陳 思 靜

(南開大學 法學院，天津 300350)

一、引 言

履約保證金作為法律術語，在法律法規(guī)層面僅見于《招標投標法》、《招標投標法實施條例》、《政府采購法實施條例》等少數(shù)文件，但均未對履約保證金的性質和定義進行規(guī)定。通常認為，《招標投標法》第六十條(1)《招標投標法》第六十條規(guī)定：“中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任?！敝械穆募s保證金具有擔保屬性及懲罰屬性。履約保證金的適用早已超出上述范圍，在當事人享有期限利益的合同中尤為常見，如遠期支付貨款的買賣合同、遠期支付價款的股權轉讓合同等商事領域。目前實務中出現(xiàn)的該類合同中，一方當事人往往傾向于使用履約保證金條款以敦促享有期限利益的一方當事人履行合同，雙方在合同中明確約定繳存履約保證金的數(shù)額、適用履約保證金的條件、適用履約保證金的后果等。通常表現(xiàn)為享有期限利益一方當事人支付另一方當事人合同金額的10%-30%作為履約保證金，并約定如給付履約保證金一方違約，收受履約保證金一方不予退還該部分履約保證金。

從功能上看，由于設有期限利益的合同中存在標的市場價格變動及享有期限利益一方履約能力的變化，當事人約定履約保證金的初衷在于督促交付履約保證金一方當事人履約，及發(fā)生違約時收受履約保證金一方當事人損失彌補的及時性，但此類條款的懲罰性性質，在立法上并未明確。是否可以參照《招標投標法》中履約保證金條款界定，實務中對履約保證金的性質及其法律后果的認識還不盡統(tǒng)一，法院出現(xiàn)不同的判決結果，是目前司法實踐中普遍存在但又尚未解決的難題。本文通過對“質押擔保性質”、“定金性質”、“違約金性質”本質與體系的分析，研究履約保證金的性質，并對履約保證金適用規(guī)則即履約保證金和違約金條款并存時如何處理、履約保證金與實際損失的關系如何界定進行探討。以期對法律解釋及司法審判實踐具有參考性意義。

二、約定的履約保證金性質的界定

關于合同之債的擔保，立法規(guī)定的擔保方式有保證、抵押、質押、留置、定金等，并無履約保證金的規(guī)定。其中保證屬于人的擔保，抵押、質押與留置屬于物的擔保，定金屬于金錢擔保。期限利益合同中，履約保證金具有便捷與靈活的擔保功能，實踐中使用廣泛，而關于其性質法律尚未明確規(guī)定，是屬于質押擔保抑或金錢擔保，學界及司法實務中存有不同觀點與判決。正確認識履約保證金的性質，成為解決司法審判實踐中履約保證金適用問題的核心。

(一)期限利益合同中履約保證金的擔保功能與使用

期限利益，系指依期限的存在，始期或者終期不到來當事人受到的利益[1]，即直至始期或履行期之到來為止，可不負義務也不受履行的請求；或直至終期之到來為止，不會喪失權利之利益[2]。許多國家對期限利益有明文規(guī)定(2)關于期限利益，《法國民法典》第1185-1188條、《德國民法典》第271條、《日本民法典》第136-138條等均有規(guī)定。。一般認為，期限利益是專屬于債務人的利益，在期限到來之前，債務人可以對抗履行請求，債權人不能提前要求債務人履行債務。期限利益屬于私益性質，故原則上可被拋棄，但不得侵害對方的利益。當事人約定的一方享有期限利益，相對方不得任意剝奪，因利益平衡而否定一方享有的期限利益時，應具有法律依據(jù)和法理基礎。期限利益應當有其行使邊界，享有期限利益之債務人，有違反信用之情形時，會喪失其期限利益；或合同當事人間訂有期限利益喪失條款，而該事實發(fā)生時，亦會喪失期限利益。

在現(xiàn)代經(jīng)濟活動中，設定期限利益的合同運用越來越廣，尤其在遠期支付合同價款的商事領域中，具有遠期支付價款義務一方即為享有期限利益一方。合同中設定期限利益所具有的價值主要體現(xiàn)在，一方面，享有期限利益一方可提前鎖定交易標的價格，在期初以較低的價格獲得標的物，防范遠期交易標的價格變動造成的成本增加。合同雙方當事人為法律行為時，多基于對現(xiàn)狀的認識及對其將來發(fā)展的預期，設定期限利益合同有利于當事人計劃未來，排除不確定的風險。另一方面，享有期限利益是遠期支付價款信用交易本質的必然要求，享有期限利益一方獲得了融資期限，使資金的利用率達到最大化，活躍了市場交易。

