許明月，孫凌云

(1.西南政法大學 a.經(jīng)濟法學院，b.中國農(nóng)村經(jīng)濟法制創(chuàng)新研究中心，重慶 401120；2.河南財經(jīng)政法大學 民商經(jīng)濟法學院，河南 鄭州 450046)

一、問題的提出

農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的確定，是農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革中遇到的普遍性難題，也是頻頻引發(fā)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與成員糾紛的重要原因。盡管《中華人民共和國土地管理法》《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)等都對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織有所規(guī)定，但對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的具體認定并未涉及。2016年12月26日《中共中央 國務(wù)院關(guān)于穩(wěn)步推進農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革的意見》(以下簡稱《意見》)指出，應(yīng)當“依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)，按照尊重歷史、兼顧現(xiàn)實、程序規(guī)范、群眾認可的原則，統(tǒng)籌考慮戶籍關(guān)系、農(nóng)村土地承包關(guān)系、對集體積累的貢獻等因素，協(xié)調(diào)平衡各方利益，做好農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員身份確認工作，解決成員邊界不清的問題”。然而，一方面，《意見》僅提出了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員確認應(yīng)當遵循的基本原則，并未確立確認集體成員身份的具體標準；另一方面，從性質(zhì)上說，《意見》是指導各地集體產(chǎn)權(quán)制度改革的政策性文件，其只能對各地集體成員的身份確認工作提供指導，并不能直接作為執(zhí)行的依據(jù)。盡管我國目前不存在規(guī)范集體經(jīng)濟組織成員身份確認的全國性立法，但改革開放以后，不少地方卻制定了相應(yīng)的地方性規(guī)范。從這些地方性規(guī)范的內(nèi)容來看，各地在確認集體成員身份方面規(guī)定的標準各不相同，基本的考量因素包括“戶籍”(1)2007年制定、2008年修訂的《湖北省農(nóng)村集體經(jīng)濟組織管理辦法》第 15 條規(guī)定：“凡戶籍在經(jīng)濟合作社或經(jīng)濟聯(lián)合社范圍內(nèi)，年滿16周歲的農(nóng)民，均為其戶籍所在地農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的社員。戶口遷出者，除法律、法規(guī)和社章另有規(guī)定外，其社員資格隨之取消；其社員的權(quán)利、義務(wù)在辦理終止承包合同、清理債權(quán)債務(wù)等手續(xù)后，亦同時終止。”“實際履行義務(wù)”(2)2006年制定、2013年修訂的《廣東省農(nóng)村集體經(jīng)濟組織管理規(guī)定》(廣東省人民政府令第109號)第15條規(guī)定：“原人民公社、生產(chǎn)大隊、生產(chǎn)隊的成員，戶口保留在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所在地，履行法律法規(guī)和組織章程規(guī)定義務(wù)的，屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員。 實行以家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制時起，集體經(jīng)濟組織成員所生的子女，戶口在集體經(jīng)濟組織所在地，并履行法律法規(guī)和組織章程規(guī)定義務(wù)的，屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員?！薄皩嶋H居住生活”(3)2016年的《天津市村集體經(jīng)濟組織成員資格認定指導辦法(試行)》第6條規(guī)定：“開展村集體經(jīng)濟組織成員資格認定工作要綜合考量戶籍登記、土地承包、居住生活以及對村集體履行義務(wù)等因素?！薄巴恋爻邪?jīng)營關(guān)系”(4)2018年的《江蘇省農(nóng)村集體資產(chǎn)管理條例》第18條規(guī)定：“下列農(nóng)村居民，一般應(yīng)當確認為本集體經(jīng)濟組織成員：(一)農(nóng)村土地二輪承包時取得土地承包經(jīng)營權(quán)，且戶口一直在本集體經(jīng)濟組織所在村(社區(qū))的人員……”“自愿申請并確認”[1]等，但各地對上述因素的組合方式各有不同，有的側(cè)重于戶籍，有的側(cè)重于實際居住生活，有的側(cè)重于土地承包關(guān)系，有的則強調(diào)實際履行義務(wù)。

目前，我國已經(jīng)啟動《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法》的起草工作[2]，如何確定集體經(jīng)濟組織成員，無疑是該法不能回避的問題。本文試圖從立法視角對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員確定的路徑選擇及相關(guān)制度安排進行探討，以期對未來的立法和實踐有所裨益。

二、學說分歧：法定抑或自治

農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員確定的首要問題是依照什么標準或依據(jù)確定集體經(jīng)濟組織的成員。對于這一問題，目前，理論界大致有法定說和自治說兩種不同的認識或主張。

