朱嘉琦

浙江子城律師事務(wù)所，浙江 嘉興 314001

2020年5月28日，現(xiàn)行的《民法典》經(jīng)過第十三屆全國(guó)人大三次會(huì)議表決通過，共有84章、1260條、總字?jǐn)?shù)10萬余字。其中合同編就占526條，是內(nèi)容最多的一編，合同編第十八章中有關(guān)“建設(shè)工程合同”的規(guī)定與建設(shè)工程緊密相關(guān)，其中具體規(guī)定了有關(guān)建設(shè)工程合同（即工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同）的合同具體形式、訂立方式、合同效力、主要內(nèi)容、違約責(zé)任、價(jià)款支付等事項(xiàng)。同時(shí)，建設(shè)工程合同的本質(zhì)是承攬合同，因此在第十八章無相關(guān)規(guī)定時(shí)，也可適用第十七章“承攬合同”的相關(guān)規(guī)定。第十八章的大部分條款承襲自原《合同法》第十六章，僅個(gè)別詞語作了非實(shí)質(zhì)性修訂。

與此同時(shí)，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱“《新司法解釋（一）》”）的頒布及實(shí)施，相關(guān)條文和解釋進(jìn)一步優(yōu)化和整合了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋（2004）14號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱“《舊司法解釋（一）》”）、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱“《舊司法解釋（二）》”）的規(guī)定。這一破舊立新的操作對(duì)建設(shè)工程施工領(lǐng)域的糾紛法律適用也產(chǎn)生了重大影響。

從體系上來說，《民法典》合同編第十八章規(guī)定了建設(shè)工程合同，共計(jì)21個(gè)條文，體例上沿襲了原《合同法》第十六章建設(shè)工程合同章節(jié)的相關(guān)規(guī)定，但在內(nèi)容上《民法典》新增了兩個(gè)條文，具體為第七百九十三條和第八百零六條。新增條款也部分來源于之前已發(fā)布的司法解釋，而非全新的條款。

一、有關(guān)《民法典》第七百九十三條，本法條具體規(guī)定了建設(shè)工程施工合同一旦被認(rèn)定為無效之后的法律后果

該法條的意思簡(jiǎn)單概括為：建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定為無效的，但經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照原來的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償給承包人。若工程最后經(jīng)驗(yàn)收還是不合格的，但修復(fù)后合格的，承包人需要承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用，若修復(fù)后還是不合格的，則承包人無權(quán)請(qǐng)求參照合同折價(jià)補(bǔ)償。發(fā)包人不合格造成的損失有過錯(cuò)的，則承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。

《民法典》第七百九十三條第一款以《舊司法解釋（一）》第二條為參照并進(jìn)行了修改，該條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！薄睹穹ǖ洹返谄甙倬攀龡l則對(duì)該條文進(jìn)行了修改，在施工合同被認(rèn)定為無效的情況下，即使建設(shè)工程最終還是竣工并驗(yàn)收合格了，那么對(duì)于承包人就工程價(jià)款的主張范圍也只是“可以參照原來無效合同的相關(guān)約定折價(jià)補(bǔ)償”。值得注意的是，對(duì)于承包人而言，原來的規(guī)定是施工合同無效的，只要最終還是驗(yàn)收合格的，那么承包人就可以以原來無效合同約定要求支付工程價(jià)款，即無效合同有效處理。但《民法典》出臺(tái)后，合同約定僅起到參考作用，價(jià)款支付的性質(zhì)也變?yōu)椤把a(bǔ)償性”。且《舊司法解釋（一）》第二條規(guī)定，法院受理請(qǐng)求之時(shí)“應(yīng)當(dāng)”支持，而《民法典》則規(guī)定“可以”，賦予了法院更大的自主裁量權(quán)的同時(shí)，也給承包人的價(jià)款支付請(qǐng)求增加了不確定性，實(shí)際上等于加大了對(duì)合同有效性的要求。

