賀建豐

吉首大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖南 湘西 416000

一、行政指導(dǎo)及殯葬管理的概述

（一）行政指導(dǎo)概述

1.行政指導(dǎo)的概念

通過對(duì)以上三位學(xué)者觀點(diǎn)的分析，可以初步界定行政指導(dǎo)具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：（1）行政指導(dǎo)的主體是具有執(zhí)法權(quán)的國(guó)家行政機(jī)關(guān)；（2）行政指導(dǎo)不具有強(qiáng)制性，行政相對(duì)人具有選擇權(quán)；（3）行政指導(dǎo)是為了達(dá)到一定的社會(huì)治理目的而采取行政方式。

為了適應(yīng)時(shí)代發(fā)展和進(jìn)步的需要，結(jié)合我國(guó)建設(shè)服務(wù)型政府、提升現(xiàn)代化行政服務(wù)能力的要求，需重視行政指導(dǎo)對(duì)社會(huì)治理的作用。

2.行政指導(dǎo)的性質(zhì)

關(guān)于行政指導(dǎo)性質(zhì)的研究學(xué)界分歧較大，因行政指導(dǎo)具有非強(qiáng)制性的特點(diǎn)，性質(zhì)認(rèn)定不能簡(jiǎn)單歸類為法律行為或行政行為。

羅智敏認(rèn)為：“行政指導(dǎo)是不直接發(fā)生法律后果的事實(shí)行為”；［4］郭潤(rùn)生、宋功德認(rèn)為：“行政指導(dǎo)有目的性，能引起法律后果，不是事實(shí)行為。同時(shí)，行政指導(dǎo)有事實(shí)上的強(qiáng)制力，具有法律意義，因而是行政行為；［5］姜明安認(rèn)為：“行政指導(dǎo)不具有行政行為的法律上的可救濟(jì)性”；［6］崔卓蘭提出“非強(qiáng)制行政行為”概念，對(duì)行政指導(dǎo)性質(zhì)的研究提供了啟發(fā)性的思路。［7］

行政指導(dǎo)行為的顯著特征是不具有強(qiáng)制性要求，正是因?yàn)樾姓笇?dǎo)行為的這一特征，無法依據(jù)現(xiàn)有理論將其視為法律行為，這是學(xué)界對(duì)行政指導(dǎo)性質(zhì)定位存在分歧的主要原因。

（二）殯葬管理概述

當(dāng)前我國(guó)正在大力推進(jìn)法治政府、法治社會(huì)建設(shè)，殯葬管理是鄉(xiāng)風(fēng)文明建設(shè)的重要一環(huán)。國(guó)家加強(qiáng)對(duì)殯葬活動(dòng)的治理，在節(jié)約用地的同時(shí)，變革殯葬觀念，有利于促進(jìn)鄉(xiāng)風(fēng)文明建設(shè)。在大力推行現(xiàn)代化殯葬形式改革的同時(shí)，我們也應(yīng)當(dāng)看到，傳統(tǒng)殯葬儀式中所蘊(yùn)含的民族文化和民族精神。

由于餐飲企業(yè)規(guī)模較小，經(jīng)濟(jì)實(shí)力一般，使得餐飲企業(yè)資產(chǎn)信用度低，而國(guó)家也沒有政策性支持，因此餐飲企業(yè)很難進(jìn)行融資。銀行和金融機(jī)構(gòu)在進(jìn)行融資的過程中，要對(duì)被融資的企業(yè)進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估，評(píng)估達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)才能進(jìn)行融資，銀行和金融機(jī)構(gòu)一般都需要把風(fēng)險(xiǎn)降到最低。餐飲企業(yè)資產(chǎn)額不高，企業(yè)自身償還能力有限，這些因素都是導(dǎo)致其融資難的原因[3-7]。

殯葬與孝道緊密相關(guān)，《論語·為政篇》中孟懿子問孝，子曰：“生，事之以禮；死，葬之以禮，祭之以禮?！睘榇?，我國(guó)傳統(tǒng)文化中發(fā)展出了一整套成體系的殯葬禮儀規(guī)范，在對(duì)傳統(tǒng)殯葬習(xí)俗管理的過程中，要重視國(guó)家法律政策與民間殯葬文化習(xí)俗間的協(xié)調(diào)融合，在殯葬管理中重視行政指導(dǎo)的運(yùn)用和發(fā)揮，能夠更好實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧和殯葬管理的社會(huì)實(shí)效。