持法定說的學者認為，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格認定是成員權(quán)享有的前置性、基礎(chǔ)性問題，是成員權(quán)制度構(gòu)建的基礎(chǔ)[3],故應(yīng)當由全國人大常委會統(tǒng)一立法或者授權(quán)國務(wù)院制定法規(guī)確定。最高人民法院審判委員會認為，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格問題事關(guān)廣大農(nóng)民的基本民事權(quán)利，屬于《中華人民共和國立法法》(2000年)第42條第(1)項規(guī)定的情形，不宜通過司法解釋對此重大事項進行規(guī)定，建議全國人大常委會作出立法解釋或者相關(guān)規(guī)定；韓俊英認為，盡管自治和德治在成員資格喪失的規(guī)則探索方面發(fā)揮了一定作用，但成員資格屬于成員權(quán)這一基本權(quán)利，仍應(yīng)當堅持法治主導，村規(guī)民約、鄉(xiāng)村自治不宜發(fā)揮過多作用[4]；高飛從分析農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格認定困境的根源入手，認為徹底解決成員資格認定難題的最有效方式是國家立法確定統(tǒng)一的成員資格認定標準，為地方立法和村規(guī)民約設(shè)定必要的邊界，也為司法實踐明確具體的規(guī)則[5]；戴威從法定化模式必要性方面展開論證，基于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織是兼具成員生存保障和發(fā)展壯大農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營雙重職能的特定團體組織，認為應(yīng)當堅持集體資源分配的公平性及保障和經(jīng)營職能，以法定化規(guī)范劃分集體自治的范圍[6]；管洪彥從村規(guī)民約的局限性出發(fā)，認為立法機關(guān)應(yīng)當在農(nóng)民集體成員資格認定的標準上有所作為，而非應(yīng)為而不為[7]；方志權(quán)[8]、高達[9]和曹曉銳[10]從減少農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員矛盾糾紛的角度考慮，認為成員資格界定最好的辦法是在國家層面制定法律予以統(tǒng)一規(guī)定，而不宜由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織自己確定。

持自治說的學者認為，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格認定屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織自治范疇，應(yīng)當由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織按照民主程序自主決定。黃延信從農(nóng)民與集體經(jīng)濟組織之間是否有財產(chǎn)關(guān)系的角度出發(fā)[11]，侯德斌則是從尊重雙方的意思表示入手[12]，均把農(nóng)村集體經(jīng)濟組織歸屬于私權(quán)組織，認為其成員資格認定應(yīng)當由組織自治決定；王思民、劉紅巖從有效解決成員之間(尤其是與各類特殊人群之間)矛盾沖突方面考慮，認為村民自治范疇內(nèi)的民主協(xié)商方式更適宜“熟人社會”中個體各異的現(xiàn)實[13]。

綜上所述，從論證依據(jù)來看，法定說和自治說的基本分歧主要體現(xiàn)在對以下兩個基本問題的不同認識：一是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的功能定位；二是法定或自治對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員確定的效果。

對于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的功能定位問題，法定說認為，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與一般的私法團體組織不同，其設(shè)立、發(fā)展的目標和功能皆具有特定的政治和社會意義，其中，尤為突出的是其承擔的集體成員的生存保障功能。事實上，農(nóng)村村民集體從初級合作社到高級合作社，再到人民公社，直至“政社分離”后形成的村民自治委員會和農(nóng)村集體經(jīng)濟組織等，無不滲透著國家管理、控制農(nóng)村的政治和社會目的。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員生存保障功能的實現(xiàn)以農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員身份的確認為前提，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格事關(guān)農(nóng)民的基本民事權(quán)利。而自治“多數(shù)決”規(guī)則會侵蝕集體經(jīng)濟組織承擔的成員生存保障功能，故應(yīng)當以國家法律的公平正義排除農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的任意。與法定說相反，自治說認為，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織應(yīng)當被塑造為私法團體，尤其是在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織難以負擔成員生存保障的背景下，其成員資格認定問題應(yīng)當屬于組織內(nèi)部自治范疇。

就法定與自治對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員確定的效果而言，法定說認為，國家統(tǒng)一立法可以徹底有效解決農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格認定難題，而通過村民規(guī)約等自治形式認定成員資格，可能因權(quán)威性不足而不能徹底解決這一難題。與此相對，自治說認為，集體決議的權(quán)威性足以滿足鄉(xiāng)土社會的現(xiàn)實需求，賦予集體以成員資格認定權(quán)限，有助于充分發(fā)揮成員管理集體財產(chǎn)，推動集體經(jīng)濟發(fā)展的積極性，有助于實現(xiàn)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織市場主體化。

從理論上說，法定說和自治說均有一定合理性。在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員確定方面應(yīng)當直接通過立法明確，還是交由集體經(jīng)濟組織按照自治原則明確，要回答這個問題，需首先明確成員確定行為的性質(zhì)，并在此基礎(chǔ)上，明確某一個體被確定為某一集體經(jīng)濟組織成員的利益能否被剝奪或忽視。如果此種利益是不能被剝奪或忽視的，則必須通過法律作出明確規(guī)定，唯有如此，相關(guān)主體的利益才能得到切實保護，才不會因為自治或因“多數(shù)人的暴政”而被剝奪。反之，則可以將其交由相關(guān)集體經(jīng)濟組織按照自治原則處理。