期限利益具有自治性、契約性，應受保護，然而，為了平衡合同雙方的權利和義務，防止債務人濫用期限利益損害債權人利益，故對其保護不應被絕對化[3]。在期限屆滿之前的這段時間，一方當事人不得作出任何有損于對方取得權利的行為，如由于他的過錯沒有履行這一義務，則在所約定的期限屆至時，須承擔損害賠償責任[4]。設定期限利益合同中，享有期限利益一方存在到期失去履約能力或由于市場價格變動而違約的情形，使得合同相對方蒙受不利益。因此，合同雙方通常附有各種約款，對權利救濟規(guī)則予以特別規(guī)定，而這類合同中的履約保證金條款發(fā)揮了重要作用。享有期限利益一方當事人預先交付一定數(shù)額的金錢于另一方當事人，通過雙方當事人對該金錢的得喪進行約定，其功能在于為合同履行提供一種擔保。該種擔保方式的約定具有靈活性與便捷性，一方面督促享有期限利益一方履行合同約定支付價款義務，另一方面，在價款收回不能的事由發(fā)生時，根據(jù)合同約定不予退還履約保證金，以及時保障守約方利益。

(二)履約保證金是否屬于質押擔保方式爭議

期限利益合同中一方當事人交付的履約保證金具有擔保功能，其屬于擔保方式的何種類型，是否屬于質押擔保方式，需依據(jù)成立質押擔保的要件進行判斷。學理上對金錢這種特殊動產(chǎn)是否可作為質物存在兩種觀點：一種觀點認為，貨幣依其性質，為一種特殊的動產(chǎn)。一般動產(chǎn)，所有與占有可分別成立，但在貨幣卻不然。貨幣的占有者即貨幣的所有者，貨幣的所有者必為貨幣的占有者[5]。而在質押擔保中，出質人轉移占有出質物，但并不喪失對出質物的所有權。金錢的轉移占有，即所有權發(fā)生轉移，與質押擔保不轉移所有權的特征與性質不符，因此，金錢不能設立質權[6](P978)。另一種觀點認為，一切能作為交易標的、未經(jīng)法律宣布不得轉讓的動產(chǎn)都能出質，不管是有形或無形的、是特定物還是可替代之物或可消耗之物[7]。動產(chǎn)質權之標的物必須是特定物[8]，如能加以特定，使成為特定物，例如，包封之鈔票或指明面額與號碼之鈔票，或以專戶存入銀行，以區(qū)分該金錢與債權人的金錢財產(chǎn)，作為不可代替物交付于債權人，不使其受所有權之轉移[9](P871)，以之供債權擔保，既與質權標的物需具之特性相符，且與質權僅轉移出質物占有之性質無違，才為質權之標的物[6](P978)，因此，押金、保證金的交付如滿足金錢特定化要求，屬于動產(chǎn)質[10]。

履約保證金是否屬于質押的擔保方式，需滿足保證金特定化的要求。司法實踐中，亦有法院論述到保證金成立金錢質押擔保的要件。在惠州市永和房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、翟瑞華案外人執(zhí)行異議之訴一案中(3)(2017)粵民終1557號判決書。，一審法院認為：“保證金只有在特定化后，使轉移占有的金錢與質權人的金錢區(qū)分，才能作為擔保物交付債權人后成立金錢質權。本案中，永和公司匯入冰糖村委會賬戶內(nèi)的涉案2 000萬元款項沒有專門設立保證金特戶，而是與一般資金賬戶混同，因此，無法成立金錢質權。”二審法院亦認為：“質押保證金的成立要件需同時滿足特定化和移交債權人的占有兩個條件，保證交付的金錢與質權人的財產(chǎn)相區(qū)分。如果本案永和公司所繳納的保證金符合質押保證金的構成要件，可以排除人民法院的強制執(zhí)行。”

根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第七十條“債務人或者第三人為擔保債務的履行，設立專門的保證金賬戶并由債權人實際控制，或者將其資金存入債權人設立的保證金賬戶，債權人主張就賬戶內(nèi)的款項優(yōu)先受償?shù)?，人民法院應予支持”的?guī)定，期限利益合同中通常約定的違約情形發(fā)生時，履約保證金不予退還條款應視為無效。債務人不履行合同，債權人不能直接沒收該履約保證金，而需根據(jù)債權人損失金額，以該履約保證金優(yōu)先受償，但余額仍需返還，此即為流質條款無效的內(nèi)容。

履約保證金如構成以金錢為標的的質押擔保方式，可通過剝奪享有期限利益一方對金錢的占有，對其施加心理上的壓力，間接促其履約作為實現(xiàn)擔保目的的主要手段。但實務中滿足特定化條件的履約保證金甚為少見，其不符合交易便利的原則。且履約保證金不予退還條款為當事人約定履約保證金適用目的，認定為質押擔保，將與流質條款無效相沖突。物權法定原則要求物權的種類和內(nèi)容(即權能)由法律規(guī)定，不得由當事人協(xié)議創(chuàng)設。履約保證金雖在交易實務中不乏其例，但相關法律對其卻未置明文?，F(xiàn)有法律未明確指出其擔保物權性質，則依據(jù)物權法定原則，認定其為物的擔保方式存在理論困境。由于金錢質押凍結了金錢的使用價值，出質人與質權人均不得使用該金錢，在市場資金都相對緊缺的情況下，金錢做質押標的的場合較少，高額債權尤其如此。因此，基于期限利益合同中當事人對履約保證金的約定，與質押擔保構成要件不符，不宜將履約保證金認定為一種物的擔保方式。