（三）殯葬管理行政指導(dǎo)立法概況

1.殯葬行政指導(dǎo)基本立法

我國(guó)并沒有一個(gè)專門指導(dǎo)全國(guó)殯葬管理的殯葬專門立法機(jī)構(gòu)。目前最高法律位階的法律文件是國(guó)務(wù)院在2012年修訂的《殯葬管理?xiàng)l例》，但該行政法規(guī)已經(jīng)不能適應(yīng)殯葬事業(yè)發(fā)展的要求。而專門的殯葬相關(guān)立法的制定尚處在司法調(diào)研和理論研究當(dāng)中，并未形成初步草案，雖然殯葬立法已經(jīng)進(jìn)入全國(guó)人大常委會(huì)的立法計(jì)劃當(dāng)中，但離正式法律文件的頒布還需很長(zhǎng)一段時(shí)間。

2.殯葬行政法規(guī)

目前規(guī)范殯葬管理的行政法規(guī)只有《殯葬管理?xiàng)l例》，該《殯葬管理?xiàng)l例》于1997年頒布，2012年進(jìn)行了首次修訂，2018年民政部啟動(dòng)第二次修訂工作，目前最新修訂文本暫未出臺(tái)。在《殯葬管理?xiàng)l例》和最新《殯葬管理?xiàng)l例（修訂草案送審稿）》中有許多關(guān)于行政指導(dǎo)的內(nèi)容，由此可見，通過在殯葬管理中采用行政指導(dǎo)能夠調(diào)節(jié)緊張關(guān)系，提高民眾對(duì)殯葬管理措施的接受度。

3.殯葬管理地方性法規(guī)

近年來，各省、自治區(qū)出臺(tái)了多項(xiàng)地方性殯葬管理法規(guī)，在這些殯葬管理法規(guī)中存在大量行政指導(dǎo)性內(nèi)容。如2021年廣西壯族自治區(qū)出臺(tái)的《廣西壯族自治區(qū)殯葬管理?xiàng)l例》，其中多處有行政指導(dǎo)的規(guī)定，該條例在總則第三條“……，提倡文明節(jié)儉辦喪事?！钡谑l規(guī)定了“提倡和鼓勵(lì)采取深埋等不保留骨灰的安置方式”。雖然這些規(guī)定較為模糊，但是對(duì)于行政指導(dǎo)的運(yùn)用貫穿于法規(guī)條文的始終。

二、殯葬管理中運(yùn)用行政指導(dǎo)的必要性和可行性

（一）國(guó)內(nèi)殯葬管理的現(xiàn)狀

我國(guó)當(dāng)前的殯葬管理執(zhí)法秩序較為混亂，地方政府的改革壓力大，針對(duì)殯葬管理的立法缺失嚴(yán)重。部分地方政府在殯葬管理過程中較多采用強(qiáng)制性行政措施，忽視民眾的自主意愿，出現(xiàn)了一些不良群體性事件。這些事件的發(fā)生和地方政府忽視行政指導(dǎo)作用存在密切聯(lián)系，殯葬管理政策與公眾的切身利益緊密相關(guān)，應(yīng)當(dāng)注重民眾的主體性地位，拓寬行政指導(dǎo)措施，聽取民眾意見。在舊有的殯葬觀念尚未完全得以改變的情形下，強(qiáng)制性行政執(zhí)法方式不僅可能侵犯了民眾的財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)，而且嚴(yán)重破壞政府的服務(wù)形象，不利于法治社會(huì)和服務(wù)型政府建設(shè)，是現(xiàn)代化行政服務(wù)能力不足的體現(xiàn)。