三、立法路徑的另一種選擇：基于成員確定中兩種不同性質(zhì)行為的分析

(一)成員身份的確認與成員的確定

在解讀有關(guān)政策性文件(如《意見》)時，我們發(fā)現(xiàn)，在相關(guān)政策性文件中一直使用“成員身份確認”的提法。通過深入分析，我們認為，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員身份的確認與成員的確定，本質(zhì)上屬于兩種不同的行為。所謂“確認”，從最基本的意義上說，是指明確承認某種事實或原則[15]?！按_認”不同于“確定”，“確認”意味著先有待確認的對象存在，它可以是某種事實或已被提出的方案、原則，通過“確認”，對其予以承認、認可；而“確定”則無需事先有某種事實或已被提出的方案、原則存在，它直接表達主體的肯定或決定。如我們可以說，“集體經(jīng)濟組織成員身份確認后，應(yīng)當備置成員名冊或股東名冊予以確定”。從這個意義上說，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員身份的確認，是對特定個體與集體之間既存關(guān)系的明確認可，而非組建新組織時對成員的召集、選擇或吸納(5)在現(xiàn)有文獻中，一些學者將集體經(jīng)濟組織成員的確定與成員身份確認問題混為一談。例如，通過申請加入集體經(jīng)濟組織與成員身份確認本屬兩個不同的問題。某人能否通過申請加入集體經(jīng)濟組織并成為其成員，涉及的是集體經(jīng)濟組織是否吸納新成員的問題，而不是成員身份確認問題。，也不是由某一主體直接按照自己的主觀意志作出決定。集體經(jīng)濟組織成員身份確認本質(zhì)上是對一種事實關(guān)系或?qū)嵤顟B(tài)的確認。特定個體與集體之間需被確認的既存關(guān)系存在是確認的前提，只有存在某種事實關(guān)系，才需要明確和認可，即確認；如果沒有某種事實關(guān)系的存在，就無需進行明確和認可，只需集體經(jīng)濟組織作出決定即可。

相對于成員身份的確認，集體經(jīng)濟組織成員的確定是其在進行改組或重建過程中，就集體經(jīng)濟組織的成員構(gòu)成作出決定。從這個意義上說，集體經(jīng)濟組織成員身份的確認是其成員確定工作的一個方面，盡管成員身份確認是成員確定最重要的、前提性的工作，但它并不完全等同于成員確定。成員的確定包括對原有集體經(jīng)濟組織成員的確認及確定，也包括對新成員的接納或吸收，甚至包括對原有成員的排除或調(diào)整。從法律視角來看，成員身份的確認，涉及被確認對象既得的、固有利益和被確認對象的意愿；而成員的接納或吸收，則涉及接納、吸收組織和被接納或吸收對象的意愿，影響雙方的期待利益。由于行為性質(zhì)與涉及的利益不同，對兩類行為應(yīng)當區(qū)別對待。對前一種行為，只有在具備明確法律依據(jù)的情況下，才能合法實施，否則就可能侵犯既得利益者的合法權(quán)利；對后一種行為，則主要由雙方根據(jù)自己的預(yù)期通過協(xié)商的方式進行。當然，就集體經(jīng)濟組織一方而言，接納、吸收新成員，可能影響原有成員的利益，因而，在其與被接納、吸收者達成協(xié)議之前，必須充分尊重原有成員的集體意愿。

(二)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員確定的立法路徑

當前，我國《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法》的立法工作已正式啟動，如何確定某一農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員無疑是立法必須面對的基本問題。我們認為，在確定集體經(jīng)濟組織成員時，一方面應(yīng)當正視農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的現(xiàn)狀，在尊重歷史和現(xiàn)實的基礎(chǔ)上，高度重視原始成員的利益保護，不得侵害原集體經(jīng)濟組織成員的既得利益，不得以“自治”名義剝奪原集體經(jīng)濟組織成員的成員資格；另一方面，考慮到農(nóng)村集體經(jīng)濟組織作為特別法人的獨立地位和自主決定自身事務(wù)的能力，在不侵害原始成員既得利益的前提下，可賦予其為實現(xiàn)自身發(fā)展而在新成員的接收方面享有一定程度的自治空間。

基于以上分析，在進行集體經(jīng)濟組織成員確定的立法路徑選擇上，應(yīng)當先對集體經(jīng)濟組織成員身份確認與成員確定這兩個既有密切聯(lián)系，又有本質(zhì)區(qū)別的行為進行區(qū)分。在此基礎(chǔ)上，對成員確定中的成員身份確認和新成員吸收分別作出不同的制度安排。對于成員身份的確認，相關(guān)立法應(yīng)當采用法定路徑；對于新成員的吸收，則應(yīng)當采用自治路徑(6)2020年11月4日農(nóng)業(yè)農(nóng)村部發(fā)布的《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織示范章程》(試行)，對成員身份確認和成員身份的取得分條進行了規(guī)定(參見該章程第8條、第9條)，但在行文上并未對二者進行明確區(qū)分。。故從總體上考察集體經(jīng)濟組織成員確定，應(yīng)當在行為區(qū)分的基礎(chǔ)上選擇法定與自治相結(jié)合的立法路徑。

四、歷史與現(xiàn)實：集體經(jīng)濟組織原始成員身份確認的基本依據(jù)

(一)集體經(jīng)濟組織成員身份的確認只能以歷史與現(xiàn)實作為基本依據(jù)

某一個體應(yīng)否被確認為集體經(jīng)濟組織的成員，只能以歷史和現(xiàn)實為基本依據(jù)。

第一，歷史和現(xiàn)實決定農(nóng)村集體經(jīng)濟組織事實上的成員構(gòu)成。自農(nóng)村集體經(jīng)濟組織形成以來，盡管我國農(nóng)村經(jīng)營體制發(fā)生了重大變革，但計劃經(jīng)濟時代確立的集體經(jīng)濟組織體系并未發(fā)生根本改變，只要是今天仍然存在的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織(7)隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，有些農(nóng)村集體經(jīng)濟組織可能因土地的全部征收和農(nóng)戶全部地進城落戶而不再存在。，就應(yīng)當有一定數(shù)量的成員。即便是“空心村”，也是如此。只不過因為情勢變化，作為成員的農(nóng)民對其成員身份可能已無意識或不再看重而已。確認農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員身份，實質(zhì)上是對已經(jīng)模糊的農(nóng)村集體組織成員狀況進行重新核實、明確，并不是完全否定現(xiàn)狀，重新組織、充實、吸收成員，成立新的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織。之所以要對成員身份進行確認，是因為在很多地方，由于集體經(jīng)濟組織長期處于癱瘓狀態(tài)，其成員也因各種原因發(fā)生變化，一些原有的成員或已經(jīng)不存在，或已經(jīng)長期脫離集體經(jīng)濟組織，不應(yīng)當繼續(xù)將其作為成員對待；而另一些新的人員已經(jīng)被集體經(jīng)濟組織接納，應(yīng)當被作為成員卻沒有被予以明確確定，故需要進一步明確集體經(jīng)濟組織到底還有哪些成員。集體經(jīng)濟組織成員身份的確認要以事實上的成員狀況為基礎(chǔ)，因而必須以歷史和現(xiàn)實為依據(jù)。

