.排他支配設(shè)定：不真正不作為犯論的困境與出路［J］.中外法學(xué)，2014（6）：1573-1595.而法益侵害性一般又以實(shí)行行為來(lái)直接體現(xiàn)，因?yàn)閷?shí)行行為“是具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)的行為”［8］144。預(yù)備行為并不能直接體現(xiàn)這樣的法益侵害性，其只是一種（緩和的）抽象危險(xiǎn)，故其是與實(shí)行行為相區(qū)別的概念，似乎本無(wú)所謂作為與不作為的區(qū)分。而當(dāng)某些預(yù)備行為基于某種程度的抽象危險(xiǎn)而被直接實(shí)行化為分則個(gè)罪時(shí)，其就具備了實(shí)行行為性，也就成為具有獨(dú)立構(gòu)成要件的作為犯。而既然基于超前預(yù)防而設(shè)立的持有型犯罪就表現(xiàn)為實(shí)行化了的預(yù)備行為，那么將其認(rèn)為是作為犯罪在邏輯上也不應(yīng)存在障礙，所以，在這種情形下，持有就是作為。當(dāng)然，從客觀事實(shí)層面講，持有的確并未展現(xiàn)出為犯罪準(zhǔn)備工具、制造條件這樣的動(dòng)態(tài)性，但是，一方面，即使從客觀層面上講，我們也完全可以認(rèn)為“持有是對(duì)特定物品的實(shí)力支配、控制”［8］162從而肯定其作為性，另一方面，從當(dāng)罰性這種評(píng)價(jià)層面上來(lái)看，由于其已經(jīng)與實(shí)行化了的預(yù)備行為相當(dāng)，所以將其視作作為筆者認(rèn)為是完全可以的。

其次，對(duì)于堵漏型的持有型犯罪而言，則需要分別討論。在司法實(shí)踐中，由于難以查證所持有物品的具體來(lái)源和用途，有時(shí)可能導(dǎo)致無(wú)法按照關(guān)聯(lián)犯罪處罰而放縱犯罪，所以為了達(dá)到嚴(yán)密法網(wǎng)的目的，只能不得已就所查明的持有某種物品的事實(shí)本身追究刑事責(zé)任，于是設(shè)立一種補(bǔ)充式和堵截式的構(gòu)成要件，④參見(jiàn)梁根林.持有型犯罪的刑事政策分析［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2004（1）：36-37； 儲(chǔ)槐植.刑事一體化［M］.北京：法律出版社，2004：300； 張建軍.謙抑理念下持有型犯罪的立法選擇［J］.國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2011（3）：108.這就是所謂的堵漏，也就是說(shuō)，懲處力度更大的關(guān)聯(lián)犯罪其查處難度也相應(yīng)更大，持有型犯罪的設(shè)立則可將目光從證明特定物品的來(lái)源和去向轉(zhuǎn)向更易證明的持有特定物品的現(xiàn)狀，從而降低控方的證明難度以保證追訴的成功。那么，根據(jù)來(lái)源和去向的區(qū)分，此時(shí)的持有型犯罪也應(yīng)呈現(xiàn)不同的性質(zhì)。如果關(guān)聯(lián)犯罪是持有特定物品的去向，那么此時(shí)的持有犯罪同樣展現(xiàn)出了或者說(shuō)應(yīng)當(dāng)展現(xiàn)出預(yù)備犯的特點(diǎn)，則如前所述，應(yīng)認(rèn)為其是作為犯罪。

而若持有型犯罪是關(guān)聯(lián)犯罪的結(jié)果狀態(tài)（事后堵截），那么此時(shí)的持有就不能被認(rèn)為是作為，而更宜被視作獨(dú)立于作為和不作為的第三種形式。因?yàn)?，此時(shí)的持有已然是前罪的結(jié)果狀態(tài)，既然犯罪已經(jīng)處于一種完成的狀態(tài)，那么其本身已經(jīng)不會(huì)再產(chǎn)生法益侵害結(jié)果。之所以還會(huì)進(jìn)一步涉嫌犯罪，是因?yàn)閲?guó)家基于降低控方證明難度、嚴(yán)密刑事法網(wǎng)、提高追訴效率等功利訴求，另行設(shè)立了持有型罪名。而目前來(lái)看，拋開(kāi)刑事政策上的目的不談，持有型犯罪的處罰的正當(dāng)化根據(jù)一般“只能在危險(xiǎn)犯的范疇內(nèi)圓說(shuō)”［10］，尤其是抽象危險(xiǎn)犯。而既然法益侵害結(jié)果已經(jīng)出現(xiàn)，自然談不上再進(jìn)一步侵害法益的抽象危險(xiǎn)，所以這時(shí)的持有就不能再被視作予以實(shí)行化了的預(yù)備行為，其不具備實(shí)行行為性，也就不能被認(rèn)為是作為。當(dāng)然，若非要從客觀上對(duì)持有物的實(shí)力控制來(lái)將其視作作為也似乎言之有理，但是，從評(píng)價(jià)意義上講，此時(shí)的持有已經(jīng)不會(huì)再向后侵害法益，從當(dāng)罰性上講顯然與具備實(shí)行行為性的作為犯罪不可同日而語(yǔ)。另外，將其理解為不作為犯罪更是不妥。非法持有國(guó)家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪之于非法獲取國(guó)家秘密，巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪之于貪污賄賂，就起到了典型的堵截作用，其中的“拒不說(shuō)明來(lái)源與用途”和“不能說(shuō)明來(lái)源”似乎賦予了持有人一種作為義務(wù)從而使得其成了純正不作為犯。但是，如果因違反命令規(guī)范而成立不作為犯，則對(duì)規(guī)范的違反要么直接侵害法益或使法益處于危險(xiǎn)狀態(tài)（如遺棄罪），要么被直接評(píng)價(jià)為犯罪，但是持有人違反義務(wù)性規(guī)范（不說(shuō)明來(lái)源），并沒(méi)有直接侵害法益或者使法益處于危險(xiǎn)狀態(tài)，也沒(méi)有被直接評(píng)價(jià)為犯罪（否則就應(yīng)采取拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪或拒不執(zhí)行判決、裁定罪的表述方式），而只是作為司法工作人員認(rèn)定“非法所得”或“非法持有”的一種依據(jù)。也即，其只是意在表明，行為人的“非法所得”或“非法持有”是一種可以反駁的推定。①參見(jiàn)艾明.巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪中“說(shuō)明來(lái)源”規(guī)定性質(zhì)的再認(rèn)識(shí)［J］.四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2020（3）：76-85.不過(guò)學(xué)者的論述是以巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪展開(kāi)的，其并未直接將“可以反駁的推定”這樣一種思路適用于非法持有國(guó)家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪。另外，也有學(xué)者認(rèn)為，持有型犯罪成立的實(shí)體性要件中均包括“不能查明持有物品的來(lái)源與用途”這樣一種附加條件，而“拒不說(shuō)明來(lái)源與用途”和“不能說(shuō)明來(lái)源”的實(shí)質(zhì)就是這樣的附加條件，所以，這樣的附加條件并不是在表明“非法所得”或“非法持有”是一種可反駁的推定，而是立法擬制持有行為非法性的根據(jù)。但無(wú)論怎樣，這樣一種思路同樣否定了成立不作為犯的合理性，參見(jiàn)張曙光.論持有型犯罪的“附加條件”［J］.法學(xué)家，2015（2）：46-60.所以，若持有型犯罪是關(guān)聯(lián)犯罪的結(jié)果狀態(tài)，那么持有應(yīng)被視作獨(dú)立于作為和不作為的第三種形式。