（二）殯葬管理中運(yùn)用行政指導(dǎo)的必要性

1.解決殯葬管理中矛盾和問題的需要

我國(guó)近年殯葬行業(yè)發(fā)展迅速，殯葬管理中的各種問題凸顯，基于行政管制的慣性思維，許多傳統(tǒng)行政管理方式被運(yùn)用到殯葬管理當(dāng)中，一些強(qiáng)制性的方式阻礙殯葬管理的發(fā)展。在殯葬行政管理中，部分地方政府過度追求火化率，未重視民眾對(duì)殯葬管理措施的接受度。市場(chǎng)對(duì)殯葬行業(yè)的調(diào)節(jié)功能沒有發(fā)揮出來，創(chuàng)新殯葬管理模式存在較多限制，未能達(dá)到原有設(shè)想更好地服務(wù)社會(huì)的效果。行政指導(dǎo)行為以非強(qiáng)制性的特征，通過政府的勸導(dǎo)、提倡、建議、宣傳等措施能夠很好獲得民眾接受，殯葬管理政策的制定要聽取民眾意見，緩和殯葬管理中的矛盾，加強(qiáng)文明殯葬理念的宣傳，實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧的目標(biāo)。

2.對(duì)殯葬立法盲區(qū)的必要補(bǔ)充

我國(guó)殯葬立法存在較大缺失，全國(guó)尚未有一部統(tǒng)一的殯葬專門立法，現(xiàn)有《殯葬管理?xiàng)l例》缺乏實(shí)際的指導(dǎo)規(guī)定，而明確的法律規(guī)定是政府采取行政措施的依據(jù)，面對(duì)殯葬管理法律依據(jù)不足的狀況，在積極推進(jìn)殯葬立法的同時(shí)，加強(qiáng)柔性行政行為的實(shí)施是彌補(bǔ)立法盲區(qū)的重要舉措，尤其是根據(jù)殯葬行業(yè)的特殊性，行政指導(dǎo)的運(yùn)用具有廣泛的空間，各地政府應(yīng)當(dāng)在缺乏立法依據(jù)的情況下積極通過行政指導(dǎo)勸導(dǎo)和建議民眾配合殯葬管理。

（三）殯葬管理中運(yùn)用行政指導(dǎo)的可行性

行政指導(dǎo)在殯葬管理中的可實(shí)施性主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

第一，法治政府的建設(shè)，依法治國(guó)和依法行政的治國(guó)理念，是殯葬管理行政指導(dǎo)的理論依據(jù)。在《殯葬管理?xiàng)l例》中存在大量的行政指導(dǎo)性規(guī)定，為民政部門等行政機(jī)關(guān)提供了法律依據(jù)，但相關(guān)操作規(guī)定較為模糊，實(shí)踐中缺乏具體的施行標(biāo)準(zhǔn)，存在較多的法律空白和盲區(qū)，需要行政指導(dǎo)予以補(bǔ)充。

第二，政府在長(zhǎng)期的社會(huì)管理中，扮演主導(dǎo)性的角色，政府在民眾當(dāng)中具有很高的威信，這為行政指導(dǎo)的順利鋪開提供了良好的基礎(chǔ)。殯葬管理部門通過提供各種殯葬管理服務(wù)，出臺(tái)獎(jiǎng)勵(lì)、宣傳、教育、解釋等殯葬服務(wù)措施，讓民眾了解新型殯葬形式的社會(huì)效益和集體作用的同時(shí)，提升對(duì)殯葬管理部門的好感，減緩殯葬管理過程中的阻力，更好實(shí)現(xiàn)行政指導(dǎo)的成效。

三、提升殯葬管理中行政指導(dǎo)的辦法

（一）正確認(rèn)識(shí)和把握殯葬管理行政指導(dǎo)

1.充分認(rèn)識(shí)行政指導(dǎo)的重要性

我國(guó)行政管理歷來注重命令式的管理，在強(qiáng)制性行政管理的慣性下，行政指導(dǎo)在殯葬管理中的運(yùn)用經(jīng)常被忽視，殯葬管理部門未能對(duì)行政指導(dǎo)這一新型的行政行為給予足夠的重視。基層民政部門等殯葬管理人員，執(zhí)法觀念未能適時(shí)轉(zhuǎn)變，建設(shè)服務(wù)型政府是社會(huì)發(fā)展的整體趨勢(shì)，作為殯葬管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)注重管理理念和服務(wù)方式的轉(zhuǎn)變，深刻理解行政指導(dǎo)的內(nèi)涵，切實(shí)將行政指導(dǎo)方式運(yùn)用到現(xiàn)實(shí)殯葬管理的實(shí)踐中去，這是提高民眾接受度，促進(jìn)行政管理多樣化的重要途徑。

