相星宇 李杰賡

長春工業(yè)大學(xué)公共管理學(xué)院，吉林 長春 130012

一、發(fā)回重審的實(shí)體性事由概述

二審發(fā)回重審的原因，主要也是一審法院在形成裁判的程序當(dāng)中，損害了整個(gè)民事訴訟的實(shí)體正義以及程序正義的基礎(chǔ)條件，從而造成了二審法官采用發(fā)回重審的判決手段，加以否定一審判決的結(jié)果。從各個(gè)國家和地方政府的立法規(guī)定來看，按照能夠引起民事訴訟二審程序展開原因的不同，相應(yīng)的民事訴訟二審程序中的發(fā)回重審的事由也有不同的區(qū)分。當(dāng)?shù)谝粚彿ㄍプ鞒霾枚ㄒ院?，能使二審程序啟動的理由一般是?dāng)事人認(rèn)為第一審法庭的事實(shí)判斷、司法適用以及程序運(yùn)行中存在瑕疵或者錯(cuò)誤，由此能夠引起發(fā)回重審的事由也就包括實(shí)體性事由、法律適用事由以及程序性事由。按照法官自由裁量權(quán)的不同可以將二審發(fā)回重審的事由分為酌定的任意發(fā)回事由以及法定的必要發(fā)回事由。

（一）與美國相關(guān)制度的比較

美國自1789年來，普遍設(shè)置上訴法院作為終審法院，根據(jù)審級設(shè)置的不同，上訴法院主要是糾正第一審法院中存在的法律適用錯(cuò)誤，以此來確保法律適用的統(tǒng)一。上訴法庭和第一審法庭之間存在嚴(yán)密的法定審和實(shí)際審的分工制衡。上訴法院對此具有高度的“自制力”，針對事實(shí)問題，按照《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》中第五十二款的有關(guān)規(guī)定，對依照二審程序判決的刑事案件，美國上訴法院認(rèn)為除非存在“明顯錯(cuò)誤”，否則事實(shí)認(rèn)定部分不能作為上訴法院的審查對象。［1］美國學(xué)者貝勒斯對于二審發(fā)回重審的事由這樣認(rèn)為：“案件審理結(jié)果出現(xiàn)錯(cuò)誤的原因并不當(dāng)然是由于程序的不公正造成的，之所以存在以程序存在錯(cuò)誤為由撤銷原審裁判，主要是存在實(shí)現(xiàn)訴訟當(dāng)事人再次獲得公正審判的可能性，但是這種錯(cuò)誤足以對案件結(jié)果產(chǎn)生影響，那么這就是有害的錯(cuò)誤，上訴法院就必須發(fā)回，反之，則為無害的錯(cuò)誤，也就沒有再發(fā)回重審的必要了。”這就是二審程序中所秉持的“無害錯(cuò)誤原則”，當(dāng)錯(cuò)誤的出現(xiàn)所導(dǎo)致的案件的結(jié)果與無該錯(cuò)誤所產(chǎn)生實(shí)體結(jié)果不存在差異，也即權(quán)利人的實(shí)體權(quán)利并未受到侵犯，那么上訴法院就作出維持原判的裁定。只有當(dāng)案件事實(shí)存在“明顯的錯(cuò)誤”，包括：雖盡到注意義務(wù)但在審理時(shí)發(fā)現(xiàn)的能夠扭轉(zhuǎn)案件實(shí)體結(jié)果的新證據(jù)的出現(xiàn)。還包括第一審法院在認(rèn)定事實(shí)時(shí)遺漏了案件的關(guān)鍵事實(shí)等類似的這些錯(cuò)誤時(shí)，上訴法院可以依職權(quán)對“明顯錯(cuò)誤”做出處理，否則將對陪審團(tuán)所認(rèn)定的事實(shí)高度遵從。