（二）將持有的性質(zhì)分而視之的意義

如前所述，當(dāng)前我們似乎傾向于從客觀構(gòu)造層面上認(rèn)為持有只具有單一的性質(zhì)，但是，若只是單純地這樣去討論持有的性質(zhì)可能意義有限。筆者認(rèn)為，對(duì)不同情形下的持有分別探討其性質(zhì)，能夠使我們不過(guò)分糾結(jié)于動(dòng)或者靜這種客觀事實(shí)層面的特征，而是將其置于持有型犯罪的語(yǔ)境下，并把眼光放在當(dāng)罰性這種評(píng)價(jià)層面的意義上，從而更加有的放矢地明晰不同情形下持有型犯罪的設(shè)立目的和其本質(zhì)，并以此為基礎(chǔ)進(jìn)一步探究其背后所蘊(yùn)含的正當(dāng)性和犯罪化限度等問(wèn)題。

其實(shí)，我們探討某類行為是否應(yīng)予犯罪化的問(wèn)題，其實(shí)質(zhì)就是要探求其是否可罰，即評(píng)價(jià)其是否具備某種程度的法益侵害性。前文談到，我們對(duì)作為和不作為的探討，其實(shí)就是要探明不作為是否能夠具備一定程度的法益侵害性，從而能夠獲得作為那樣的可罰性。如果僅從客觀事實(shí)層面看，不作為無(wú)論如何不可能成為作為，但當(dāng)滿足一定條件時(shí)，我們卻不會(huì)否認(rèn)不作為的可罰性。同樣的道理，若純粹從存在論的角度而言，持有可能終究不同于作為或不作為，但是從價(jià)值評(píng)判上，我們完全可以將關(guān)注點(diǎn)放在某些持有行為是否具備同等程度的可罰性這一問(wèn)題上。也許不得不承認(rèn)的是，從我們著眼刑法中的持有概念以來(lái)，即使對(duì)其性質(zhì)予以了多次重新解讀和剖析，但可能也未能找到一個(gè)令人滿意的可以予以精確表達(dá)和指涉的定義。然而，是否一定要找到這樣的定義？或者說(shuō)，這樣的定義是否一定要從行為的客觀構(gòu)造上予以解讀？持有型犯罪的犯罪化趨勢(shì)所引發(fā)的正當(dāng)性討論，可能并不在于持有到底是展現(xiàn)了作為的構(gòu)造還是不作為的特征，而在于哪些情形下的持有是當(dāng)罰的。

正是基于這樣一種視角，我們可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)于超前預(yù)防型持有型犯罪，以及關(guān)聯(lián)犯罪為持有物去向的持有型犯罪而言，基于其為后續(xù)犯罪做好準(zhǔn)備這樣的特征，此時(shí)的持有可以被認(rèn)為是予以了實(shí)行化的預(yù)備行為，從而有關(guān)其正當(dāng)性根據(jù)和犯罪化限度等問(wèn)題，就可以消解于實(shí)質(zhì)預(yù)備犯或曰預(yù)備行為實(shí)行化，以及抽象危險(xiǎn)犯的法理之中。而對(duì)于事后堵截式的持有型犯罪而言，其嚴(yán)密法網(wǎng)、提高訴訟效率、降低證明難度的功利訴求濃厚，但本身難言具有再進(jìn)一步侵害法益的抽象危險(xiǎn)，所以其就難以被認(rèn)為像超前預(yù)防型的持有犯罪那樣具有了實(shí)行行為性，因?yàn)槠渥陨碚宫F(xiàn)出了不同的特性。這樣，這種類型的持有犯罪其背后的法益侵害性就存在疑問(wèn)，從而自然就影響其當(dāng)罰性的評(píng)價(jià)，如此一來(lái)，我們當(dāng)然就需要根據(jù)其不同的性質(zhì)對(duì)其區(qū)別討論，要么需要從另外的角度探尋其處罰的正當(dāng)性根據(jù)，要么則需要徹底反思這種類型的持有犯罪存在的合理性。

三、持有型犯罪的正當(dāng)性根據(jù)

如果說(shuō)持有型犯罪有其不同的類型或曰設(shè)立目的，那么這些不同情形下的持有型犯罪背后的處罰依據(jù)可能側(cè)重點(diǎn)也各有不同。對(duì)于超前預(yù)防型（預(yù)備型）的持有型犯罪而言，主要體現(xiàn)的處罰依據(jù)是對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的提前防范和持有行為對(duì)后續(xù)法益侵害的抽象危險(xiǎn)，而對(duì)于事后堵截式的持有型犯罪而言，則更多的是嚴(yán)密法網(wǎng)，不放縱罪犯的功利訴求。但處罰依據(jù)一定程度上只能代表目的的正當(dāng)性，其并不能當(dāng)然地確證各種情形下以刑法處罰持有型犯罪的手段正當(dāng)性。所以，我們需要在處罰依據(jù)的表象下，進(jìn)一步反思和明晰各類持有型犯罪背后的正當(dāng)性根基，以確立起持有型犯罪應(yīng)遵循的犯罪化限度。

（一）持有型犯罪的處罰依據(jù)

1.風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)逼迫預(yù)防導(dǎo)向的刑事立法

隨著工業(yè)革命與現(xiàn)代科技的興起，工業(yè)社會(huì)經(jīng)由其自身系統(tǒng)制造的危險(xiǎn)而身不由己地突變?yōu)轱L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)［11］，犯罪以各種新的形式侵入各個(gè)新的領(lǐng)域，不同社會(huì)訴求與各種社會(huì)矛盾不斷涌現(xiàn)，世界范圍內(nèi)暴恐犯罪、有組織犯罪等日益猖獗，環(huán)境污染、網(wǎng)絡(luò)犯罪、金融風(fēng)險(xiǎn)等新型風(fēng)險(xiǎn)在生活世界泛化，人們的不安感以及對(duì)安全的呼聲日益高漲，由此，短缺社會(huì)中的財(cái)富分配邏輯轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)代性中的風(fēng)險(xiǎn)分配邏輯［12］，安全問(wèn)題逐步主導(dǎo)公共討論與政治決策，并取代發(fā)展問(wèn)題成為全社會(huì)關(guān)注的重心，于是國(guó)家就會(huì)訴諸群體決策或制度性措施來(lái)解決風(fēng)險(xiǎn)分配與控制問(wèn)題［13］29。法律是社會(huì)現(xiàn)實(shí)的產(chǎn)物，對(duì)于以政治性和工具性［14］為其固有屬性的刑法而言，其必定順勢(shì)調(diào)整基本目的和訴求，并透過(guò)自身體現(xiàn)出政策對(duì)安全問(wèn)題的關(guān)注，“公眾對(duì)于安全的現(xiàn)實(shí)需求會(huì)匯聚成刑事政策上的壓力，最終通過(guò)目的的管道傳遞至刑法體系的內(nèi)部，驅(qū)使刑法體系向預(yù)防目的的方向一路狂奔。”［13］31這樣，考慮法益保護(hù)的早期化和處罰的預(yù)防性就成為必須，立法上就會(huì)將某些預(yù)備、未遂性質(zhì)的行為規(guī)定為獨(dú)立的犯罪類型，并通過(guò)增設(shè)持有型犯罪以及刑罰適用重心偏向人身危險(xiǎn)性等方式來(lái)發(fā)揮刑法控制風(fēng)險(xiǎn)的功能［15］，持有型犯罪即應(yīng)運(yùn)而生。技術(shù)的飛速發(fā)展使得犯罪的成功率更大，也使得犯罪的手法翻新、破壞性更強(qiáng)，在這樣一種背景下，將處于犯罪早期階段的對(duì)技術(shù)設(shè)備、工具物品等的持有予以犯罪化，推行“有危險(xiǎn)就有刑罰”的擴(kuò)張性的入罪化原則［16］，就成為國(guó)家的不二選擇。