(三)履約保證金是否屬于金錢擔保的判斷與司法實踐認定

金錢擔保是以預先交付的一定數(shù)額的金錢得喪之規(guī)則促使債務人履行義務[11]，典型的金錢擔保包括定金、押金。廣義而言，金錢亦屬于物之一種，金錢擔保本可歸入物的擔保范疇，但金錢的特殊性在于其屬于一般等價物，與普通物差別明顯，因此，金錢擔保有必要單列為一種擔保方式[12](P169)。履約保證金，由合同雙方當事人根據(jù)私法自治原則約定是否適用以及擔保規(guī)則如何設定。對于收受金錢的一方而言，在給付金錢一方不履行債務時，收受方可以在其預先收受金錢數(shù)額范圍內(nèi)得到債權的實現(xiàn)。與此不同，擔保物權是通過使被擔保債權就債務人或第三人的特定財產(chǎn)具有優(yōu)先受償效力的形式，來保障此類債權的實現(xiàn)。金錢擔保的數(shù)額一般受到比例限制，就保障債權實現(xiàn)而言，享有擔保物權優(yōu)于金錢擔保。就實現(xiàn)債權的成本方面，擔保物權實現(xiàn)的成本較高，而金錢擔保的成本要低很多[9](P740)。

最高人民法院買賣合同司法解釋起草小組曾對“質量保證金”這一保證金性質進行解讀，其認為，質量保證金應界定為一種金錢擔保，出賣人為了擔保貨物品質，向買受人預先交付一定數(shù)額的金錢。合同擔保制度可劃分為兩種基本類型——以違約責任為代表的一般擔保，以及以定金、保證等為代表的特別擔保。質量保證金等基于當事人約定產(chǎn)生的金錢擔保均屬于特別擔保范疇，并非違約責任的一種承擔方式[12](P168-169)。履約保證金和質量保證金的共性體現(xiàn)在均是雙方通過意思表示達成對保證金的約定，均為對合同履行情況作出的擔保，且提前支付了保證金，約定違約情形出現(xiàn)時收受方有權不予退還，給付方履行債務后有權要求收受方返還。因此，履約保證金法律性質可參考最高人民法院買賣合同司法解釋起草小組對質量保證金的定性，定性為金錢擔保。在司法判決中，亦有法院認同履約保證金屬于一種金錢擔保(4)(2016)京民終255號判決書、(2017)浙民終533號判決書、(2018)豫民申8494號裁定書。。在廣州偉騰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、廣州市天河區(qū)石牌街石牌村民委員會建設用地使用權轉讓合同糾紛二審中(5)(2017)最高法民終572號判決書。，最高院亦認為：“履約保證金是合同雙方當事人意定的金錢擔保，是合同一方為擔保合同履行，在合同訂立時交付于另一方一定的金錢作為擔保合同履行的方式。”

履約保證金雖未在法律上規(guī)定其性質，但實務中卻不斷運用并得到司法判決承認。在華視傳媒集團有限公司、廣州地鐵電視傳媒有限公司廣告合同糾紛再審一案中(6)(2019)最高法民申994號裁定書。，最高院認為：“關于履約保證金的性質，目前并無法律明文規(guī)定，其亦不屬于《中華人民共和國擔保法》等相關法律和司法解釋所規(guī)定和確立的法定擔保方式，與法定擔保方式存有不同。在當事人對履約保證金的性質存有爭議時，人民法院應基于案件實際情況，結合當事人關于履約保證金的具體約定等因素，對該款項性質綜合加以判斷和認定?！鄙虡I(yè)當事人通常認為確保商業(yè)關系成功的關鍵是合同的彈性和當事人之間的妥協(xié)，而不是動輒訴諸“書面的法律”[13]。商事交易主體對風險的把控往往更具有靈敏性與預測性，通過合同約定來安排風險分配機制與防范機制，法律應更多的保障雙方約定的執(zhí)行，以使各方獲得滿意的交易結果。履約保證金作為當事人約定的一種金錢擔保，它的法律性質和適用規(guī)則以意思自治為核心，立法及司法實務中應探求以當事人真實意圖作為合同的補充解釋。

三、履約保證金作為定金擔保的認定條件

履約保證金與定金均為金錢擔保性質，且具有預先給付性。定金是一種雙向擔保，定金給付方與收受方任何一方不履行合同，均要受相應的定金罰則約束，此為定金區(qū)別其他金錢擔保的特征。履約保證金是否屬于定金，是否適用定金罰則，理論與司法實踐中存在較大爭議與不同判決，而合同中關于履約保證金效力的約定與所產(chǎn)生法律效果是區(qū)別于定金的關鍵，需要根據(jù)合同法規(guī)范與擔保制度做認定。