（二）與德國、日本相關(guān)制度的比較

德國法律在控訴審過程中，合法進(jìn)行起訴之時(shí)，一審的案件資料都將流入二審，否則就有機(jī)會規(guī)避受一審判決案件的拘束。無論是在控訴程序或者是上告程序中，對于將事實(shí)的認(rèn)定作為發(fā)回重審的理由，二審法院是非常謹(jǐn)慎的，控訴法院根據(jù)《德國民事訴訟法》第五百三十八條的規(guī)定，能夠?qū)讣l(fā)回重審的關(guān)鍵前提，就是當(dāng)控訴法院發(fā)現(xiàn)該案件有進(jìn)一步言詞辯論的必要。上告程序中，新的事實(shí)只有當(dāng)服務(wù)于論證程序瑕疵的目的時(shí)才可以被陳述。而抗告程序中，則只是對法律問題加以審查。［2］同樣作為大陸法系國家的日本，其民事訴訟中的具體制度多是從德國“移植”而來，在發(fā)回重審的實(shí)體事由方面，日本也慎用二審發(fā)回重審。不管德國或者日本，對于一審法院都僅僅對于原告所提出的訴訟內(nèi)容進(jìn)行了審查而沒有對該案進(jìn)行實(shí)質(zhì)的審查，也就是說只要當(dāng)事人沒有在案件中作出充分的言詞辯論，兩審法官都可以當(dāng)事人有需要“進(jìn)一步的言詞辯論”為由，發(fā)回重審。如果說，第一審法院做出的判決是基于當(dāng)事人之間充分的、完全的言詞辯論展開，那么據(jù)以裁判的事實(shí)已經(jīng)合法地展示于庭審之中，就算是對于案件事實(shí)的認(rèn)定未能準(zhǔn)確或者法律適用產(chǎn)生錯(cuò)誤，二審法院完全可以自為判決，而不是作出發(fā)回重審的裁定。

二、“實(shí)體性事由”中存在的問題

（一）立法模糊

根據(jù)我國《民事訴訟法》第一百七十條第一款第三項(xiàng)中的規(guī)定二審法院“認(rèn)定基本事實(shí)不清”，什么樣的事實(shí)是基本事實(shí)，如何認(rèn)定“不清”，這都是二審發(fā)回重審事由中必須要考慮的問題。民事案件的事實(shí)可以分為基本事實(shí)與非基本事實(shí)。其中所有案件的基本事實(shí)都符合最高人民法院所作的司法解釋中的規(guī)定。大致分為三類：“確定主體資格、性質(zhì)、民事權(quán)利義務(wù)等對原判決或裁定結(jié)果有具體影響的事實(shí)”。［3］非基本事實(shí)包括能夠輔助查明案件真相的事實(shí)和不能直接用于判斷法律事實(shí)發(fā)生的間接事實(shí)。從這種觀點(diǎn)來看，基本事實(shí)即是指可以直接導(dǎo)致法院判定當(dāng)事人雙方權(quán)利發(fā)生、變更以及消亡的事實(shí)。基本事實(shí)的認(rèn)定，關(guān)乎案件能否得到一個(gè)合乎公正的處理結(jié)果，在侵權(quán)案件中，侵權(quán)事實(shí)的存在就是法院要認(rèn)定的基本事實(shí)，按照主張者舉證的證明規(guī)則，只要原告提出證據(jù)證明被告針對自身侵權(quán)的事實(shí)存在，那么案件就可以依據(jù)侵權(quán)的基本事實(shí)來分配賠償責(zé)任。但是在具體的司法實(shí)踐中，案件的復(fù)雜程度不一，部分案件中對于基本事實(shí)的認(rèn)定很難實(shí)現(xiàn)，需要借助非基本事實(shí)方能對基本事實(shí)加以認(rèn)定。這時(shí)，就需要法官按照各種經(jīng)驗(yàn)法則推定基本事實(shí)，盡管沒有基本事實(shí)，但是所依據(jù)的輔助事實(shí)以及間接事實(shí)都是要為實(shí)現(xiàn)基本事實(shí)認(rèn)定所服務(wù)。

（二）處理方式的規(guī)定不明確

“認(rèn)定基本事實(shí)不清”中的“基本事實(shí)”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，依照我國《民事訴訟法》中的立法要求，二審人民法院既可以對已認(rèn)定為基本事實(shí)不清的案件發(fā)回重審，又可查清事實(shí)后改判。［4］在立法規(guī)定上并沒有具體明確一種處理方案，以這種較為模糊的立法規(guī)定來加以處理，不僅容易造成在案件的具體處理中的模棱兩可，也會造成法官的自由裁量權(quán)過大。二審法院的法官出于規(guī)避矛盾、轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的考慮，大多數(shù)情況下會將此類案件發(fā)回重審，而不會查明事實(shí)。造成基本事實(shí)認(rèn)定不清的主要原因無非有以下幾個(gè)方面：第一，當(dāng)事人對認(rèn)定基本事實(shí)的證據(jù)偽造或虛假編造，那么在排除此類證據(jù)之后，就失去了對于案件主要事實(shí)認(rèn)定的材料，也易造成認(rèn)定基本事實(shí)不清的結(jié)果；第二，案件缺乏基本事實(shí)的前提下，法官依據(jù)非基本事實(shí)來加以推導(dǎo)出基本事實(shí)，在推導(dǎo)過程中違背基本的經(jīng)驗(yàn)法則、法律邏輯推斷等法定程序，對當(dāng)事人未進(jìn)行詳盡釋明，容易造成基本事實(shí)不清［5］；第三，由于一審法院司法能力、水平受到一定的限制，即使嚴(yán)格遵守法定程序、恪守釋明義務(wù)、窮盡各種證明方法之后，也會在認(rèn)定當(dāng)事人提供的證據(jù)時(shí)難以認(rèn)定案件的基本事實(shí)。