第二，依據(jù)歷史和現(xiàn)實確認事實上的成員享有成員身份是其應(yīng)有的合法權(quán)利。由于我國農(nóng)村長期存在的集體經(jīng)濟組織并未解散、被撤銷或因其他原因消滅，因此，其現(xiàn)有成員本來就具備成員資格，在成員身份重新確認時，要求其成員身份被確認，本身就是其合法的權(quán)利。也就是說，這些個體本來就是農(nóng)村某一集體經(jīng)濟組織的成員，因而，有權(quán)要求這種事實上的身份得到再次確認。但是，某一個體是否為某個農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員，其身份是否確實已經(jīng)取得或已經(jīng)喪失或處于不確定的狀態(tài)，弄清其實際情況，只能從歷史事實中去尋求確定或否定的證據(jù)，這并不需要確立新的識別標準對確認的對象進行重新識別或篩除，只要存在其曾經(jīng)是該集體經(jīng)濟組織成員且沒有喪失該成員資格的法定事實，或曾發(fā)生某種法律事實(如婚姻)使其應(yīng)當獲得某一集體經(jīng)濟組織的成員身份，則其就有權(quán)要求自己的身份得到確認。

第三，脫離歷史和現(xiàn)實的成員身份確認是對農(nóng)民合法權(quán)益的侵害。既然某一個體獲得身份確認是其享有的合法權(quán)利，那么，這種權(quán)利必須得到尊重和保護，應(yīng)當被確認的成員如果得不到確認，就是對其權(quán)利的侵害。任何組織和個人都不應(yīng)當侵害其他主體的合法權(quán)利。因此，脫離歷史和現(xiàn)實，隨意確立其他標準，對集體經(jīng)濟組織成員進行確認，必然構(gòu)成對農(nóng)民合法權(quán)益的侵害。

綜上所述，若不考慮新成員吸收的情形，單就集體經(jīng)濟組織成員身份確認而言，它是對現(xiàn)有事實狀態(tài)或事實關(guān)系的明確認可，某一主體是否為集體經(jīng)濟組織成員，只能以歷史和現(xiàn)實為依據(jù)。

(二)我國農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員身份制度的歷史脈絡(luò)和現(xiàn)實狀況

中華人民共和國成立后，我國農(nóng)村集體經(jīng)濟隨著農(nóng)村社會主義改造而逐漸形成和發(fā)展。中華人民共和國在成立初期，通過土地改革，確立了農(nóng)村土地農(nóng)民所有制(8)1950年6月28日中央人民政府委員會第八次會議通過《土地改革法》，其第1條明確規(guī)定：“廢除地主階級封建剝削的土地所有制，實行農(nóng)民的土地所有制，藉以解放農(nóng)村生產(chǎn)力，發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，為新中國的工業(yè)化開辟道路?！痹摲ㄖ敝?987年才由全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于批準法制工作委員會關(guān)于對1978年底以前頒布的法律進行清理的情況和意見的報告的決定》予以正式廢止。。在土地私有制背景下，我國農(nóng)村并不存在集體經(jīng)濟。1951年9月，《中共中央關(guān)于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)互助合作的決議(草案)》通過后，合作經(jīng)濟開始在我國農(nóng)村普遍發(fā)展。但在初級階段，生產(chǎn)資料仍然屬于私有制，初級階段的合作經(jīng)濟并不完全具備集體經(jīng)濟的性質(zhì)(9)根據(jù)1955年11月9日全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議通過的《農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程》第3條，初級階段的合作社屬于“半社會主義的性質(zhì)”。。1956年6月30日，第一屆全國人民代表大會第三次會議通過《高級農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程》，明確規(guī)定農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社(高級社)是在自愿和互利的基礎(chǔ)上組織起來的社會主義集體經(jīng)濟組織(10)參見《高級農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程》第1條。。集體經(jīng)濟與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織開始出現(xiàn)于國家正式的法律規(guī)范中。1958年春，全國各地掀起“人民公社化”運動，到同年年底，參加公社的農(nóng)戶達1.2億戶，占總農(nóng)戶的99%以上[15]。 1962年9月27日，中國共產(chǎn)黨第八屆中央委員會發(fā)布《農(nóng)村人民公社工作條例》(修正草案)，確立農(nóng)村“三級所有，隊為基礎(chǔ)”的集體經(jīng)濟組織形式，以人民公社、生產(chǎn)大隊和生產(chǎn)隊為基本單元的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織體系在全國普遍建立起來。該條例明確規(guī)定，人民公社是“社會主義的互助、互利的集體經(jīng)濟組織”(11)參見《人民公社工作條例》第1條。。1958年1月9日，全國人民代表大會常務(wù)委員會通過《中華人民共和國戶口登記條例》，據(jù)此，農(nóng)村人口按照合作社進行戶口登記；戶口由農(nóng)村遷往城市的，必須取得準遷證明，辦理遷出手續(xù)(12)參見《中華人民共和國戶口登記條例》第3條、第10條。。至此，與農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織相對應(yīng)的城鄉(xiāng)分離的農(nóng)村戶籍制度在我國得到確立。人民公社化后，我國農(nóng)業(yè)人口普遍獲得了與其所在生產(chǎn)隊相對應(yīng)的農(nóng)村戶口。