(一)履約保證金視為定金擔保的約定要件

以現(xiàn)金形式交納的履約保證金與定金的功能相似，可否視為定金，根據(jù)原《擔保法》司法解釋第一百一十八條規(guī)定，“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持?！倍ń鹗呛贤p方為保證債務的履行，約定由當事人一方在合同成立時或合同履行前先行支付給對方一定數(shù)額的金錢作為擔保。定金作為一個法律概念，其主要目的在于確保契約之履行[14](P312)。定金根據(jù)交付目的與效力可分為證約定金、解約定金、違約定金。證約定金具有證明契約成立的效力，這是定金最低限度的效力；解約定金指在行使解除權時定金成為損害賠償金額，交付定金的人損失該定金，收受定金的人雙倍返還該定金；違約定金指當事人一方不履行契約中的債務時，作為損害賠償，交付定金的人損失該定金，收取定金的人雙倍返還該定金[15]。通常認為，在我國現(xiàn)行法律體系中的定金概念系以違約定金為核心，即如果合同當事人約定定金條款時未明確定金性質的，應解釋為違約定金；明確約定定金性質或從約定內(nèi)容能夠直接判斷出定金性質的，定金性質從其約定[12](P216-217)。有學者認為，履約保證金即于訂定契約之前先交付者，其性質應屬定金，通常約定于完工后無息返還，或于工程進行中分次返還，如有違約之情事時，將抵充違約金，且其金額應為最低損害賠償總額之預定，故履約保證金屬違約定金性質[16]。

期限利益合同中，給付履約保證金一方違約，收受方不予退還該履約保證金，為履約保證金條款通常約定內(nèi)容。收受定金一方接受雙倍返還罰則為定金區(qū)別于其他金錢擔保的最主要特征，如雙方當事人在合同中還約定了收受履約保證金一方適用雙倍返還的罰則，那么以現(xiàn)金形式交納的履約保證金可視為定金。在福建藍橋建設有限公司與德州瑞華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛二審案件中(7)(2016)魯民終1488號判決書。，法院認為：“本案中，關于保證金的約定僅對瑞華公司有利時適用‘定金法則’，并未約定如果對瑞華公司不利時，應適用雙倍返還的‘定金法則’，故其依據(jù)此種約定的主張均不應支持。該‘保證金’應依抵銷原理抵沖有關損失后，余下的返還藍橋公司?！倍陂L沙理想房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與紅星美凱龍家居集團股份有限公司合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛一審判決中(8)(2017)湘民初3號判決書。，法院認為：“本案中，雙方約定如果紅星美凱龍公司違約，履約保證金予以沒收，如果理想公司違約，履約保證金雙倍退還，從該約定可以看出，雙方真實意思表示是，一方違約，適用拋棄定金或雙倍返還定金的約定。據(jù)此可以認定，雙方約定的履約保證金系違約定金性質?！睆乃痉▽崉罩锌煽闯?，僅約定一方適用于定金罰則的履約保證金不能認定為定金擔保。若合同約定的履約保證金為定金性質，那么超過合同標的額20%部分的履約保證金，亦應按照定金法律的規(guī)定，不產(chǎn)生定金效力。

履約保證金與定金同為當事人間約定的金錢擔保，但法律規(guī)定定金具有收受方雙倍返還的懲罰規(guī)則。實務中合同約定的履約保證金幾乎僅為享有期限利益一方作出的單向擔保，即給付履約保證金一方給與收受履約保證金一方的擔保，但并未約定收受方不履行合同義務時，承擔的損害賠償責任與履約保證金的關系，根據(jù)相關司法解釋規(guī)定及司法實務，該類履約保證金約定不應視為定金。

(二)履約保證金懲罰性質的約定與效力

履約保證金條款約定的給付履約保證金一方違約時，不得請求履約保證金的退還，該約定與定金法則中的給付定金一方違約時責任條款一致，履約保證金是否具有懲罰性質，將決定該約定是否有效。定金法則被視為具有懲罰性質，主要體現(xiàn)為當給付定金一方違約，即使收受定金一方損失低于定金數(shù)額，給付一方亦不得要求返還。當收受定金一方違約，即使給付定金一方損失低于雙倍定金數(shù)額，收受定金一方亦需雙倍返還定金，定金超過損失數(shù)額部分，即懲罰性賠償金。此為法律賦予定金的懲罰罰則，而私主體間約定的懲罰性賠償是否可強制執(zhí)行，大陸法系國家諸如法國民法、德國民法、瑞士債法及日本民法解釋上均承認之[17](P182)。我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行民法亦承認了約定的懲罰性損害賠償，主要體現(xiàn)為懲罰性違約金的約定，立法予以支持，有其存在價值。關于預定損失賠償金的協(xié)議對締約雙方具有約束力，而對于償付罰款的協(xié)議，違約一方卻有可能免去償付的義務[18]。有學者認為，賠償性損害賠償額之預定，既系一種約款，理應具備公平正義性，從經(jīng)濟理論言，預定賠償額與可預見損害之實際數(shù)額間固有差距，但仍不失其客觀性，此一客觀性，可由契約之經(jīng)濟期待求得，賠償范圍之預定應為合理估計，即契約訂立時雙方當事人所得合理預見之公平違約補償[17](P182)。“期待利益”被認為使得受損方取得了“交易上的利益”，受損方有權得到的利益，不能夠比合同條款原本可以使其享受的利益更多[19]。