誠(chéng)然，現(xiàn)代刑法始終以權(quán)利和自由為基石，故這種所謂的預(yù)防性的刑法立法觀必然會(huì)對(duì)建立在啟蒙思想之上的，以法益侵害結(jié)果為刑事責(zé)任基礎(chǔ)的，以人權(quán)保障為導(dǎo)向的傳統(tǒng)刑法觀形成沖擊。但是社會(huì)急劇轉(zhuǎn)型、科技迅猛發(fā)展、犯罪態(tài)勢(shì)嚴(yán)峻等因素必然帶來(lái)國(guó)家對(duì)安全的重視，若刑法體系故步自封，那么終將無(wú)力應(yīng)對(duì)紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，“從此種意義上而言，人們對(duì)于古典刑法所構(gòu)建的精美象牙塔的沉湎其實(shí)近似于田園牧歌式的冥想，它在背離生活世界的同時(shí)也為生活世界所拒絕?！保?3］35當(dāng)今公民的權(quán)利意識(shí)逐漸加強(qiáng)，刑法保障人權(quán)、保障自由的機(jī)能日益得到重視，但同時(shí)各種社會(huì)問(wèn)題與矛盾又日趨多元化和復(fù)雜化，在這樣一種背景下，單純地強(qiáng)調(diào)恪守古典主義傳統(tǒng)刑法觀，或者一味追求刑法的預(yù)防導(dǎo)向和社會(huì)治理功能都是不切實(shí)際的。事實(shí)上，只要刑法不是社會(huì)管控的唯一手段，古典刑法觀所蘊(yùn)含的自有保障理念與法治國(guó)思想就永遠(yuǎn)不會(huì)過(guò)時(shí)，而只要社會(huì)依然向前高速發(fā)展，積極刑法立法觀的預(yù)防導(dǎo)向也始終會(huì)有其合理性。就此而言，刑法立法采取預(yù)防性立法策略無(wú)可厚非，其必要性和必要性需予以正視。而我們真正需要做的則是明晰“在何種程度上，刑法能夠以其傳統(tǒng)法治國(guó)的自由的工具來(lái)對(duì)付現(xiàn)代生活的風(fēng)險(xiǎn)”［17］以限制刑法的非理性擴(kuò)張，從而在刑事立法干預(yù)自由與保障自由之間實(shí)現(xiàn)平衡，使刑法在不過(guò)度干涉國(guó)民自由的同時(shí)應(yīng)對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要。

2.嚴(yán)密法網(wǎng)、提升犯罪追訴功效的政策訴求

我國(guó)學(xué)者早在20世紀(jì)末就已經(jīng)提到，有些案件難以用傳統(tǒng)罪名（犯罪構(gòu)成）治罪，因?yàn)橛勺鳛榛虿蛔鳛樾问綐?gòu)成的各種罪名，公訴機(jī)關(guān)要證明的是現(xiàn)存事實(shí)的來(lái)源或去向，這就比證明持有這種現(xiàn)存事實(shí)本身要困難得多。比如，如果發(fā)現(xiàn)某人手上或住所存有一定數(shù)量的毒品，要以制造毒品論處，則控方必須證明這些毒品的來(lái)源，而要以販賣毒品論處，則控方必須證明這些毒品的去向。相反，如果只以非法持有毒品定性，那么，控方只需證明他沒(méi)有掌握這些毒品的合法資格即可。因此，法律上制定持有型罪名，就是為了在公訴機(jī)關(guān)難以證明現(xiàn)狀的來(lái)源或去向時(shí)確保不使狡猾的犯罪人逃脫法網(wǎng)制裁，以提高刑法威懾力［7］21。這便是前文提及的堵漏型的持有型犯罪。這樣的立場(chǎng)也到了相關(guān)司法解釋和文件的確證。根據(jù)2015年《全國(guó)法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》①在該《紀(jì)要》中規(guī)定：“吸毒者在購(gòu)買、存儲(chǔ)毒品過(guò)程中被查獲，沒(méi)有證據(jù)證明其是為了實(shí)施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達(dá)到刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，以非法持有毒品罪定罪處罰；購(gòu)毒者接收販毒者通過(guò)物流寄遞方式交付的毒品，沒(méi)有證據(jù)證明其是為了實(shí)施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達(dá)到刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，一般以非法持有毒品罪定罪處罰；代收者明知是物流寄遞的毒品而代購(gòu)毒者接收，沒(méi)有證據(jù)證明其與購(gòu)毒者有實(shí)施販賣、運(yùn)輸毒品等犯罪的共同故意，毒品數(shù)量達(dá)到刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，對(duì)代收者以非法持有毒品罪定罪處罰。”的要旨，若有證據(jù)證明行為人是為了實(shí)施販賣毒品等其他犯罪，則應(yīng)構(gòu)成相應(yīng)的其他罪名，而若無(wú)法證明行為人涉及其他犯罪，則另行構(gòu)成非法持有毒品罪，從而起到嚴(yán)密法網(wǎng)，提高犯罪打擊效率和力度的作用。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，嚴(yán)密法網(wǎng)的功利訴求對(duì)于不同類型的持有型犯罪而言都有所體現(xiàn)。事后堵截式的持有型犯罪自不待言。而對(duì)超前預(yù)防型的，和關(guān)聯(lián)犯罪作為持有物去向的持有型犯罪來(lái)說(shuō)，基于司法資源的有限性，以及證據(jù)在收集、保存、利用上的諸多困難，以持有型犯罪予以治罪便可緩解司法資源的過(guò)度利用，也減輕了司法機(jī)關(guān)的證據(jù)收集與證明負(fù)擔(dān)，同時(shí)其從源頭予以規(guī)制的效能，也使國(guó)家在應(yīng)對(duì)隱蔽性更強(qiáng)，更加智能化、復(fù)雜化，分工更加精細(xì)化的當(dāng)代犯罪上更有效率。

3.對(duì)法益的抽象危險(xiǎn)

“刑法的目的與任務(wù)是保護(hù)法益，所以刑法禁止侵犯法益的行為與結(jié)果。換言之，刑法只能將侵害或者威脅了法益的行為規(guī)定為犯罪?！保?］88這樣一種立場(chǎng)不管在何種社會(huì)背景下都不可貿(mào)然突破。所以，國(guó)家設(shè)立持有型犯罪，往往是因?yàn)樾袨槿顺钟刑囟ㄎ锲酚袠O大可能會(huì)進(jìn)一步造成嚴(yán)重的法益侵害結(jié)果，故需要刑法提前介入以周延法益保護(hù)，非法持有槍支、彈藥、爆炸物罪，非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪等即為其例。立法者之所以將非法持有槍支罪設(shè)置在危害公共安全罪一章中，“顯然是因?yàn)榉欠ǔ钟袠屩П旧韺?duì)公共安全具有抽象性危險(xiǎn)，這正是其處罰根據(jù)之所在?！保?］75而非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的物品，則可能使極端思想得以萌芽，從而成為后續(xù)恐怖活動(dòng)的亞文化基礎(chǔ)，據(jù)此國(guó)家設(shè)立此罪，以從源頭上阻斷實(shí)施后續(xù)恐怖活動(dòng)的可能性?？傊?，進(jìn)一步侵害法益，造成嚴(yán)重法益侵害結(jié)果的可能性或曰抽象危險(xiǎn)，就成了將持有行為入罪的有力理由。