2.正確把握行政指導(dǎo)的靈活性和強(qiáng)制性

行政指導(dǎo)的方式是非常靈活和多樣的，其最大的特征是不具有強(qiáng)制性，但是基于政府的權(quán)威性和管理的全面性，這種形式上的非強(qiáng)制性，常常演變?yōu)槭聦?shí)上的強(qiáng)制性。所以在殯葬管理中要避免走入行政指導(dǎo)的誤區(qū)，杜絕設(shè)置其他行政障礙造成事實(shí)上的強(qiáng)制指導(dǎo)。認(rèn)真踐行行政指導(dǎo)的柔性措施，積極與相對(duì)人對(duì)話，通過行政相對(duì)人的自覺行為推進(jìn)殯葬管理，而非將行政指導(dǎo)變?yōu)樾姓?，使相?duì)人被迫接受，這樣不僅沒有實(shí)現(xiàn)將殯葬管理變?yōu)槊癖娮杂X行為的目的，還損害了政府權(quán)威。

（二）建立健全殯葬管理行政指導(dǎo)制度

行政指導(dǎo)不具有強(qiáng)制性，在行政指導(dǎo)的過程中能夠有效聽取群眾的意見，能夠最大限度地降低與行政相對(duì)人的摩擦，獲得相對(duì)人的理解和支持，提高殯葬管理的行政效率。但殯葬管理過程中仍存在部分民眾違反管理規(guī)定的現(xiàn)象，因?yàn)樾姓笇?dǎo)行為不具有強(qiáng)制性，面對(duì)違反殯葬管理規(guī)定的行為，需要建立完整的殯葬管理行政指導(dǎo)制度予以規(guī)范，防止因只有單一行政指導(dǎo)辦法而缺乏配套措施的情況。

1.建立行政主體間的協(xié)調(diào)制度

殯葬管理需要多個(gè)相關(guān)部門配合，因各部門權(quán)限不同，各個(gè)部門只在其管轄權(quán)限內(nèi)開展工作，而殯葬管理是一項(xiàng)復(fù)雜的行政管理工作，牽涉到社會(huì)生活的多個(gè)方面，各分管部門之間存在管理重疊和盲區(qū)，對(duì)綜合性事務(wù)的處理存在不徹底，不到位問題。因利益分配和責(zé)任承擔(dān)產(chǎn)生的部門矛盾，也不利于殯葬管理工作的順利開展。所以，建立殯葬管理行政主體間的協(xié)調(diào)機(jī)制是有必要的，能夠形成殯葬管理的合力，提高殯葬管理的行政效果。

2.完善殯葬管理行政指導(dǎo)立法

建議加快出臺(tái)行政程序相關(guān)的專門性立法，我國(guó)目前缺乏一部專門的行政程序立法，使得行政機(jī)關(guān)在運(yùn)用行政指導(dǎo)措施時(shí)，缺乏具體的立法依據(jù)和規(guī)范指引。［8］我國(guó)相關(guān)部門對(duì)于“行政程序法”的試擬稿已經(jīng)完成，希望有關(guān)專家和部門能盡快完成對(duì)行政程序?qū)ｉT立法的論證審核工作，盡早出臺(tái)相關(guān)法律。同時(shí)，建議出臺(tái)專門的殯葬立法，加快推進(jìn)殯葬立法步伐是對(duì)殯葬行政管理的重要法律支持，希望通過殯葬相關(guān)立法，以及其配套法律規(guī)范的出臺(tái)，能夠形成體系化的殯葬法律規(guī)范。

四、結(jié)語

行政指導(dǎo)是具有非強(qiáng)制性特征的行政方式，能夠?yàn)楝F(xiàn)行行政管理方式提供必要的補(bǔ)充措施。對(duì)于建立政府和民眾間平等協(xié)商的友好管理關(guān)系具有積極意義，我國(guó)殯葬立法仍然存在大量立法盲區(qū)，在法律尚未完善的同時(shí)，適用行政指導(dǎo)能夠彌補(bǔ)法律的不足，對(duì)切實(shí)解決社會(huì)問題，加快建設(shè)服務(wù)型政府和實(shí)現(xiàn)法治社會(huì)目標(biāo)都具有重要意義。為此，深化對(duì)殯葬管理中行政指導(dǎo)運(yùn)用的研究是非常必要的。