（三）未對“認(rèn)定基本事實(shí)不清”加以區(qū)分

在續(xù)審的條件下，二審雖是法律審，但由于兩級人民法院在審理中都涉及了事實(shí)審和法律審的兼容。當(dāng)二審法院對事實(shí)認(rèn)定時(shí)發(fā)現(xiàn)一審法院在審理過程中未進(jìn)行事實(shí)質(zhì)證，因而致使案件事實(shí)不清，而二審法院如依法改判，那當(dāng)然也損害了當(dāng)事人的審級利益。因而對于《民事訴訟法》第一百七十條當(dāng)中所規(guī)定的事實(shí)性發(fā)回事由的設(shè)置缺乏一定的正當(dāng)性，認(rèn)定基本事實(shí)不清，需要進(jìn)一步依據(jù)在訴訟過程中造成“認(rèn)定基本事實(shí)不清”的原因?qū)κ聦?shí)加以分類，而不是含糊其詞地將認(rèn)定的案件事實(shí)全部作為一個(gè)整體。

三、明確實(shí)體性事由

（一）合理界定事項(xiàng)及范圍

根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，各地法院在辦理二審發(fā)回重審的民事案件時(shí)可依據(jù)自由裁量權(quán)自由取舍，這樣也會造成類似的案件在不同的法院司法實(shí)務(wù)中不同的處理結(jié)果。在部分地方的二審人民法院將案件發(fā)回原審法院再次進(jìn)行審判之后，在原審法院新的合議庭中，會對初審認(rèn)定事實(shí)以及履行的訴訟程序推倒重來，已達(dá)到當(dāng)事人見證二審發(fā)回重審的效果。即再次遞交法律文書、對業(yè)已認(rèn)定的當(dāng)事人無異議的訴訟事實(shí)進(jìn)行重新查明，以及在再次開庭審理后進(jìn)行法庭答辯的過程，實(shí)質(zhì)上是“舊酒裝新壺”；而部分地方僅是依據(jù)二審人民法院發(fā)回事由，確定應(yīng)當(dāng)撤銷的具體情形和范圍，對二審法院沒有撤銷的程序及事項(xiàng)默認(rèn)其法律效力。因此，關(guān)于發(fā)回重審的理由問題，就一定要明確發(fā)回重審的具體事項(xiàng)和范圍。為能更全面地發(fā)揮上訴審的作用，發(fā)回重審的事項(xiàng)和范圍應(yīng)當(dāng)限定在當(dāng)事人的具體上訴請求，經(jīng)二審法院審理后撤銷的事項(xiàng)。而那些未被明確撤銷的原審材料及程序等依然有效。我國民事上訴審中二審法院作為全面審查的法院，判定重新審理的范圍和內(nèi)容的前提是，必須明確發(fā)回重審的法定事由，并以此為原點(diǎn)進(jìn)行展開。這就需要二審發(fā)回重審的裁定事由作為主要的參考依據(jù)，二審法院既要維護(hù)當(dāng)事人的審級利益又要保障當(dāng)事人的處分權(quán)，需嚴(yán)格按照當(dāng)事人的上訴請求進(jìn)行審理。發(fā)回重審的邏輯結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是層層遞進(jìn)的，由明確當(dāng)事人上訴請求為邏輯出發(fā)點(diǎn)，作出發(fā)回重審裁定中的發(fā)回事由，以此作為重審的范圍，這是缺一不可的。當(dāng)然，實(shí)現(xiàn)這樣的邏輯遞進(jìn)結(jié)構(gòu)，還需要對承辦法院和法官主觀能動性加以限制，才能使二審發(fā)回重審程序的作用充分發(fā)揮。