改革開放后，盡管我國農(nóng)村普遍實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制，但之前確立的農(nóng)村經(jīng)濟組織體系并沒有發(fā)生根本改變。1983年10月12日中共中央國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于實行政社分開、建立鄉(xiāng)政府的通知》后，至1985年6月全國人民公社政社分開，建立鄉(xiāng)政府的工作全面結(jié)束[16]。政社分開后，隨著人民公社經(jīng)營管理集體資產(chǎn)的權(quán)利逐步轉(zhuǎn)移給鄉(xiāng)級政府，其作為一種農(nóng)村集體經(jīng)濟組織在我國農(nóng)村也隨之消失。人民公社體制瓦解后，村民小組、村民委員會、鄉(xiāng)政府分別取代了之前的生產(chǎn)隊、生產(chǎn)大隊、人民公社，盡管名稱上發(fā)生了一定變化，但我國農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的總體結(jié)構(gòu)仍得到了長期維持。改革開放以來，由于農(nóng)村經(jīng)營體制由“集體所有，集體經(jīng)營”向“集體所有，家庭經(jīng)營”轉(zhuǎn)化，集體經(jīng)濟在很長一段時間內(nèi)逐步萎縮，集體經(jīng)濟組織功能也日益削弱。隨著農(nóng)業(yè)人口大量轉(zhuǎn)移，不少地區(qū)甚至出現(xiàn)了集體經(jīng)濟“空殼化”現(xiàn)象。但即便如此，改革開放至今，我們并沒有通過制定法律、法規(guī)或出臺權(quán)威的政策性文件全面廢止農(nóng)村普遍承繼的集體經(jīng)濟組織體系。時至今日，按照原有體制構(gòu)建的集體經(jīng)濟組織雖然隨著歷史的演進而逐漸模糊或被忽視，但從來沒有被國家立法或政策普遍撤銷或解散過，與集體經(jīng)濟組織相對應(yīng)的農(nóng)村人口戶籍制度也一直維持至今。也就是說，原有的集體經(jīng)濟組織及其對應(yīng)的農(nóng)村人口戶籍制度實際上仍然得到維持，并未發(fā)生徹底的改變。

構(gòu)建農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員身份確認法律制度，必須尊重歷史和現(xiàn)實?！兑庖姟穼⒁婪ā白鹬貧v史、兼顧現(xiàn)實”作為確認農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員身份應(yīng)當遵循的首要原則，充分體現(xiàn)了歷史與現(xiàn)實對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員身份確認的重要性。

(三)確認集體經(jīng)濟組織成員身份應(yīng)當考慮的基本因素

基于以上分析，在我國農(nóng)村集體經(jīng)濟發(fā)展的漫長歷史過程中，決定某一個體與集體經(jīng)濟組織之間關(guān)系的唯一因素是戶籍。對于戶籍在某一集體經(jīng)濟組織所在社區(qū)的個體而言，無論其是否承包該集體經(jīng)濟組織的土地，無論其是否常年居住生活在該集體經(jīng)濟組織所在社區(qū)，也無論其對集體經(jīng)濟組織的發(fā)展是否作出過貢獻(如父母為該集體經(jīng)濟組織成員的幼年兒童)，其作為該集體經(jīng)濟組織成員的身份都不能被無視和否定。因此，集體經(jīng)濟組織成員身份的確認應(yīng)當考慮的基本因素是戶籍。

在我國農(nóng)村集體經(jīng)濟發(fā)展的長期歷史過程中，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員一直包含具有本集體經(jīng)濟組織所在社區(qū)戶籍的所有人員。這些人員，無論性別、年齡、身體狀況、宗教信仰、政治派別如何，只要具有本地戶籍，都是該集體經(jīng)濟組織集體財產(chǎn)所有者群體的一分子(13)根據(jù)《民法典》第261條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，屬于本集體成員集體所有。”，也是該集體經(jīng)濟組織的成員(14)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員身份確認，需要充分考慮集體所有權(quán)主體與成員身份的統(tǒng)一，否則可能使某些作為所有權(quán)主體一分子的個體利益受到侵害。。

正因為如此，在進行集體經(jīng)濟組織成員身份確定的相關(guān)立法時，只能以戶籍為依據(jù)，具有該集體經(jīng)濟組織所在社區(qū)戶籍或按法律和政策應(yīng)當獲得或恢復該社區(qū)戶籍的人，都應(yīng)當被確認為成員；反之，如果不具有該集體經(jīng)濟組織所在社區(qū)戶籍且按照法律和政策也不應(yīng)當獲得或恢復所在社區(qū)戶籍的人，都不應(yīng)當確認其成員身份。