美國法中，在某個時期，合同當事人有時使用所謂的“罰款保證書”保證合同履行，這樣的保證書在違反合同之訴中可強制執(zhí)行。保證書要求支付固定數(shù)額的金錢，履行了主合同可免除保證。起先，這種保證書受到了嚴格的強制執(zhí)行，使保證書成為違約懲罰的一種有效方法。后衡平法院越來越不愿意命令強制執(zhí)行這樣的保證書，因為金錢損害賠償足以補償受損一方當事人因違反基礎合同而產(chǎn)生的損失。盡管履行保證書仍在使用，這些保證書更多的是為了確保實際損害賠償存在一個有擔保的資金來源，而不是以懲罰作為威脅強迫履行[20](P616-617)。

我國民法體系中關于合同違約的懲罰性賠償，其中定金數(shù)額高于損失部分，及違約金約定數(shù)額高于損失部分，被認為是法律支持的懲罰性賠償。由于定金數(shù)額不得超過合同標的額20%，否則不產(chǎn)生定金效力，違約金約定數(shù)額高于造成損失30%部分，當事人可請求法院予以調(diào)減。因此，即使一方承擔的損害賠償高于另一方遭受的損失，該比例也是可以接受的比例，并未對一方造成嚴重不可接受、過分不公平的懲罰。合同雙方通常會形成一個共同的心理預期，即以約定的損害賠償來終結已經(jīng)訂立或處于磋商過程中的合同，除擔保功能外，雙方約定條款尚有鎖定自身風險之目的[12](P217)。

履約保證金具有與定金、違約金相似的補償受損方損失性質，亦應具有相似的懲罰性質，用以擔保債務人履約。由于履約保證金通常為合同標的額10%-30%，在這一范圍內(nèi)，即使履約保證金高于當事人損失數(shù)額，通常不會造成無法接受的結果，且在合理范圍允許當事人自行約定對違約行為的懲罰，是合同自由的應有之意。有學者認為，履約保證金和定金類似，不應以實際損失為基礎酌減，允許以實際損失為基礎酌減，會極大地弱化履約保證金的擔保作用，導致履約保證金變成了提前支付的違約金，混淆了兩種制度的功能[21](P7)。司法實務亦有判決認同履約保證金具有懲罰性質的，在華視傳媒集團有限公司、廣州地鐵電視傳媒有限公司廣告合同糾紛再審一案中(9)(2019)最高法民申994號裁定書。，最高院認為：“結合《廣告代理合同》約定內(nèi)容看，案涉履約保證金系由華視公司依約于合同簽訂后單方向廣鐵公司交付的，該款項雖不屬于定金和違約金，但其作用在于擔保《廣告代理合同》及《補充協(xié)議》的履行，在合同約定的違約情形出現(xiàn)時，對違約行為及因此造成的損失有一定的懲罰性和補償性，一定程度上體現(xiàn)了定金和違約金的性質和功能?！甭募s保證金具有的懲罰性質，當事人約定的給付履約保證金一方違約，收受履約保證金一方不予退還保證金即有了法理基礎。

遠期支付貨款、遠期支付股權價款的期限利益合同中，收受履約保證金一方對享有期限利益一方履約能力進行風險評估，并承擔由于享有期限利益一方不支付價款造成損失的風險，合同的締約方可以設定自己認為公平合理的期限利益及其限制條款。由于期限利益合同中已經(jīng)包含了由收受履約保證金一方承擔無法收到價款的風險以傾斜保護享有期限利益一方利益的交易結構，可能造成權利失衡，應當平衡合同雙方利益，履約保證金具有的懲罰性質基本能維持當事人之間的利益均衡。相對應，為防止收受履約保證金一方動搖原本之信用交易結構，給享有期限利益一方造成損失時，應允許其通過合意約定相應違約責任承擔條款。否則合同雙方對交易及風險分配預期將被打破，交易安全及效率將受到影響。

四、履約保證金的適用規(guī)則

履約保證金作為一種金錢擔保，具有損失補償性與懲罰性，其與違約金約定并存時如何適用，及履約保證金與損失賠償?shù)年P系如何界定，關涉合同利益平衡，學界與司法審判實踐對履約保證金的適用規(guī)則存在較大爭議與不同判決。履約保證金是商業(yè)新進實踐中形成的遠期交易合同擔保方式，其與傳統(tǒng)合同中違約金、實際損失賠償存在效力差異，宜比照定金法則進行適用。履約保證金與違約金約定并存時，應由當事人選擇適用的條款。合同以損失恢復原狀為原則，履約保證金無法彌補一方遭受的實際損失的，可以請求賠償超過履約保證金數(shù)額的損失。履約保證金超過實際損失數(shù)額的部分，具有懲罰性質，給付履約保證金一方不得請求退還。本文認為履約保證金的適用應遵循以下三個規(guī)則：