若固守古典刑法理論法益侵害說(shuō)的命題，那么不以實(shí)害結(jié)果為要件的持有型犯罪自然無(wú)法消弭對(duì)其正當(dāng)性之拷問(wèn)。但是在社會(huì)形勢(shì)復(fù)雜多變的現(xiàn)實(shí)下，為回應(yīng)社會(huì)對(duì)安全的需要，國(guó)家為了防患于未然，讓刑法提前介入以防止風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)法益的現(xiàn)實(shí)侵害已成為現(xiàn)實(shí)。如此，在所謂“犯罪是引起結(jié)果行為的類型，結(jié)果成為所有犯罪所共通的構(gòu)成要件要素”［16］的教義學(xué)命題中，“屬于構(gòu)成要件要素的結(jié)果，不單指對(duì)保護(hù)法益的現(xiàn)實(shí)的侵害，也包括對(duì)保護(hù)法益的侵害的危險(xiǎn)?！保?8］46由此，對(duì)于立法中那些不以實(shí)害結(jié)果為要素的犯罪類型，危險(xiǎn)犯的法理和概念可以為其提供實(shí)質(zhì)處罰根據(jù)，同時(shí)也為立法因應(yīng)對(duì)難以預(yù)測(cè)之社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)從而提前預(yù)防危險(xiǎn)向?qū)嵑D(zhuǎn)化提供了解釋路徑［10］117。當(dāng)然，在此可能需要進(jìn)一步明確的是，所謂的“抽象危險(xiǎn)”究竟是一種什么性質(zhì)的危險(xiǎn)？有學(xué)者認(rèn)為，抽象危險(xiǎn)犯與具體危險(xiǎn)犯的差別主要在于立法形式，由于抽象危險(xiǎn)犯具備某種典型危險(xiǎn)，所以立法者并不附加其他條件而直接以一定的行為類型確認(rèn)其危險(xiǎn)性，相反，立法者可能認(rèn)為具體危險(xiǎn)犯的行為本身還不足以代表典型的危險(xiǎn)，所以在客觀要件上附加“致生危險(xiǎn)”來(lái)確認(rèn)其危險(xiǎn)，但這些都并不是說(shuō)具體危險(xiǎn)犯的行為在危險(xiǎn)程度上就大于抽象危險(xiǎn)犯的行為［19］。但是，持有某種物品只能說(shuō)后續(xù)有進(jìn)一步侵害法益的可能性，在持有人尚未將持有物實(shí)際投入使用時(shí)，難言對(duì)法益形成了具體、緊迫的危險(xiǎn)，故而，此處的抽象危險(xiǎn)就應(yīng)該在程度和立法形式上都有所差別，這一點(diǎn)和預(yù)備犯并無(wú)二致。正如我國(guó)學(xué)者所言，雖然“預(yù)備犯的危險(xiǎn)，也可能被稱為抽象的危險(xiǎn)，（但）這種危險(xiǎn)是比較緩和的危險(xiǎn)。”［8］168其“不同于典型的抽象危險(xiǎn)犯，行為本身并不蘊(yùn)涵直接對(duì)法益的危險(xiǎn)性，僅僅是包括間接的危險(xiǎn)性……也即預(yù)備行為具有較之典型的抽象危險(xiǎn)更為遙遠(yuǎn)的法益侵害的抽象可能性?！保?0］

（二）正當(dāng)性追問(wèn)：內(nèi)外結(jié)合證成持有入罪的正當(dāng)性

就刑事立法而言，社會(huì)形勢(shì)等外部環(huán)境的變化，會(huì)構(gòu)成國(guó)家將某類行為予以入罪的強(qiáng)大動(dòng)因，而這種外部驅(qū)動(dòng)又應(yīng)當(dāng)受到刑法業(yè)已發(fā)展形成的基本原則、理念的內(nèi)部限制。①這樣的一種思路被學(xué)者以系統(tǒng)論的視角，并以刑法的內(nèi)部限制和外部限制為路徑進(jìn)行了詳細(xì)的論述，而且其中的外部限制并非簡(jiǎn)單指刑法要隨社會(huì)形勢(shì)的變化而變化，而是指刑法系統(tǒng)與外部環(huán)境中的其他子系統(tǒng)形成的一種“雙重偶聯(lián)的互動(dòng)模式”，即外部新要素是否會(huì)被刑法系統(tǒng)選擇是受刑法系統(tǒng)與外部環(huán)境的互動(dòng)關(guān)系制約的，這意味著僅具有特定社會(huì)功能的刑法子系統(tǒng)與其他“社會(huì)存在”是“選擇性關(guān)聯(lián)”式有機(jī)反映方式。在選擇性關(guān)聯(lián)中，刑法系統(tǒng)外部環(huán)境通過(guò)選擇限制了刑法超越自己的功能。除非環(huán)境其他子系統(tǒng)中的某種要素的裂變符合刑法系統(tǒng)履行相應(yīng)的功能，才會(huì)選擇進(jìn)入刑法系統(tǒng)。參見(jiàn)姜敏.系統(tǒng)論視角下刑法修正案犯罪化限制及其根據(jù)［J］.比較法研究，2017（3）：71-87.另可參見(jiàn)【美】道格拉斯·胡薩克.過(guò)罪化及刑法的限制［M］.姜敏，譯.北京：中國(guó)法制出版社，2015.書中雖未直接指涉系統(tǒng)論的視角，但同樣表達(dá)了一種內(nèi)部限制和外部限制的思路。在前述持有型犯罪的處罰依據(jù)中，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下對(duì)安全的回應(yīng)，以及嚴(yán)密法網(wǎng)、不放縱罪犯等政策訴求，構(gòu)成了國(guó)家將持有入罪的外因，而對(duì)法益的抽象危險(xiǎn)，或者說(shuō)，“刑法只能將侵害或者威脅了法益的行為規(guī)定為犯罪”的命題，則是持有入罪所應(yīng)遵循的內(nèi)部界限。法律是社會(huì)的產(chǎn)物，刑法當(dāng)然應(yīng)該因時(shí)而變以確保其自身的適應(yīng)性，但是，“刑法系統(tǒng)也在根據(jù)內(nèi)部封閉的運(yùn)行法則判斷是否應(yīng)輸入某種新要素。因此，刑法系統(tǒng)也根據(jù)自己既有的內(nèi)在理性與秩序，即根據(jù)刑法系統(tǒng)先前所作出的決定進(jìn)行選擇”［21］72，其“根據(jù)刑法的基本原則或基本理論，判斷對(duì)新行為、新現(xiàn)象的犯罪化是否與刑法內(nèi)部的構(gòu)成要素的刑法基本理論或基本原則相符合?！保?1］83隨著中國(guó)法治進(jìn)程的不斷推進(jìn)，刑法得到了長(zhǎng)足的完善和發(fā)展，但其中始終伴有非常濃郁和強(qiáng)烈的維護(hù)秩序的工具主義色彩［22］。設(shè)立持有型犯罪以應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)并嚴(yán)密法網(wǎng)，對(duì)于秩序的維護(hù)不能說(shuō)沒(méi)有重要的作用，但這只能代表目的的正當(dāng)性。立法機(jī)關(guān)為了秩序的穩(wěn)定而將某種人類行為納入刑法的規(guī)制，這其實(shí)完全可以在多元價(jià)值衍生的各種原則和理由中找到其所要追求的價(jià)值原則和理由，并向社會(huì)宣示這種行為的入罪具備充分的根據(jù)，但有根據(jù)是否一定意味著符合刑事法治精神，這卻值得商榷［21］86。所以，還需以社會(huì)共同體所認(rèn)可的基本價(jià)值觀，即彰顯著自由、公平、正義等訴求的刑法的基本理念，對(duì)其予以限制，從而在目的正當(dāng)?shù)幕A(chǔ)之上保證手段的正當(dāng)，由此在權(quán)力與權(quán)利、秩序與自由的博弈中秉持刑法的德性。

犯罪只能是侵害或者威脅了法益的行為，這樣的命題當(dāng)然不會(huì)永世不變，我們對(duì)何為犯罪的認(rèn)知必定會(huì)隨著社會(huì)的變遷而呈變動(dòng)之勢(shì)。但是，承認(rèn)危險(xiǎn)犯尤其是抽象危險(xiǎn)犯的可罰性，已經(jīng)“是基于古典刑法理論所確立之法益侵害說(shuō)、結(jié)果無(wú)價(jià)值等教義學(xué)命題在應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)周延法益保護(hù)的現(xiàn)實(shí)下力有不逮之后的妥協(xié)”［10］119，若在此基礎(chǔ)上，還要將刑法的觸角延伸至連對(duì)法益的抽象危險(xiǎn)都不具備的行為之上，則需要反思當(dāng)前的社會(huì)是否已經(jīng)到了迫使刑法不得不再次做出妥協(xié)的地步。“耶林‘為權(quán)利而斗爭(zhēng)’”的吶喊至今仍在法律的殿堂內(nèi)回響”［13］32，將犯罪限定為至少對(duì)法益有抽象危險(xiǎn)的行為，已盡力在安全與自由間尋求了平衡，國(guó)家在將某種行為予以犯罪化時(shí)不應(yīng)當(dāng)突破此限制。