(四)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員身份確認的基本規(guī)則

農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員身份確認是根據(jù)歷史與現(xiàn)實，確認某一個體是否仍然為某一集體經(jīng)濟組織的成員，或已經(jīng)成為某一集體經(jīng)濟組織成員。根據(jù)歷史和現(xiàn)實確認集體經(jīng)濟組織成員身份，必然要求在確認時遵循以下基本的邏輯規(guī)則：首先，明確最初成員的范圍。即根據(jù)歷史確認某一人員在歷史上是否為某一集體經(jīng)濟組織社員或為該社員所在的家庭成員或其后代；其次，明確應(yīng)當取得成員身份的個體范圍。即雖不屬于原始成員，但因法律或政策等原因，應(yīng)當接納其作為成員的個體；再次，明確應(yīng)當喪失成員身份的人員范圍。最后，在原始成員和加入成員中扣除已經(jīng)喪失資格的人員，剩余部分的成員就是應(yīng)當被確認的成員。

如前所述，現(xiàn)行農(nóng)村集體經(jīng)濟組織體制在改革開放后并沒有發(fā)生根本改變。鑒于我國人民公社化以后，幾乎所有農(nóng)村人口都已是某一集體經(jīng)濟組織所在地的農(nóng)村戶籍人口，因此，這些農(nóng)村人口，只要其存在，就仍然是該集體經(jīng)濟組織事實上的成員。此類農(nóng)村戶籍人口是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織事實上的成員，基于此類事實上的成員所增加的新的同戶籍農(nóng)村人口，如生育、收養(yǎng)、嫁娶等原因而獲得該集體經(jīng)濟組織所在地戶籍的農(nóng)村人口，自然也應(yīng)當成為該集體經(jīng)濟組織的成員。

因法定原因或政策安排到特定集體經(jīng)濟組織落戶的農(nóng)戶(如因政策性移民而落戶到某集體經(jīng)濟組織的農(nóng)村人口，因征地等原因?qū)r(nóng)村集體經(jīng)濟組織進行調(diào)整而將特定農(nóng)戶并入另一集體經(jīng)濟組織的人口，“文革”期間因下放、下鄉(xiāng)后未回城而在某一農(nóng)村集體經(jīng)濟組織落戶的農(nóng)村人口，等等)，也應(yīng)當屬于該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織事實上的成員。在確認成員身份時，這些人員的成員身份都應(yīng)當予以確認。

五、自治的合理空間：成員確定中的外部成員接受

如前所述，集體經(jīng)濟組織成員的確定，包括對原始成員的身份確認和外部成員的接受兩個方面。成員的身份確認是對事實關(guān)系的確認，因而只能依據(jù)歷史和現(xiàn)實進行；外部成員的吸收則是集體經(jīng)濟組織對成員構(gòu)成的調(diào)整，它通過集體經(jīng)濟組織與外部人員建立新的法律關(guān)系，并據(jù)此接受外部人員為組織成員。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織作為一種經(jīng)濟實體，享有依法決定其內(nèi)部事務(wù)的權(quán)利。是否接受外部人員加入以及按照什么條件和程序接受外部人員加入，應(yīng)當由其自主決定。換句話說，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織吸收外部成員應(yīng)當按照自治原則處理，理由如下。

(一)對接受外部人員實行自治是由集體經(jīng)濟組織的性質(zhì)所決定的

農(nóng)村集體經(jīng)濟組織是集體所有制基礎(chǔ)上從事農(nóng)村集體資產(chǎn)經(jīng)營管理的經(jīng)濟組織。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織作為經(jīng)濟實體，依法享有獨立的法律地位和經(jīng)營管理集體資產(chǎn)的自主權(quán)。新成員的吸收和接納，屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的內(nèi)部事務(wù)，應(yīng)當由其自主決定。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織獨立的經(jīng)濟實體性質(zhì)必然決定其可以根據(jù)需要，按照規(guī)定的程序，吸收或接納外部人員作為集體經(jīng)濟組織的成員。

(二)新建法律關(guān)系的性質(zhì)決定集體經(jīng)濟組織應(yīng)當實行自治

外部人員的吸收，意味著農(nóng)村集體經(jīng)濟組織要與外部人員建立新的法律關(guān)系。外部人員在成為集體經(jīng)濟組織成員之前，與集體經(jīng)濟組織之間并不存在身份上的隸屬關(guān)系，因而，其法律關(guān)系的建立只能根據(jù)雙方的共同意愿，在協(xié)商的基礎(chǔ)上進行。就集體經(jīng)濟組織而言，其完全有權(quán)決定是否接受或按照什么條件和程序來接受外部人員加入本集體經(jīng)濟組織。其他任何人或組織都無權(quán)進行干涉。

(三)對外部人員吸收實行自治是更好保護成員利益的必然要求

在內(nèi)外區(qū)分的基礎(chǔ)上，對集體經(jīng)濟組織接受外部人員作為成員實行自治也是更好保護現(xiàn)有成員利益的必然要求。自治并不意味著由集體經(jīng)濟組織負責人一人決定，而是由集體經(jīng)濟組織按照民主管理程序，在充分考慮接受新成員對現(xiàn)有成員利益的影響，進行利弊權(quán)衡的基礎(chǔ)上作出決定。集體經(jīng)濟組織的決定實際上是現(xiàn)有成員意志的集中體現(xiàn)，因而，更有利于現(xiàn)有成員的利益保護。

