趙 青

（同濟大學法學院，上海 200092）

一、引言

我國公海漁船數(shù)量和漁獲量均居世界前列，公海漁業(yè)對保障我國糧食安全有重要戰(zhàn)略意義。①農(nóng)業(yè)部漁業(yè)漁政管理局發(fā)布“十三五”全國遠洋漁業(yè)發(fā)展規(guī)劃[EB/OL]. (2017-12-15)[2020-08-16]. http://www.yyj.moa.gov.cn/yyyy/201904/t20190428_6248320.htm.近年來，他國高度關注我國公海漁船的行為是否符合其國內(nèi)漁業(yè)資源養(yǎng)護規(guī)則，并欲對違規(guī)漁船采取執(zhí)法措施。2019年，阿根廷漁業(yè)協(xié)會以違反養(yǎng)護規(guī)則為由，呼吁阿政府拒絕對我國公海漁船提供港口服務；②Argentine fishing industry against granting facilities to the Chinese fleet in the South Atlantic. (2019-07-06) [2020-09-06]. https://en.mercopress.com/2019/07/06/argentine-fishing-industry-against-granting-facilities-to-the-chinese-fleet-in-the-south-atlantic.2020年，美國眾議院認為“中國向美國出口通過非法的、不報告的和不受管制的捕撈獲得的水產(chǎn)品，會對美國水產(chǎn)行業(yè)構成不正當競爭”，③Andrea Shalal, U.S. lawmakers request probe on impact of illegal seafood imports. (2019-12-20) [2020-10-20]. https://www.reuters.com/article/us-usa-trade-seafood/u-s-lawmakers-request-probe-on-impact-of-illegal-seafood-imports-idUSKBN1YN2VT.要求美國國際貿(mào)易委員會對自我國進口的魚類制品進行審查，評估此類進口對美國造成的經(jīng)濟損失。④United States International Trade Commission,“Seafood Obtained via Illegal, Unreported, and Unregulated Fishing:U.S. Imports and Economic Impact on U.S. Commercial Fisheries”, Investigation No. 332-575, January 27, 2020.我國公海漁船遭遇他國執(zhí)法的風險加劇，這對我國公海漁業(yè)的發(fā)展帶來挑戰(zhàn)。

現(xiàn)有研究主要關注我國承擔的漁業(yè)資源養(yǎng)護的國際義務，而尚未研究他國漁業(yè)養(yǎng)護規(guī)則對我國公海漁船的域外適用（郭文路等，2002；劉小兵和孫海文，2008；張晏瑲，2015；鄒磊磊和密晨曦，2016）。本文將研究國家漁業(yè)資源養(yǎng)護措施的域外適用，厘清國家域外適用和區(qū)域漁業(yè)組織養(yǎng)護行為的關系，分析國家域外適用漁業(yè)資源養(yǎng)護措施的法律依據(jù)，分析外國可對我國漁船采取的域外適用方式，為我國漁船對外國域外適用漁業(yè)資源養(yǎng)護措施提供應對建議。

二、“域外適用”的含義

國內(nèi)法域外適用指國家將具有域外效力的法律適用于其管轄領域之外的人、物和行為的過程，既包括國內(nèi)行政機關執(zhí)行國內(nèi)法的行為，也包括國內(nèi)法院實施司法管轄的行為（廖詩評，2019a:21；李慶明，2019:7）。本文所討論的“域外”，指的是國際法上的“管轄領域”之外。管轄領域的范圍要大于“領土”，不但包括一國領陸、領水、領空，也包括專屬經(jīng)濟區(qū)、毗連區(qū)、大陸架，以及懸掛該國國旗的船舶（李慶明，2019:5）。之所以將懸掛一國國旗的船舶納入一國管轄領域之內(nèi)，是因為在國際習慣法中，公海船旗國專屬管轄原則將船舶及船舶上人、事、物的管轄權全部賦予船旗國。①The Case of the S.S. Lotus (France v. Turke), Judgement. P.C.I.J. (ser. A) No. 10, 1927, p. 25.