此外關(guān)于多份合同無效該如何處理的問題，《民法典》雖然未作詳細(xì)的規(guī)定，但《新司法解釋（一）》第二十四條規(guī)定了，當(dāng)數(shù)份施工合同均無效的，但工程質(zhì)量合格的，一方當(dāng)事人可以請(qǐng)求參照實(shí)際履行的合同折價(jià)補(bǔ)償承包人。實(shí)際履行的合同難以確定，則參照最后簽訂的合同。這一條也是對(duì)《民法典》第七百九十三條第一款的延伸規(guī)定，多份合同均無效，參照實(shí)際履行的合同折價(jià)補(bǔ)償。《新司法解釋（一）》第二十四條也是在《舊司法解釋（二）》第十一條的基礎(chǔ)上修改得來，主要變化是將“結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款”改為“關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人”，以符合《民法典》第一百五十七條民事法律行為無效后折價(jià)補(bǔ)償?shù)囊?guī)定。此條文中建設(shè)工程質(zhì)量合格是指完工部分合格而不是指竣工驗(yàn)收合格。只要已完工部分工程質(zhì)量合格，就可參照實(shí)際履行合同結(jié)算工程價(jià)款，如果無法確定實(shí)際履行的合同，應(yīng)以最后簽訂的合同為準(zhǔn)。［1］

在第一款的基礎(chǔ)上，《民法典》第七百九十三條第二款則就《舊司法解釋（一）》第三條中的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了調(diào)整。條文就施工合同被認(rèn)定為無效后，且建設(shè)工程的項(xiàng)目竣工驗(yàn)收不合格后，發(fā)承包人之間相互追償相關(guān)費(fèi)用的情形進(jìn)行了列舉。本條中首先賦予了在建設(shè)工程施工無效合同中、工程項(xiàng)目不合格情形下發(fā)包人向承包人主張相關(guān)修復(fù)費(fèi)用的權(quán)利，同時(shí)也剝奪了在建設(shè)工程經(jīng)過二次修復(fù)后仍驗(yàn)收不合格的情況下、承包人可以請(qǐng)求參照無效合同折價(jià)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。最后，《舊司法解釋（一）》將建設(shè)工程不合格造成損失、發(fā)包人有過錯(cuò)情形中的發(fā)包人責(zé)任規(guī)定為“民事責(zé)任”，而《民法典》則刪除“民事”限定，將其概括為發(fā)包人“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”，從文義理解的角度而言，該處修改將加重發(fā)包人承擔(dān)的責(zé)任，除民事責(zé)任外增加了行政責(zé)任，甚至刑事責(zé)任均有可能涉及。

此外，關(guān)于合同無效后，有關(guān)工期索賠方面的費(fèi)用結(jié)算問題也值得關(guān)注。司法實(shí)踐中，一旦建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定無效，則該合同所有條款將當(dāng)然無效、自始無效，這其中就包括工期條款。由于無效合同不具備履行性，故該工期約定條款因施工協(xié)議無效而無效，不能直接適用該工期作為判斷是否存在工期延誤或作為停窩工損失計(jì)算的依據(jù)。對(duì)此，《新司法解釋（一）》第六條也做了相應(yīng)的規(guī)定，也就是說施工合同如果被認(rèn)定為無效以后還是應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失作為賠償依據(jù)的原則。如果在實(shí)踐中實(shí)際發(fā)生的損失難以確定的，那么也可以參照施工合同中雙方所約定的價(jià)款的支付時(shí)間節(jié)點(diǎn)、工程的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、施工工期等內(nèi)容來輔助確定。這里需要重點(diǎn)提示的是，參照無效的施工合同適用賠償損失的確定并不完全等同于所謂的無效合同有效化處理，上述規(guī)定僅僅是考慮到建筑施工工程領(lǐng)域的特殊性，這一做法僅僅是為了尋找一種符合建設(shè)工程施工合同特點(diǎn)的損失賠償?shù)挠?jì)算方式，是屬于司法實(shí)踐中的妥協(xié)措施。還有一點(diǎn)就是所謂的在損失無法確定時(shí)，可以參照施工合同中雙方所約定的價(jià)款的支付時(shí)間節(jié)點(diǎn)、工程的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、施工工期等內(nèi)容來輔助確定，這里說的輔助確定意思就是并非完全依照原來的施工合同約定。例如，原來的施工合同約定的施工工期低于一般合理工期的情況下，就不應(yīng)再按照施工合同約定來確定賠償金額，正確的做法還是應(yīng)以合理工期為準(zhǔn)。一旦施工工期確定好以后，再根據(jù)發(fā)承包人雙方的具體過錯(cuò)情況以及損失與過錯(cuò)之間因果關(guān)系等因素確定具體損失的大小。