六、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員確定的制度安排

農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員確定問題，是我國制定《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法》不能回避的問題。成員確定的立法應(yīng)當在區(qū)分成員身份確認與成員確定的前提下進行。成員身份確認涉及被確定對象的既得權(quán)利，而這種權(quán)利具有不可剝脫性，因此，只能通過立法作出規(guī)定；而特定集體經(jīng)濟組織成員的確定，則包含原有成員身份的確認和新成員的吸收和接納，對新成員的吸收和接納，應(yīng)當實行集體經(jīng)濟組織自治。

(一)集體經(jīng)濟組織成員身份確認的制度安排

1．規(guī)定以戶籍為基礎(chǔ)的集體經(jīng)濟組織成員身份確認依據(jù)

我國農(nóng)村集體經(jīng)濟組織形成初期，即形成了與之相對應(yīng)的農(nóng)村戶籍制度，集體經(jīng)濟組織成員既是合作社的社員，也是合作社所在地農(nóng)村戶口的在籍人員。外來落戶人員，包括通過嫁娶、入贅、收養(yǎng)等在某一集體經(jīng)濟組織落戶的人員，在其落戶前后，通常也會辦理戶口遷移手續(xù)。如果沒有辦理戶口遷移手續(xù)，其原有的戶口所在地若為農(nóng)村，則仍然維持原有戶籍地集體經(jīng)濟組織成員身份；若為城市，則仍可維持城市居民身份。從各地實際情況來看，當某人取得當?shù)貞艨?，接受其落戶的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織都會將其作為集體經(jīng)濟組織之一員對待。對于依照國家政策進行安置的人員(如移民安置、拆村并入等)，如為永久性安置，也必然涉及戶口遷入。因此，以戶籍作為集體經(jīng)濟組織成員身份確認的基本依據(jù)，能夠涵蓋所有根據(jù)歷史和現(xiàn)實應(yīng)當被認定為集體經(jīng)濟組織成員的人。

2．對因戶籍調(diào)整而臨時脫離原籍的人員作為例外情形作出規(guī)定

農(nóng)村村民因參軍、入學、服刑等原因，導致其集體經(jīng)濟組織所在地戶籍被注銷，在復原、畢業(yè)、服刑期滿后，沒有在其他地方落戶并取得當?shù)貞艏?，可要求回原集體經(jīng)濟組織所在地落戶，并恢復其原戶籍。對此類人員應(yīng)當作為特殊情形由法律作出規(guī)定。此類人員回原籍落戶的，應(yīng)當接受，不得拒絕，在確認集體成員身份時，應(yīng)當同具有本地戶口的其他成員一樣對待。對進城或到外地工作并已在當?shù)芈鋺?，取得當?shù)貞艨诘娜藛T，則應(yīng)當作為外部人員對待，是否接受，由集體經(jīng)濟組織根據(jù)章程作出決定。

3．規(guī)定成員確認的調(diào)整周期與程序

在集體經(jīng)濟組織成員確認后，一方面，某些成員可能因死亡或其他原因脫離集體經(jīng)濟組織；另一方面，本集體經(jīng)濟組織所在社區(qū)也可能出現(xiàn)新的符合確認條件的人員。如果周期長期固定不變，必然造成集體經(jīng)濟組織成員日益減少甚至空無一人的結(jié)果。因此，應(yīng)當規(guī)定集體經(jīng)濟組織在成員身份確認后，于一定時間內(nèi)對成員進行調(diào)整。法律應(yīng)當規(guī)定調(diào)整周期，如每兩年進行一次調(diào)整。對確認成員的調(diào)整，應(yīng)當按照前述第1、2類人員的條件進行。不再符合條件的，如因特定原因喪失集體經(jīng)濟組織所在地戶口，并獲得其他地區(qū)戶口的，應(yīng)當從集體經(jīng)濟組織成員中排除；所在社區(qū)因出生增加的符合條件的人口，應(yīng)當加入集體經(jīng)濟組織成員名單中。對因政策性移民、轉(zhuǎn)業(yè)、高校畢業(yè)返鄉(xiāng)、刑滿返鄉(xiāng)的人員，可規(guī)定由集體經(jīng)濟組織隨時確認后加入成員名單。

4．明確集體經(jīng)濟組織成員身份的唯一性

集體經(jīng)濟組織成員身份的唯一性，即任何人不得同時被確認為兩個以上的同一層級的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員。從我國農(nóng)村集體經(jīng)濟發(fā)展的歷史來看，集體經(jīng)濟組織的資產(chǎn)由成員集體享有，每個集體經(jīng)濟組織成員都是集體成員的一分子，也是集體財產(chǎn)所有權(quán)主體的一分子。如果允許某人可以同時擁有兩個以上的集體經(jīng)濟組織成員身份，便可能造成某個成員成為兩個以上的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織資產(chǎn)的所有者，并同時享有來源于兩個以上的集體經(jīng)濟組織的福利，這不僅不公平，也不符合我國農(nóng)村集體經(jīng)濟發(fā)展長期遵循的基本規(guī)則。因此，同一層級的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員身份具有唯一性，這種唯一性要求應(yīng)當在相關(guān)立法中作出明確規(guī)定。當然，不同層級的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，如村民小組基礎(chǔ)上設(shè)立的集體經(jīng)濟股份公司與行政村基礎(chǔ)上設(shè)立的集體經(jīng)濟股份聯(lián)合公司，則可以由同一人同時作為其成員，因為同時作為不同層級的集體經(jīng)濟組織成員不會造成農(nóng)村集體資產(chǎn)的多重享有。