對(duì)于超前預(yù)防型的持有型犯罪，以及關(guān)聯(lián)犯罪為持有物去向的持有型犯罪而言，其一方面可以滿足國(guó)家應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)和嚴(yán)密法網(wǎng)的政策訴求，另一方面也可體現(xiàn)出進(jìn)一步實(shí)施后續(xù)犯罪的可能性或曰危險(xiǎn)性，所以這種類型的持有型犯罪的正當(dāng)性尚能得到圓說(shuō)。但是，對(duì)于關(guān)聯(lián)犯罪為持有物來(lái)源的事后堵截型的持有型犯罪而言，由于其已經(jīng)是前罪的結(jié)果狀態(tài)，所以不能再認(rèn)為還有進(jìn)一步侵害法益的危險(xiǎn)，而犯罪只能是侵害或威脅法益的行為，故從這個(gè)角度講，這種類型的持有型犯罪似乎只能從政策訴求上予以確證，但其本身的正當(dāng)性則需要予以反思。

事后堵截型的持有型犯罪至少面臨以下幾方面的問(wèn)題。首先，其有違疑罪從無(wú)等現(xiàn)代刑事訴訟基本理念。在毒品或財(cái)產(chǎn)的來(lái)源不明難以查證的情況下，無(wú)法以制毒、販毒以及貪污賄賂等相關(guān)罪名定罪時(shí)，以非法持有毒品罪、巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪論處的確可起到不放縱罪犯的堵截作用。但我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定，被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)，且要達(dá)到排除合理懷疑的證明程度。由此，若無(wú)法查證毒品或財(cái)產(chǎn)的來(lái)源，本應(yīng)以疑罪從無(wú)的理念宣告行為人不構(gòu)成相應(yīng)犯罪，讓控方承擔(dān)證明不能的不利后果，而不是另行構(gòu)成持有型犯罪來(lái)變相突破疑罪從無(wú)和證明標(biāo)準(zhǔn)。

其次，其在處罰上以及與其他罪名的協(xié)調(diào)上邏輯并不通暢。誠(chéng)然，槍支、彈藥、爆炸物、毒品本身就是國(guó)家禁止公民個(gè)人持有的管制物品，若行為人無(wú)故持有這些物品的確難言其來(lái)源合法。但是，這樣的思路顯然無(wú)法適用于涉及財(cái)產(chǎn)的巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪。而且，若要以持有物的性質(zhì)直接否定其來(lái)源的合法性，那么為何不直接以相應(yīng)的來(lái)源犯罪定罪處罰？若是考慮到證明程度有瑕疵，那為何不堅(jiān)持疑罪從無(wú)原則？《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》第5條（一）規(guī)定，巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪的“不能說(shuō)明”包括“行為人所說(shuō)的財(cái)產(chǎn)來(lái)源因線索不具體等原因，司法機(jī)關(guān)無(wú)法查實(shí)，但能排除存在來(lái)源合法的可能性和合理性的”這一情形，但既然都已經(jīng)排除存在來(lái)源合法的可能性和合理性了，那顯然基本上坐實(shí)了行為人構(gòu)成相應(yīng)的其他犯罪，為何還要以巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪兜底呢？另外，我們似乎可以說(shuō)，對(duì)某些管制物品的持有可以認(rèn)為是對(duì)國(guó)家管理秩序的侵害，所以其同樣是符合“犯罪是侵害和威脅法益”的行為。但是，一方面這樣的邏輯顯然還是無(wú)法適用于有關(guān)財(cái)產(chǎn)的巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪，另一方面，若持有毒品侵害了國(guó)家對(duì)毒品的管理秩序，那么吸食毒品更是有過(guò)之而無(wú)不及，但刑法卻并不處罰吸毒行為而處罰持有行為，這顯然在道理上講不通。

最后，事后堵截型的持有型犯罪也容易造成公安司法機(jī)關(guān)工作的惰性。由于證明持有本身比證明持有的來(lái)源與去向更加容易，再加之司法資源本就有限，所以在辦案過(guò)程中，如果司法人員在查證來(lái)源犯罪時(shí)遇到困難，可能就會(huì)退而求其次以事后堵截型的持有型犯罪定罪，而不是想辦法克服偵辦過(guò)程中的艱難險(xiǎn)阻，于是本應(yīng)該被判處更重刑罰的罪犯反而逃脫了應(yīng)得的處罰，從而本應(yīng)起著事后堵截作用的持有型犯罪反倒成了避風(fēng)港。而這樣的疑慮早已被學(xué)者所提及［23］。

其實(shí)，不另行設(shè)立持有型犯罪，而是訴諸其他方法，可能也能達(dá)到嚴(yán)密法網(wǎng)從而不放縱罪犯的目的。犯罪手段日新月異，犯罪分子越發(fā)狡猾，證據(jù)的收集等環(huán)節(jié)又存在諸多不確定因素，這些都為案件的偵破帶來(lái)了難度，在這種背景下，設(shè)立持有型犯罪以堵截的確是一種方法。但是困難與機(jī)遇始終是相對(duì)的。隨著科技的發(fā)展，犯罪的智能化、復(fù)雜化使得對(duì)犯罪的追稽、查證愈發(fā)困難，但是反過(guò)來(lái)講，科技和時(shí)代的發(fā)展也同樣可以給刑偵手段增添助力，使司法人員能夠以多元化和科學(xué)化的刑偵手段攻克案件偵破的困難?？萍嫉陌l(fā)展，案件偵破的難度不能成為動(dòng)輒即用刑法補(bǔ)漏的借口。此外，社會(huì)治理以維護(hù)社會(huì)安寧秩序應(yīng)是整體法秩序視野下各部門法協(xié)同合作的共同目標(biāo)，也是其他社會(huì)規(guī)范的共同任務(wù)。所以，加強(qiáng)對(duì)國(guó)民的教育，加強(qiáng)對(duì)官員的廉政建設(shè)，發(fā)揮行政法、黨紀(jì)法規(guī)等其他規(guī)范的規(guī)制作用，也能起到犯罪治理、打擊犯罪的效果。