(一)否定履約保證金與違約金的同一性

履約保證金與違約金均為合同當事人約定的對違約情形下的責任承擔方式之一，具有督促債務人履行合同的作用。履約保證金是否屬于違約金，成為合同法理論與司法實踐的重要問題。違約金的種類有不同，我國臺灣地區(qū)根據(jù)當事人所約定的違約金內(nèi)容，區(qū)分為賠償額預定性質違約金及懲罰性質違約金[14](P318)。賠償額預定性違約金指債務不履行時債務人應賠償?shù)臄?shù)額，懲罰性違約金指債務人不履行合同時，除須支付約定的違約金外，違約所造成的損失亦應另行賠償。通常情況下，如果合同當事人事先約定了救濟，通常能夠獲得所約定的數(shù)額，除非約定的救濟構成懲罰。同樣，約定對損害賠償數(shù)額進行限制或約定對救濟類型進行限制，都可強制執(zhí)行，除非限制顯失公平[20](P526)。民事責任不宜當然具備懲罰、制裁之作用，違約金原則上為賠償性違約金，故懲罰性違約金之成立，解釋上似應限于明示之情形[22]。我國《民法典》第588條規(guī)定的違約金賠償，學者認為其性質主要是補償性質，懲罰性質則體現(xiàn)在法律支持的違約金數(shù)額高于造成的損失部分[21](P7)。法律規(guī)定的司法酌增酌減，性質上為立法者為防止重大不公平所作之規(guī)定。

履約保證金條款約定的交付保證金一方違約，履約保證金不予退還，具有補償性質與懲罰性質[22]，其是否屬于違約責任承擔方式，抑或充當違約金。履約保證金約定與違約金約定均有確保債務履行的目的，但違約金為當事人于締約時，約定就債務人違約情形下，由債務人支付一定之金額，其無需于合同履行前交付，屬于不要物契約。履約保證金系合同當事人之一方依約履行債務，而由該當事人于合同履行前所交付之金錢，其性質為要物契約。在保障債權切實實現(xiàn)這點上，擔保不受或少受債務人財產(chǎn)狀況的限制[23]，而違約金的支付，受債務人責任財產(chǎn)狀況影響。設有期限利益的合同中，履約保證金為金錢擔保之一種，對于給付履約保證金一方不履行債務，收受履約保證金一方損失可在該履約保證金數(shù)額內(nèi)得到盡快清償，不受債務人責任財產(chǎn)狀況影響，從性質上其不屬于違約金，不應受違約金有關法規(guī)約束。

我國臺灣地區(qū)亦有判決認為，履約保證金與違約金二者性質不同，履約保證金是否于不履行契約或不依約履行時，充作違約金，應依契約解釋之原則，綜觀契約約定之內(nèi)容，探求當事人之真意，以決定其法律上之性質。如當事人并無充作違約金之合意，該項履約保證金之返還請求權，即應于約定返還期限屆至，或契約因解除或終止后，而無債務人負擔責任之事由發(fā)生，或縱有應由債務人負擔保責任之事由發(fā)生，只在扣除債務人應負擔保責任之賠償金額后有余額者，債務人才得請求返還該履約保證金或其余額(10)我國臺灣地區(qū)“最高法院”2015年臺上字第2436號判決。。履約保證金充作違約金，當事人應明確約定，如給付履約保證金一方違約，履約保證金充當違約金等。否則，應否定履約保證金與違約金的同一性。

(二)履約保證金與違約金并存約定時的擇一適用

履約保證金并非違約金性質，在履約保證金約定與違約金約定并存時，是否都應該得到支持，根據(jù)實務中合同當事人對履約保證金的約定，除了收受履約保證金一方不遭受雙倍返還罰則外，其約定內(nèi)容、主旨及功能均與定金相似。在出現(xiàn)相關違約情形時所體現(xiàn)的懲罰性和損失補償性與定金規(guī)則相類似，給付履約保證金一方所交付的履約保證金不予退還。由于兩者的性質和功能類似，履約保證金與違約金約定并存時，可借鑒定金的實定法規(guī)則解決適用問題。我國《民法典》規(guī)定定金與違約金條款同時約定的，由當事人選擇適用的條款。在履約保證金和違約金約定并存時，參照法律關于定金與違約金并存的規(guī)定，履約保證金和違約金條款應由當事人擇一適用。