綜上，結(jié)合《民法典》第七百九十三條的規(guī)定，我們可以得出以下結(jié)論：即合同被認(rèn)定為無效，但工程實(shí)際驗(yàn)收合格的，那么承包人可以參照原來無效合同來結(jié)算工程價(jià)款，即無效合同有效處理。之所以如此規(guī)定，是因?yàn)樵诮ㄔO(shè)工程施工領(lǐng)域，如果合同無效后，承包人向發(fā)包人主張不當(dāng)?shù)美颠€，一般會(huì)主張應(yīng)進(jìn)行建設(shè)工程造價(jià)鑒定。而建設(shè)工程造價(jià)鑒定的結(jié)果一般都高于建設(shè)工程施工合同約定價(jià)格。這會(huì)變相激勵(lì)承包人千方百計(jì)主張合同無效，有違合同法盡量讓合同有效的立法價(jià)值取向，也有違當(dāng)事人訂立合同時(shí)的真實(shí)意思表示。［2］與之相反，參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款更為合理，理由主要有：提高訴訟效率、快速結(jié)案；遵從當(dāng)事人真意；更好體現(xiàn)利益衡量等。而按定額或信息價(jià)通過鑒定確定工程價(jià)款則存在以下缺點(diǎn)：法官缺乏專業(yè)知識(shí)，不熟悉計(jì)算方式；當(dāng)事人未提申請(qǐng)，法院依職權(quán)主動(dòng)鑒定，擴(kuò)大當(dāng)事人成本；審判周期過長(zhǎng)；違反不能從違法行為中受益原則，增加了合同無效可能，不利于交易安全等?？梢?，單就結(jié)算工程價(jià)款這一事項(xiàng)而言，參照建設(shè)工程施工合同約定有其合理性和必要性。但該參照合同約定的處理不能當(dāng)然地?cái)U(kuò)大到其他約定事項(xiàng)。

二、《民法典》第八百零六條規(guī)定了建設(shè)工程合同中法定解除權(quán)的行使條件和相應(yīng)后果

該法條的意思簡(jiǎn)單概括為：一旦工程轉(zhuǎn)包、違法分包的，發(fā)包人可以解除合同。如果甲供的主要材料、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)或者不履行協(xié)助義務(wù)，致使承包人無法施工，且經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)的，那么承包人可以解除合同。合同一旦解除后，已經(jīng)完成的工程量質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付對(duì)應(yīng)的工程款；已完成的工程量質(zhì)量不合格的，參照第七百九十三條的規(guī)定處理。

《民法典》第八百零六條分為三款內(nèi)容，其中第一款賦予了發(fā)包人在承包人“將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包”情形下的合同解除權(quán)。這條修改了《舊司法解釋（一）》第八條（四）項(xiàng)中的內(nèi)容，將“非法轉(zhuǎn)包”放寬為無特殊限定的“轉(zhuǎn)包”。《民法典》對(duì)于轉(zhuǎn)包的態(tài)度與原《合同法》中的相關(guān)規(guī)定是一脈相承的。［3］