四、持有型犯罪的立法限度

持有型犯罪有著不同的設(shè)立目的和類型，將持有放在這一語(yǔ)境下予以考察，可以認(rèn)為不同持有型犯罪具有不同的性質(zhì)。正是基于這樣一種視角，我們可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)于事后堵截式的持有型犯罪而言，其嚴(yán)密法網(wǎng)、提高訴訟效率、降低證明難度的功利訴求濃厚，但本身難言具有再進(jìn)一步侵害法益的抽象危險(xiǎn)，所以其就難以被認(rèn)為像超前預(yù)防型的持有犯罪那樣具有了實(shí)行行為性，這樣，這種類型的持有犯罪背后的法益侵害性就存在疑問(wèn)，從而自然就影響其當(dāng)罰性的評(píng)價(jià)，如此一來(lái)，這種類型的持有犯罪存在的合理性和正當(dāng)性可能就需要反思。對(duì)于超前預(yù)防型的持有犯罪而言，基于其為后續(xù)犯罪做好準(zhǔn)備這樣的特征，此時(shí)的持有可以被認(rèn)為是予以了實(shí)行化的預(yù)備行為，從而有關(guān)其正當(dāng)性根據(jù)和犯罪化限度等問(wèn)題，就可以消解于實(shí)質(zhì)預(yù)備犯或曰預(yù)備行為實(shí)行化，以及抽象危險(xiǎn)犯的法理之中。因此，入罪正當(dāng)性能夠得到充分圓說(shuō)的持有型犯罪就表現(xiàn)為提前預(yù)防型的持有型犯罪，而所謂持有型犯罪的限度問(wèn)題也就可以轉(zhuǎn)換為預(yù)備行為實(shí)行化的限度問(wèn)題。預(yù)備行為實(shí)行化的限度應(yīng)從預(yù)備行為對(duì)后續(xù)犯罪的作用，預(yù)備行為所指向的法益以及行為人后續(xù)主觀目的三個(gè)方面予以限定，①參見(jiàn)詹惟凱.論預(yù)備行為實(shí)行化的立法界限［J］.上海法學(xué)研究2020（2）：54-55.其中所謂的預(yù)備行為對(duì)后續(xù)犯罪的作用，應(yīng)是指被實(shí)行化的預(yù)備行為是實(shí)施后續(xù)犯罪的重要一環(huán)或曰關(guān)鍵一步。將此標(biāo)準(zhǔn)在持有型犯罪的語(yǔ)境下予以展開(kāi)，那么這種關(guān)鍵一步則體現(xiàn)為所持有物品應(yīng)該是實(shí)施后續(xù)犯罪不可或缺之物。

（一）介入時(shí)點(diǎn)的限定：所持有物品是實(shí)施后續(xù)犯罪的關(guān)鍵

對(duì)于預(yù)備行為的實(shí)行化來(lái)說(shuō)，能夠予以直接實(shí)行化的預(yù)備行為應(yīng)是能讓行為人輕易、順利達(dá)成法益侵害結(jié)果的行為，即把握的是預(yù)備階段的“關(guān)鍵一步”，判斷哪些步驟是必經(jīng)之路，是重中之重，是后續(xù)犯罪行為不可或缺的一環(huán)，從而將這些行為予以類型化規(guī)定為分則各罪。而對(duì)于持有型犯罪而言，這就是要看所持有物品是否為實(shí)施后續(xù)犯罪的不可或缺之物，通常可以從所持有物品對(duì)促進(jìn)最終結(jié)果發(fā)生的專有性、唯一性、充分性等角度予以把握，也就是要看其是否極大便利了行為人的后續(xù)行為，使得行為人相較于未持有這一物品的狀態(tài)而言，明顯具有了實(shí)行后續(xù)犯罪的優(yōu)勢(shì)地位。

預(yù)備行為本身并不會(huì)造成法益侵害結(jié)果，要形成實(shí)害尚需行為人自己或他人的后續(xù)行為的介入，故預(yù)備行為實(shí)行化實(shí)則是讓行為人對(duì)將來(lái)的行為分擔(dān)責(zé)任，所以為了最大程度的消解這其中所蘊(yùn)含的違背公平歸責(zé)原則之虞，被實(shí)行化的預(yù)備行為應(yīng)與后續(xù)犯罪行為具有“規(guī)范性關(guān)聯(lián)”，②參見(jiàn)【英】安德魯·阿什沃斯.刑法的積極義務(wù)［M］.姜敏，譯.北京：中國(guó)法制出版社，2018：230-231； 姜敏.間接危害行為犯罪化一般限制原則研究［J］.政治與法律，2019（5）：102-108.這種聯(lián)系需要從主客觀兩方面予以證成，在客觀上，行為人實(shí)施的預(yù)備行為應(yīng)能極大地促進(jìn)和便利后續(xù)行為的實(shí)施，在主觀上，則需要行為人有實(shí)施后續(xù)行為的主觀目的。當(dāng)準(zhǔn)備完成預(yù)備階段的關(guān)鍵一步后，或者說(shuō)，當(dāng)持有了后續(xù)犯罪的關(guān)鍵之物時(shí)，向后續(xù)法益侵害結(jié)果方向發(fā)展的道路已然通暢，行為人實(shí)施后續(xù)行為并最終造成嚴(yán)重法益侵害結(jié)果的可能性大大增加，并呈現(xiàn)出具象化之勢(shì)，此時(shí)也許不能說(shuō)該持有行為與后續(xù)實(shí)行行為是緊密相連的，但至少可以說(shuō)是緊密相關(guān)的，這種相關(guān)性足以證成刑法介入的正當(dāng)性。

為了實(shí)施后續(xù)指向嚴(yán)重法益侵害結(jié)果的行為而持有某種物品，如果還需要其他人的貢獻(xiàn)；還需要做出其他行動(dòng)或完成后續(xù)工序；還需其他工具、裝備、原料等才能真正便利后續(xù)犯罪的實(shí)行，而如果缺少這些事項(xiàng)的介入則會(huì)對(duì)后續(xù)犯罪行為產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性障礙的話，那么這時(shí)刑罰還不能被施加。而所謂實(shí)質(zhì)性障礙應(yīng)是這樣一種狀態(tài)，即不管其持有了何種物品，這些事項(xiàng)的缺位將使得行為人的后續(xù)犯罪注定受挫，從而致使法益侵害結(jié)果不能出現(xiàn)，并且這種受挫狀態(tài)只能通過(guò)缺位事項(xiàng)的補(bǔ)位才能得以消除。而在持有了某種物品之后，至正式實(shí)行犯罪之前，如果尚需介入的事項(xiàng)只是一些根據(jù)具體情況而定的輔助性工作，對(duì)于這些輔助性工作，行為人可以因地制宜，其不需要專門花費(fèi)太多的精力、時(shí)間去完成，也不需要刻意地想著自己還要做什么以及怎么做，而這些輔助性工作也并不會(huì)對(duì)此后的法益侵害行為造成根本性影響，那么此時(shí)刑法的介入則不受影響。

比如，對(duì)于實(shí)施爆炸行為而言，行為人設(shè)法了解如何獲得爆炸物，或者學(xué)習(xí)如何制作爆炸物，均是在為實(shí)施爆炸罪做準(zhǔn)備，但爆炸行為要想真正危害到公共安全，制造出或?qū)嶋H獲取爆炸物卻是必不可少的，因?yàn)楸ㄎ锊攀欠缸锏年P(guān)鍵。所以，將持有爆炸物入罪其正當(dāng)性尚能得到認(rèn)可。但如果直接將之前的了解和學(xué)習(xí)行為，或者持有制作工具予以實(shí)行化就是不合適的。至于行為人將爆炸物帶到哪一個(gè)公共場(chǎng)所，選擇什么方式帶到公共場(chǎng)所，帶到公共場(chǎng)所后如何引爆，何時(shí)引爆，這些都只是細(xì)節(jié)上的輔助性工序，對(duì)于刑法的介入沒(méi)有影響。

（二）持有所指向的必須是影響人們“生存”的重大法益

在對(duì)實(shí)質(zhì)預(yù)備犯實(shí)質(zhì)性正當(dāng)根據(jù)的探討中，學(xué)者們大都談及能夠被處罰的預(yù)備行為應(yīng)是指向重大法益的行為。對(duì)于持有型犯罪而言，這一方向無(wú)疑也是正確的。但是，對(duì)照學(xué)者的理解和現(xiàn)行法的實(shí)際安排，何為重大法益卻并不明確。立法者似乎更愿意根據(jù)個(gè)人、社會(huì)和國(guó)家的區(qū)別，將公共法益視作重大法益，按照學(xué)者做出的梳理，實(shí)質(zhì)預(yù)備犯這樣的立法例就出現(xiàn)在了社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序領(lǐng)域。①參見(jiàn)閻二鵬.預(yù)備行為實(shí)行化的法教義學(xué)審視與重構(gòu)——基于《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》的思考［J］.法商研究，2016（5）：60-61；商浩文.預(yù)備行為實(shí)行化的罪名體系與司法限縮［J］.法學(xué)評(píng)論，2017（6）：169-172.而學(xué)者則更傾向于從生命、健康、自由、財(cái)產(chǎn)的視角進(jìn)行判斷。有學(xué)者就指出，各種“秩序”類法益只是一般法益，而生命、身體才屬于重大法益［24］。當(dāng)然，對(duì)重大法益包括國(guó)家安全和公共安全這種觀點(diǎn)，一般并無(wú)太大爭(zhēng)議。