（二）實(shí)體性事由區(qū)分

司法存在的意義不僅是為了解決平等主體之間的糾紛，而且維護(hù)著法律的秩序與規(guī)則。盡管立法上已經(jīng)對發(fā)回重審的實(shí)體性事由作出了限縮性規(guī)定，但是我們依舊認(rèn)為發(fā)回重審的實(shí)體性事由存在進(jìn)一步明確范圍的需要?！盎诎l(fā)回重審被濫用所帶來的問題，完善發(fā)回重審制度的核心就是將發(fā)回重審約束在合理限度內(nèi)，對發(fā)回重審的事由加以限制?！保?］在二審發(fā)回重審的實(shí)體性事由中，首先需要對“事實(shí)不清”從解釋學(xué)的角度進(jìn)行重新解釋，事實(shí)不清包含基本事實(shí)不清以及非基本事實(shí)不清，同時(shí)事實(shí)錯(cuò)誤也是事實(shí)不清的概念拓展范圍。［7］如果只是單純地把事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)概括為基本事實(shí)不清與事實(shí)錯(cuò)誤，這無疑與立法上對案件事實(shí)認(rèn)定要求產(chǎn)生了背離，在實(shí)踐中二審法院對于案件基本事實(shí)認(rèn)定不清的可以發(fā)回重審，看似對事實(shí)不清做了限縮解釋，但實(shí)際上是對事實(shí)問題的以偏概全，應(yīng)當(dāng)對事實(shí)不清有進(jìn)一步加以區(qū)分具體情形的必要，否則可能會導(dǎo)致二審案件“同案不同判”的處理結(jié)果。通常，導(dǎo)致案件事實(shí)不清的原因，可能是該事實(shí)質(zhì)證環(huán)節(jié)產(chǎn)生疏漏，更深層次的原因可能是當(dāng)事人所提供的證據(jù)導(dǎo)致案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯氖聦?shí)不清，或者是法官在辦理案件時(shí)的審查事實(shí)不清兩類。如果某個(gè)案件的事實(shí)已經(jīng)在一審法院中得到舉證質(zhì)證，當(dāng)事人也無繼續(xù)進(jìn)行言詞辯論的必要，那么就需要判斷，事實(shí)不清是當(dāng)事人提交證據(jù)造成的還是法院審理案件時(shí)造成的。如果是當(dāng)事人嚴(yán)格遵循民事舉證責(zé)任的分配原則對基本案件進(jìn)行了民事舉證責(zé)任，只是出現(xiàn)舉例證據(jù)不完整的現(xiàn)象，導(dǎo)致本案確實(shí)出現(xiàn)真?zhèn)五e(cuò)誤的現(xiàn)象，所以二審法庭如果以此為由將本案發(fā)回重審，等于賦予舉證不力的當(dāng)事人二次舉證的可能，勢必會對案件的公正審判造成一定影響。但如果一審法官認(rèn)為該案事實(shí)不清，造成案情真?zhèn)五e(cuò)誤，無法確定客觀真實(shí)，當(dāng)事人在一審法官作出裁定后上訴于二審法官，此時(shí)，客觀真實(shí)情況仍無足夠的證據(jù)加以證明。二審法院經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)案件的事實(shí)是基于一審法院的錯(cuò)誤運(yùn)用證明規(guī)則認(rèn)定的，就可以“認(rèn)定基本事實(shí)不清”為由發(fā)回一審法院，否則就涉及違反法定程序。對于案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r，盡管二審法院對該案件事實(shí)進(jìn)行了綜合評價(jià)，但得不出確信的結(jié)論，此時(shí)也只能對該案件作出維持原判的處理結(jié)果。否則就可能涉及違反民事訴訟的證明規(guī)則。假如該案實(shí)際沒有人在一審法庭上進(jìn)行舉證質(zhì)證，那二審法庭也當(dāng)然就只能以“犯罪事實(shí)不清楚”為由，將該案發(fā)回重新審查。

四、結(jié)語

從國家立法規(guī)范來看，由于將民事訴訟二審發(fā)回重審的原因分為實(shí)質(zhì)類型原因以及程序特點(diǎn)原因，在審判實(shí)務(wù)中，對于二審發(fā)回重審程序中怎樣科學(xué)合理地確定發(fā)回重審的原因，不但事關(guān)兩級法院之間產(chǎn)生一致的裁判意見，保障司法公正性，而且對保護(hù)雙方的權(quán)益也具有舉足輕重的意義，因此需要對二審發(fā)回重審事由進(jìn)行區(qū)分和規(guī)范。