5．規(guī)定法定范圍內(nèi)人員的成員身份被確認權(quán)利受法律保護

如前所述，前述1、2類人員，事實上是現(xiàn)存的集體經(jīng)濟組織成員或依法應(yīng)當成為集體經(jīng)濟組織的成員，因此，其集體經(jīng)濟組織成員身份獲得確認是其基本的權(quán)利，當其權(quán)利受到侵害時，應(yīng)當獲得適當法律救濟。鑒于此，在進行集體經(jīng)濟組織立法時，對前述1、2類人員，應(yīng)當明確規(guī)定其成員身份被確認的權(quán)利受法律保護。集體經(jīng)濟組織無正當理由不得否定以上人員的成員身份。集體經(jīng)濟組織拒絕確認以上人員的本組織成員身份時，應(yīng)當賦予相關(guān)人員可通過向村委會、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府提出申訴，請求其協(xié)調(diào)處理的權(quán)利。對處理決定不服的，應(yīng)當允許相關(guān)人員向人民法院提起訴訟，通過司法途徑維護自己的權(quán)利。

(二)對集體經(jīng)濟組織接受新成員的制度安排

1.規(guī)定集體經(jīng)濟組織接受外部成員的權(quán)利

農(nóng)村集體經(jīng)濟組織是對集體資產(chǎn)進行經(jīng)營管理的經(jīng)濟實體。隨著農(nóng)村經(jīng)濟社會的發(fā)展，實現(xiàn)集體經(jīng)濟組織市場主體化是市場經(jīng)濟的必然要求。根據(jù)《民法典》規(guī)定，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織可以依法取得特別法人資格，成為獨立的市場主體。吸收外部經(jīng)營管理人才，對集體經(jīng)濟組織改善集體資產(chǎn)經(jīng)營管理，充分利用外部資源，提高集體資產(chǎn)的利用效率，發(fā)展集體經(jīng)濟，都具有重要意義。因此，集體經(jīng)濟組織作為相對獨立的市場主體，吸收外部人員作為其成員，應(yīng)當是其享有的基本權(quán)利。既然吸收外部成員是集體經(jīng)濟組織的權(quán)利，那么，是否行使這種權(quán)利以及如何行使這種權(quán)利，也應(yīng)當由集體經(jīng)濟組織自行決定。相關(guān)立法僅對集體經(jīng)濟組織的這一權(quán)利作出規(guī)定即可，不應(yīng)當將其作為義務(wù)，要求集體經(jīng)濟組織必須吸收外部成員。

2.規(guī)定集體經(jīng)濟組織吸收外部成員的規(guī)范依據(jù)

集體經(jīng)濟組織如愿意接納外部成員，應(yīng)當通過章程對接納外部成員的條件、程序等問題作出規(guī)定。符合條件的個人，可按規(guī)定的程序向集體經(jīng)濟組織提出申請，由集體經(jīng)濟組織作出決定(15)根據(jù)農(nóng)業(yè)農(nóng)村部發(fā)布的《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織示范章程》(試行)第9條規(guī)定：“戶籍在本社所在地且長期在本社所在地生產(chǎn)生活，履行法律、法規(guī)和本章程規(guī)定義務(wù)，符合下列條件之一的公民，經(jīng)書面申請，由本社成員(代表)大會表決通過的，取得本社成員身份：(一)父母雙方或一方為本社成員的；(二)與本社成員有合法婚姻關(guān)系的；(三)本社成員依法收養(yǎng)的；(四)……”從成員身份的取得來看，不僅要求具備本地戶籍并在本地生產(chǎn)生活、履行相應(yīng)義務(wù)，還要符合規(guī)定的條件，似乎過于嚴格。按照這一規(guī)定，不僅不能吸收外部成員，不少應(yīng)當被確認成員身份的人也可能被排除在外。。鑒于集體經(jīng)濟組織吸收外部成員是涉及該組織重大利益的問題，不僅與本組織原成員的利益直接相關(guān)，也與該組織經(jīng)營管理和未來發(fā)展密切相關(guān)，為防止集體經(jīng)濟組織負責人在外部成員吸收方面濫用權(quán)力，更好保護集體經(jīng)濟組織及其現(xiàn)有成員的利益，立法可要求集體經(jīng)濟組織通過章程對外部人員吸收的條件、程序等作出規(guī)定。

3.對外部成員的權(quán)利范圍作限制性規(guī)定

農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的某些權(quán)利只能由依法確認的成員享有，不應(yīng)當由集體經(jīng)濟組織外部成員享有，如土地承包經(jīng)營權(quán)、子女獲得成員身份的權(quán)利等。這些權(quán)利如果允許外部成員與確認成員同樣享有，則可能導致確認成員的利益被逐步侵蝕，甚至使農(nóng)村集體經(jīng)濟組織隨著時間的推移異化為由外部人員完全控制的私人企業(yè)，使其集體經(jīng)濟的性質(zhì)發(fā)生改變。

農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員身份的確認是確定農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的一項基礎(chǔ)工作。確定集體經(jīng)濟組織成員的相關(guān)制度設(shè)計，應(yīng)當按照尊重歷史、兼顧現(xiàn)實的原則，對事實上的成員身份確認與集體經(jīng)濟組織外部成員的吸收進行區(qū)分。對事實上的成員身份確認，立法應(yīng)當以戶籍為基礎(chǔ)，兼顧法律特別規(guī)定的例外情形，對此作出明確規(guī)定；對外部成員的吸收，則應(yīng)當遵循自治原則，由集體經(jīng)濟組織通過章程對接受外部成員的條件和程序作出相應(yīng)安排。