實(shí)際上，重大法益并不應(yīng)該泛指一切公共法益，而只能是那些影響社會(huì)公眾（而非個(gè)人）生命健康安全，即關(guān)乎人們“生存”的法益?；谂c社會(huì)公眾的生命健康和存續(xù)發(fā)展的緊密聯(lián)系，在危害國(guó)家安全和公共安全的章節(jié)中出現(xiàn)持有型犯罪是可行的。通常而言，行為侵犯的法益越是重大，那么相應(yīng)的客觀危害也會(huì)越大，反之則越輕，因?yàn)榭陀^危害是法益的外部征表［25］。因此，雖然對(duì)于提高人們的生活質(zhì)量而言，財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)、自由以及各種秩序非常重要，但其尚不能算作此處的重大法益，因?yàn)槠洳⑽从|及人們的生存條件，相較于社會(huì)公眾的生命健康，其客觀危害不足以匹敵。所以，持有型犯罪這種立法模式不宜出現(xiàn)在侵犯?jìng)€(gè)人權(quán)利、侵犯財(cái)產(chǎn)以及妨害各類秩序的章節(jié)中。當(dāng)然，雖然原則上在各種秩序類章節(jié)中不宜出現(xiàn)持有型犯罪的立法模式，但若其中也涉及危害人們生命健康的情形，則不應(yīng)一概否認(rèn)設(shè)立持有型犯罪的可能，比如食品藥品領(lǐng)域。而在破壞環(huán)境類犯罪中，由于環(huán)境是人們賴以生存的基礎(chǔ)，其受到破壞無(wú)疑將會(huì)對(duì)人們的生存發(fā)展產(chǎn)生重要影響，而現(xiàn)行的相關(guān)罪名還多為結(jié)果犯，未來(lái)可以考慮在這一領(lǐng)域出現(xiàn)持有型犯罪的立法模式。

（三）行為人主觀上有實(shí)施后續(xù)行為的目的

客觀上的介入時(shí)點(diǎn)和范圍還需輔以主觀上的后續(xù)目的予以限制。行為人主觀上應(yīng)具備實(shí)施后續(xù)指向重大法益行為的目的，因?yàn)檫@表明如果其行為向前發(fā)展就很可能造成嚴(yán)重的后果。某種行為距離實(shí)害結(jié)果越遠(yuǎn)，其危險(xiǎn)程度可能就越輕，此時(shí)就更是需要以過(guò)錯(cuò)要件來(lái)補(bǔ)足其不法性，這樣才能避免誤將某些生活行為納入刑法的規(guī)制范圍，也能體現(xiàn)刑法處罰的道義正當(dāng)，同時(shí)如前述，還能體現(xiàn)持有和后續(xù)犯罪的規(guī)范關(guān)聯(lián)。

因此，行為人不能僅是對(duì)持有某物這一事實(shí)本身具有故意，其還應(yīng)尋求進(jìn)一步造成更嚴(yán)重的后果。如果不向前繼續(xù)發(fā)展，預(yù)備行為本身是不會(huì)給法益帶來(lái)實(shí)質(zhì)威脅的，所以，即使經(jīng)驗(yàn)上看持有某物就體現(xiàn)出侵害法益的抽象危險(xiǎn)，但若一律不問(wèn)是否有主觀上的后續(xù)目的，則錯(cuò)打無(wú)辜的疑慮就始終難以排除。國(guó)家之所以會(huì)用實(shí)質(zhì)預(yù)備犯的方式來(lái)規(guī)制某些行為，其主要理由就在于這種預(yù)備行為可能會(huì)發(fā)展成嚴(yán)重的法益侵害結(jié)果，但真正造成后果的是進(jìn)一步的后續(xù)行動(dòng)而非預(yù)備本身。所以，如果設(shè)立持有型犯罪是以防止嚴(yán)重法益侵害結(jié)果為出發(fā)點(diǎn)，那么處罰的落腳點(diǎn)就至少要和后續(xù)犯罪產(chǎn)生聯(lián)系而不能僅在持有本身，因此就需要有指向嚴(yán)重后果的實(shí)施后續(xù)行為的心態(tài)，否則就可能有違罪責(zé)原理和主客觀統(tǒng)一原則，畢竟“不管預(yù)備行為所可能侵害的法益有多么重要，在還沒(méi)有辦法確認(rèn)一個(gè)人是否果真存在有不法意志的情況下，就以刑罰相應(yīng)，恐怕是對(duì)于人毫無(wú)節(jié)制的工具化?！保?9］310

但是在此需要指出的是，即使強(qiáng)調(diào)主觀目的的限制，可能也需要首先在客觀上明確持有物是后續(xù)犯罪的關(guān)鍵物品，否則難以對(duì)立法者起到限制作用。在犯意形成到實(shí)際著手之間的預(yù)備階段，行為人在一定主觀不法意志下實(shí)施的任何準(zhǔn)備行為都可謂具有進(jìn)一步侵害法益的可能性，因?yàn)橹灰擃A(yù)備行為繼續(xù)向前發(fā)展，侵害結(jié)果就會(huì)出現(xiàn)，如此一來(lái)，很多預(yù)備行為都可謂在一般經(jīng)驗(yàn)上具備侵害法益的危險(xiǎn)性。“危險(xiǎn)評(píng)價(jià)的特殊之處便在于，朝危險(xiǎn)起源的因果鏈條無(wú)限后退的審視慣性，最終會(huì)將矛頭對(duì)準(zhǔn)作為危險(xiǎn)來(lái)源的個(gè)人，即具有危險(xiǎn)性的個(gè)人?！保?3］268此時(shí)，對(duì)立法者而言，無(wú)論刑法在這之間的哪個(gè)時(shí)點(diǎn)予以介入，其都可以提出相應(yīng)的理由，這樣立法者當(dāng)然就有可能基于安全的需要而超前介入，從而侵?jǐn)_公民的行動(dòng)自由。從這個(gè)角度講，行為人的主觀不法意志更多的只是佐證了客觀上的危險(xiǎn)性，或者說(shuō)只是為刑罰的介入提供了正當(dāng)根據(jù)，但其本身并未給立法者指出明確的介入時(shí)點(diǎn)。

總之，行為人基于一定的主觀目的持有某種關(guān)鍵物品，然后著手實(shí)行犯罪，最后造成了法益侵害結(jié)果，此時(shí)對(duì)其予以歸責(zé)屬于常態(tài)，并且應(yīng)科處完全的既遂責(zé)任。在整個(gè)犯罪的過(guò)程中，行為人基于其自身的意志自由可以選擇隨時(shí)放棄實(shí)施進(jìn)一步的后續(xù)行為。如果最終結(jié)果實(shí)際出現(xiàn)，則表明行為人在整個(gè)過(guò)程中并未顯示出放棄犯罪的意圖，或者即使顯示出了放棄犯罪的意圖，但其放棄的時(shí)點(diǎn)過(guò)晚已經(jīng)不足以避免結(jié)果的發(fā)生，這時(shí)，行為人具備完全的主觀罪責(zé)，其行為無(wú)疑已突破社會(huì)的容忍度，相應(yīng)的，行為人也就具備了最大限度的當(dāng)罰性或者說(shuō)報(bào)應(yīng)該當(dāng)性。而在結(jié)果出現(xiàn)之前，或者說(shuō)在結(jié)果尚可避免之前，行為人都有選擇停止的自由，如果行為人選擇了放棄，則其主觀罪責(zé)減少，相應(yīng)的懲罰該當(dāng)性也隨之減弱。換言之，隨著整個(gè)行為過(guò)程的不斷推進(jìn)，行為人的主觀罪責(zé)逐步增強(qiáng)，報(bào)應(yīng)該當(dāng)性也隨之加大［26］。