轉(zhuǎn)包的概念，按照目前司法實(shí)踐的通說是指承包人將全部工程轉(zhuǎn)包給第三人，或者將承包的工程肢解以后，以所謂分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。建設(shè)工程施工合同的特殊性在于建設(shè)工程質(zhì)量等與承包人的資質(zhì)和締約能力密切相關(guān)，相關(guān)承包人將其在建設(shè)工程施工合同項(xiàng)下的義務(wù)交由第三人承擔(dān)，比如會(huì)對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量等造成不利影響，不僅會(huì)損害發(fā)包人利益，還可能損害社會(huì)公共利益、危及人民群眾生命安全。因此，轉(zhuǎn)包為法律所禁止，無論哪種形式的轉(zhuǎn)包，均違反了法律的禁止性規(guī)定，一律無效，原來經(jīng)常使用的“非法轉(zhuǎn)包”概念在《民法典》時(shí)代就沒有存在的必要了。

第二款內(nèi)容系對(duì)《舊司法解釋（一）》第九條的調(diào)整，該條規(guī)定了承包人因發(fā)包人原因享有合同解除權(quán)的情形：“……未按約定支付工程價(jià)款的、提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的、不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的”。《民法典》第八百零六條第二款修改為“發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)或者不履行協(xié)助義務(wù)，致使承包人無法施工，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)的，承包人可以解除合同。”將“未按約定支付工程價(jià)款”這一合同解除情形排除在外。因?yàn)榘凑照麄€(gè)《民法典》的體系要求，在《民法典》第五百六十三條中就已經(jīng)規(guī)定了當(dāng)事人可以解除合同的情形，其中第三項(xiàng)規(guī)定了“當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行”。對(duì)于實(shí)踐中的建設(shè)工程合同的具體履行來說，只要是發(fā)包人未按施工合同的約定支付工程款的，并且在承包人催告后仍未按約履行的，那么無論承包人接下去能否再施工，承包人都可以選擇解除原施工合同。因此，這一規(guī)定實(shí)際上加強(qiáng)了對(duì)承包人的相關(guān)合法利益的保護(hù)，同時(shí)也加重了發(fā)包人一旦違約所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。［4］

第三款內(nèi)容則是第一、二款原因?qū)е潞贤獬蟮囊?guī)定，基本系對(duì)《舊司法解釋（一）》第十條的轉(zhuǎn)述，但對(duì)于建設(shè)工程不合格的情形，《民法典》第八百零六條要求參照《民法典》第七百九十三條進(jìn)行處理，而《舊司法解釋（一）》第十條則要求參照《舊司法解釋（一）》第三條進(jìn)行處理。

此外，《民法典》第八百零六條刪除了《舊司法解釋（一）》第十條中“因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對(duì)方造成的損失”的表述，并不是因?yàn)椤睹穹ǖ洹忿饤壛舜颂幒贤獬笫丶s方依然可以主張違約責(zé)任的規(guī)則。相反《民法典》通過在合同編通則第五百六十六條新增的第二款規(guī)定認(rèn)可了這一規(guī)則，即“合同因違約解除的，解除權(quán)人可以請(qǐng)求違約方承擔(dān)違約責(zé)任，但當(dāng)事人另有約定的除外”。

三、結(jié)語

本文基本將《民法典》建設(shè)工程合同章對(duì)于原《合同法》建設(shè)工程合同章的最大的兩處改動(dòng)內(nèi)容和對(duì)于舊《司法解釋》（一）和（二）相關(guān)條文的選擇性吸納內(nèi)容逐一厘清。事實(shí)上，《民法典》對(duì)于建設(shè)工程合同的影響不僅于此，合同編通則部分的新變化相較于建設(shè)工程合同章的變化對(duì)于建工領(lǐng)域的影響可能更甚。此外，相關(guān)新舊司法解釋的對(duì)比和厘清工作也將成為專注建設(shè)工程領(lǐng)域的法律工作者重點(diǎn)學(xué)習(xí)的對(duì)象。這對(duì)于建設(shè)工程領(lǐng)域的法律從業(yè)者提出了更高的要求，但更是一個(gè)契機(jī)。