履約保證金約定與違約金約定并存時，司法實務亦有判決認為可參照定金與違約金約定并存的法律規(guī)定處理。在華視傳媒集團有限公司、廣州地鐵電視傳媒有限公司廣告合同糾紛二審一案中(11)(2017)粵民終519號判決書。，法院認為，“關于履約保證金的性質，目前尚無法律明確規(guī)定，應根據(jù)具體案情和合同約定來綜合判斷。本案中的履約保證金具有定金和違約金的雙重性質，因此，可以參照有關法律條文進行處理。法律規(guī)定當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。本案合同同時規(guī)定了履約保證金和違約金條款，地鐵傳媒公司可選擇適用其中一種條款，但因本案的履約保證金明顯高于違約金，故可推定地鐵傳媒公司選擇履約保證金條款更有利于維護自身利益。一審法院僅支持地鐵傳媒公司關于履約保證金的請求，不支持違約金的請求處理正確，本院予以確認?！迸d業(yè)銀行股份有限公司重慶分行與重慶兩江聯(lián)動網(wǎng)絡科技有限公司金融不良債權轉讓合同糾紛一案中(12)(2018)渝01民初355號判決書。，法院認為：“本案履約保證金系兩江聯(lián)動公司預先繳納的款項，作為合同履行的一種擔保方式，故興業(yè)銀行重慶分行在合同履行階段對履約保證金的占有系合法占有。但合同解除之后，因興業(yè)銀行重慶分行向兩江聯(lián)動公司主張了違約金，則履約保證金在沖抵違約金后，余下部分應當返還給兩江聯(lián)動公司。”

我國合同法上的違約金系以“補償性為主、懲罰性為輔”的違約金。經(jīng)過法院調(diào)整的違約金已經(jīng)偏離了合同當事人的約定，更接近于賠償造成的損失。違約責任的目的是為了補償契約債權人遭受的損害，不是為了懲罰契約債務人實施的過錯行為。同樣，損害賠償制度，旨在填補受損一方的損害，并非給予獲得額外利益的機會。如違約金與履約保證金均指向對同一損失的賠償，基于恢復原狀、填補損害原則，不應使當事人通過損害賠償雙重獲益。因此，履約保證金與違約金約定并存時，交由守約方選擇適用的條款，衡量法律支持的違約金數(shù)額及履約保證金繳納比例，理性的經(jīng)濟人會選擇對自己最有利的賠償方式，達到損失補償及一定程度懲罰的目的，既尊重了當事人的選擇，又保護了交易安全。

(三)履約保證金與實際損失賠償間單向補充關系

司法實務雖認可履約保證金這一雙方意定的擔保方式，但當履約保證金不予退還給付方后，仍無法彌補收受方實際損失，或履約保證金高于受損方實際損失時，應如何解決兩者關系，司法審判實踐存有不同認識。對債務不履行預先約定損害賠償從契約自由原則而言，是允許的，但當所預定的賠償金額為不當?shù)妮^大金額時，可能被認為對債務人形成了不當壓迫，法院可適當將其減少[25]。公平原則規(guī)定的債務屬于契約當事人原本會同意的債務，法官將公平原則規(guī)定的此種債務強加給契約當事人并沒有違反他們之間的意思表示[26]。契約法是建立在市場經(jīng)濟之上，參與交易活動的系所謂的理性經(jīng)濟人，合同提供了交易雙方為了自己利益談判的工具[27]。問題在于“自由”事實上是否存在，當事人是否確能立于“平等”地位從事締約行為[28]。當當事人間之經(jīng)濟地位并不平等，經(jīng)濟強者依市場力量之集中，使經(jīng)濟弱者處于“取之或留之”之地位，毫無協(xié)議機會，議約能力不平等[17](P146)。當市場供需處于供大于求的狀態(tài)時，享有期限利益一方可供選擇的機會多，占據(jù)談判優(yōu)勢地位，履約保證金這一看似對其不利的約定，實則為其自愿接受的條款，愿意以履約保證金的喪失作為享有期限利益的對價。在此情況下，契約法的角色應在于提供執(zhí)行功能與解釋功能，確保當事人間對風險分配機制得到執(zhí)行[29]。法院不應干預契約當事人自愿成立的契約，只要法院相信，討價還價的程序公平，尤其除了依所謂締約程序上之顯失公平(例如脅迫、欺詐之不實表示、無行為能力等)之外，不應基于實質上的理由例如并不公正或顯失公平而拒絕承認契約約定之效力[30]。否定契約之效力的制度即損害交易安全[31]。當事人透過自由意思所為之債權契約，應為當事人彼此間之最高規(guī)范[17](P138-139)。契約自由之充分適用，系現(xiàn)代經(jīng)濟活動中交易行為發(fā)生之原動力，亦有促進社會有限資源成為最有價值使用之作用。給付和對待給付之間的主觀等值性，不應被恣意否定，否則，合同當事人對履行已無可預測性，法律安定性、交易安全受到嚴重破壞[32]。立法及司法實踐應承認履約保證金條款約定的效力。