如果行為人所持有的物品具備那種“能讓行為人輕易、順利達(dá)成法益侵害結(jié)果”的功效，也即要實(shí)現(xiàn)法益侵害結(jié)果，基本已經(jīng)不存在其他的阻礙因素，此時(shí)刑法再行介入則可以最大限度地在保護(hù)法益和保障行為人自由之間達(dá)至平衡。因?yàn)樗钟械奈锲啡羧绱岁P(guān)鍵，則說(shuō)明行為人已經(jīng)將準(zhǔn)備工作做得相當(dāng)充分，那么一般而言可能就意味著，行為人繼續(xù)實(shí)施后續(xù)行動(dòng)的決意是強(qiáng)烈的，其放棄犯罪的可能性已經(jīng)較小了。并且，由于基本不再需要其他工具或原料，或者說(shuō)，雖然還需要其他某些準(zhǔn)備工作，但這些工作只是一些輔助性的簡(jiǎn)單工序，本身并不具有對(duì)實(shí)害結(jié)果的決定性意義，那么只要其繼續(xù)實(shí)行犯罪，法益侵害結(jié)果就極有可能出現(xiàn)，雖然這時(shí)還尚不能說(shuō)已經(jīng)對(duì)法益形成了具體緊迫的危險(xiǎn)，但至少這種間接的抽象危險(xiǎn)已經(jīng)處于隨時(shí)突破臨界的狀態(tài)。故此時(shí)再以刑罰予以威懾可能就是合適的。

此外，犯罪所針對(duì)的法益越重大，預(yù)防必要性也就越強(qiáng)，刑法的提前介入就越具有合理性和正當(dāng)性。被實(shí)行化了的持有行為所針對(duì)的法益必須是影響人們“生存”的重大法益，即社會(huì)公眾的生命健康，而關(guān)乎人們生存的生命健康是人最基本也是最重要的權(quán)利，在這個(gè)領(lǐng)域予以超前保護(hù)才能說(shuō)具有政策上的必要性。而被立法者獨(dú)立規(guī)定成罪的持有行為本身又應(yīng)當(dāng)是能讓行為人“輕易、方便、順利”達(dá)成法益侵害結(jié)果的預(yù)備行為，兩相結(jié)合，一方面既突出了預(yù)防的必要性，另一方面也佐證了行為人所應(yīng)得的報(bào)應(yīng)該當(dāng)性?？傊?，“對(duì)于距離‘著手’較遠(yuǎn)、對(duì)實(shí)質(zhì)法益的威脅較小的預(yù)備行為，或者雖然接近于‘著手’實(shí)行行為，但所針對(duì)犯罪本身并不嚴(yán)重的預(yù)備犯，顯然不具有刑事政策上的處罰理由?！保?7］所以遵循前文提出的標(biāo)準(zhǔn)，可以最大程度在社會(huì)防衛(wèi)的需要和自由保障之間保持平衡。

五、持有型犯罪與“無(wú)行為則無(wú)犯罪”的矛盾及其消解

持有型犯罪所引發(fā)的正當(dāng)性討論，一定程度上正緣于其與“無(wú)行為則無(wú)犯罪”這條公理的相悖。因?yàn)槌钟挟吘共煌谖覀兺ǔＫv的行為，其并不表現(xiàn)出某種直觀的身體動(dòng)靜，而只是展現(xiàn)出一種對(duì)物品的控制或曰支配狀態(tài)。所以，其似乎無(wú)法按照我們對(duì)常態(tài)的作為犯罪甚至是不作為犯罪的理解，來(lái)證成其入罪的合理性。而按照本文的思路，即使持有在客觀構(gòu)造上與通常意義上的行為有著先天差異，我們也不必過(guò)分糾結(jié)于此，而是從當(dāng)罰性的角度將著眼點(diǎn)放在評(píng)價(jià)意義上，如此一來(lái)，對(duì)超前的預(yù)防性的持有型犯罪而言，基于其為后續(xù)犯罪做準(zhǔn)備的特征，再輔之以一定的犯罪化限度標(biāo)準(zhǔn)，則可以被認(rèn)為是實(shí)行化了的預(yù)備行為，此時(shí)其從當(dāng)罰性上所具備的實(shí)行行為性，使其完全可以被視作作為犯罪，從而與“無(wú)行為則無(wú)犯罪”的矛盾自然不復(fù)存在，而有關(guān)其入罪的正當(dāng)根據(jù)和限度問(wèn)題也可消解于實(shí)質(zhì)預(yù)備犯的法理之中。事實(shí)上，在筆者看來(lái)，不作為犯罪也正是從評(píng)價(jià)意義上彌補(bǔ)了與作為犯罪結(jié)構(gòu)上的差異，從而被認(rèn)為具備了作為那樣的可罰性。而對(duì)于事后堵截型的持有型犯罪而言，由于其已經(jīng)是關(guān)聯(lián)犯罪的結(jié)果狀態(tài)，本身難言具有再進(jìn)一步侵害法益的抽象危險(xiǎn)，其入罪根據(jù)難以在“犯罪只能是侵害或者威脅了法益的行為”這樣的基本共識(shí)之中得到圓說(shuō)，所以這種類型的持有犯罪其背后的法益侵害性就存在疑問(wèn)，其存在的合理性和正當(dāng)性可能就需要反思，由此，其當(dāng)罰性評(píng)價(jià)自然受到影響，其就難以像超前預(yù)防型的持有犯罪那樣具有了實(shí)行行為性并被認(rèn)為是作為犯罪。所以，如果這種類型的持有型犯罪若本身就不應(yīng)當(dāng)存在，那么即使其被認(rèn)為是獨(dú)立于作為或不作為的第三種形式，即使認(rèn)為其只是一種狀態(tài)，也根本就無(wú)所謂與“無(wú)行為則無(wú)犯罪”的矛盾。這樣一來(lái)，持有型犯罪與“無(wú)行為則無(wú)犯罪”的矛盾就得到了化解。

但是，這至少遺留了以下兩方面的問(wèn)題，其一，若總是脫離客觀構(gòu)造而從評(píng)價(jià)意義上去衡量某種被予以入罪的事項(xiàng)，可能會(huì)無(wú)限泛化甚至異化行為的內(nèi)涵，使行為不再是我們通常所理解的行為，而逐漸成了一種在主體控制下的某種事態(tài)、狀況或情形，從此，任何被予以了犯罪化的事項(xiàng)似乎都不會(huì)再與“無(wú)行為則無(wú)犯罪”相悖。其二，毒品和貪腐一直是困擾我們的世界性難題，而非法持有毒品罪以及巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪等事后堵截型的持有型犯罪對(duì)于打擊毒品、懲治貪腐也起到了舉足輕重的作用，其也在實(shí)踐中運(yùn)行了相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間。所以，若貿(mào)然在刑法中取消這類罪名，那么毒品、貪腐問(wèn)題又當(dāng)如何遏制，其他社會(huì)規(guī)范能否以及如何當(dāng)此重任，這顯然也是無(wú)法回避的實(shí)踐問(wèn)題。所以，本文所提供的思路可能尚且只能說(shuō)是一種雛形，其合理性還需從多方面予以審視和完善，更需從實(shí)踐中的可行性角度予以深思。同時(shí)，隨著以持有型犯罪為代表的預(yù)防性立法在今后的不斷涌現(xiàn)，刑法所懲罰的對(duì)象，行為要件的內(nèi)涵等刑法理論的基本命題，可能也需要我們?cè)谛碌臅r(shí)代背景下再次予以審視。