由于履約保證金與定金均為金錢擔保方式，設定內(nèi)容與功能相似，在處理履約保證金與損失賠償關系時，可參考定金與損失賠償法則。定金與實際賠償損失之間的關系，為完整的單向補充關系，即定金數(shù)額無法彌補當事人損失的，可以請求增加至損失金額；當定金數(shù)額超過一方損失金額時，違約一方不得請求返還定金高于損失金額部分。根據(jù)定金與損失賠償法則，履約保證金與受損方損失賠償不應同時獲得，即當收受方不予退還履約保證金后，仍無法彌補損失，基于合同損失恢復原狀的原則，可請求賠償至損失的金額。當履約保證金高于收受方的損失金額時，給付方不得請求退還高于損失金額的部分，該部分賠償金額具有懲罰性質。此亦與《招標投標法》關于履約保證金適用規(guī)則一致。司法實務亦傾向于履約保證金不予退還足以彌補受損方損失的，不應支持受損方另提出的損失賠償。在帝輪汽車(中國)有限公司與南京紅太陽現(xiàn)代服務業(yè)發(fā)展有限公司等合同糾紛中(13)(2019)京02民終13955號判決書。，一審法院認為：“在世界村公司構成根本違約且帝輪公司已扣除世界村公司保證金及預付款并獲法院支持的情況下，是否還應支持帝輪公司主張的逾期付款違約金及其他損失的請求。帝輪公司扣留該兩筆款項符合協(xié)議約定，從合同履行及損失的整體情況看，足以彌補帝輪公司的實際損失，故對帝輪公司在此數(shù)額之外另主張的違約金及其他損失，均不予支持?！?/p>

雖合同雙方可自由約定履約保證金的數(shù)額，但在實務中，設有期限利益合同通常約定的履約保證金繳納金額為合同標的額10%-30%。在遠期支付價款的合同中，由于享有期限利益一方在未支付合同價款前，另一方通常未讓與標的物所有權或使用權，因此，履約保證金繳納具體比例通常與預判的標的物遠期市場價格漲跌成正比例關系。如約定過高的履約保證金比例，雖可最大程度保護相對方的損失得到盡早的彌補，但在市場資金相對缺乏且給付履約保證金一方占據(jù)強勢地位的市場中，給付方不會提供高額的履約保證金。違約損害賠償之目的，在填補債權人所受損害及所失利益，即使債權人達到債務人如履行契約所應有之地位[17](P380)。當給付履約保證金一方違約，收受履約保證金(守約方)的損失為標的物市場價格的減少，即合同價款與市場價格的差額，通過不予退還履約保證金基本可達彌補守約方的損失，守約方不應同時獲得履約保證金及實際損失賠償。而不足以彌補守約方損失部分，應支付賠償至損失的金額，達到避免利益的失衡，充分發(fā)揮履行期限對合同雙方當事人的功能優(yōu)勢。

根據(jù)我國《民法典》第587條的規(guī)定，定金罰則適用的前提是根本違約，不適用于合同主要目的未受影響的一般違約情形。實踐中常出現(xiàn)的關于遲延履行下履約保證金不予退還的約定，合同繼續(xù)履行情況下履約保證金是否仍然不予退還。最高人民法院買賣合同司法解釋起草小組認為，除非合同有明確約定，否則在判決合同繼續(xù)履行的同時適用定金罰則是不妥當?shù)?。買賣合同的一方當事人未按合同支付貨款或者交付貨物，相對方主張繼續(xù)履行，說明合同暫時處于遲延履行狀態(tài)而合同目的仍然可能實現(xiàn)，尚未達到履行不能之程度。此時不宜適用定金罰則，但遲延履行造成的相對方損失仍應予以賠償[12](P220-221)。參考在根本違約條件下定金的適用法則，如合同得到了繼續(xù)履行，履約保證金可作為遲延履行的損失賠償?shù)难a償，但不宜作為懲罰性賠償金，即收受履約保證金一方對于遲延履行的損失，可從履約保證金中扣除，合同履行完成后，剩余履約保證金應予以退還。對于不予退還履約保證金情形應限制在不予支付價款致合同目的不能實現(xiàn)應承擔責任的范圍內(nèi)。在華視傳媒集團有限公司、廣州地鐵電視傳媒有限公司廣告合同糾紛二審一案中(14)(2017)粵民終519號判決書。，法院認為：“因華視傳媒公司遲延付款導致的損失低于華視傳媒公司向其支付的履約保證金數(shù)額，故華視傳媒公司無需再向地鐵傳媒公司支付滯納金?！彼痉▽崉找嗥蛴谡J為履約保證金與遲延履行滯納金不應同時獲得，否則履約保證金在遲延履行情形下完全成為了懲罰性質的賠償金。

五、結 語

法律旨在努力尋求私法自治與限制自由的一種平衡，探尋法律適用的平衡，恰恰是學理研究與司法實務的重點。期限利益合同中履約保證金的認定涉及合同雙方間利益平衡與促進市場交易安全等多種價值，基于履約保證金的功能和目的，宜認定為一般的金錢擔保，而非質押擔保與違約金。只有約定滿足定金條件下，可認定為定金，適用定金罰則。因履約保證金作為金錢擔保具有的補償性質與懲罰性質，與定金相似，在履約保證金與違約金約定并存時，可參考定金法則處理，由當事人選擇適用條款?；诜刹还膭钔ㄟ^違約獲利原則，享有期限利益一方不支付合同價款時，履約保證金成為以金錢方式彌補損失的一種措施，如能彌補當事人實際損失，不宜再支持另行請求的損失賠償。履約保證金超過實際損失數(shù)額的部分，具有懲罰性質，給付履約保證金一方不得請求退還。