域外適用是一種行為，而這種行為合法與否取決于國家是否享有域外管轄權。按照管轄權的功能，域外管轄權可分為規(guī)范管轄權、執(zhí)行管轄權和裁判管轄權（廖詩評，2019a:22）。規(guī)范管轄權指國家以自己的國內(nèi)法為標準，判定私主體行為的合法性的權利。 執(zhí)行管轄權指國家采用行政執(zhí)法措施，使國內(nèi)法對私主體產(chǎn)生實際效果的權利（James，2012）。裁判管轄權指一國國內(nèi)法院決定是否受理案件的權利，以及作出判決和裁定的權利。國家通過行使規(guī)范管轄權確立對域外行為的管轄，域外適用就有了法律依據(jù)，其結果就是本國國內(nèi)法產(chǎn)生符合國際法的域外效力；國家行使執(zhí)行管轄權和裁判管轄權，使域外效力實際發(fā)生，這個過程就是域外適用。簡言之，域外管轄是域外適用和域外效力的前提，域外適用和域外效力則是域外管轄的實施過程和結果（廖詩評，2019b）。

不同于國際法對域外管轄權的一般規(guī)定，作為公海領域特別法的船旗國專屬管轄原則對國家域外管轄權進行了嚴格限制。國際海洋法法庭在2019年的“北極星號案”、仲裁庭在2020年“艾瑞克·萊謝號案”中明確指出，公海船旗國專屬管轄原則既禁止非船旗國在公海行使執(zhí)行管轄權，也禁止其行使規(guī)范管轄權。②The M/V“Norstar”Case (Panama v. Italy), Judgment, Case No.25, para. 224; The 'Enrica Lexie' Incident (Italy v. India), Award, PCA Case No. 2015-28,2020, para. 527.即，原則上，任何國家都沒有對公海非船旗國活動的域外管轄權，不得以域外適用的方式使國內(nèi)法對他國船舶的公?；顒赢a(chǎn)生效力。但是，任何原則均有例外。國家可以通過條約允許非船旗國對公?；顒有惺构茌牂啵部梢跃头谴靽茌牂嘈纬蓢H習慣法。當這種例外規(guī)則存在時，國家在公海享有一定的域外管轄權，國家在域外管轄權范圍內(nèi)進行的域外適用符合國際法。當作為域外管轄權基礎的例外規(guī)則不存在，或者國家超越域外管轄權范圍行事時，國家在公海域外適用國內(nèi)法的行為違反國際法。

基于以上理論基礎，本文中漁業(yè)資源養(yǎng)護措施的域外適用的內(nèi)涵是，國家將規(guī)定漁業(yè)資源養(yǎng)護措施的國內(nèi)法適用于未懸掛該國船旗的漁船的公海捕撈活動，使其國內(nèi)法對他國漁船的公海捕撈活動產(chǎn)生效力。以域外適用的連接點為標準，現(xiàn)有的漁業(yè)資源養(yǎng)護措施域外適用行為可分為三類：以屬人為連接點的域外適用、以進口市場地為連接點的域外適用和以港口地為連接點的域外適用。以屬人為連接點的域外適用指國家將國內(nèi)漁業(yè)資源養(yǎng)護措施適用于參與或幫助公海捕撈的活動的本國自然人和法人。以港口地為連接點的域外適用指國家將國內(nèi)漁業(yè)資源養(yǎng)護措施適用于申請入港的外國漁船。以進口市場地為連接點的域外適用指國家將國內(nèi)漁業(yè)資源養(yǎng)護措施適用于欲進入本國市場的外國漁船公海捕撈漁獲。

三、國家域外適用和區(qū)域漁業(yè)組織養(yǎng)護的關系

（一）國內(nèi)法中的養(yǎng)護措施和區(qū)域漁業(yè)組織的養(yǎng)護措施

《聯(lián)合國海洋法公約》第118條要求：“各國應互相合作以養(yǎng)護和管理公海區(qū)域內(nèi)的生物資源。凡其國民開發(fā)相同生物資源，或在同一區(qū)域內(nèi)開發(fā)不同生物資源的國家，應進行談判，以期采取養(yǎng)護有關生物資源的必要措施。為此目的,這些國家應在適當情形下進行合作，以設立分區(qū)域或區(qū)域漁業(yè)組織?！薄堵?lián)合國魚類種群協(xié)定》第8條規(guī)定：“沿海國和在公海捕魚的國家應根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》，直接地或通過適當?shù)姆謪^(qū)域或區(qū)域漁業(yè)管理組織或安排，就跨界魚類種群和高度洄游魚類種群進行合作。”第7條規(guī)定：“有關沿海國和本國國民在毗鄰公海區(qū)內(nèi)捕撈這些種群的國家應直接地或通過第三部分所規(guī)定的適當合作機制，設法議定在毗鄰公海區(qū)內(nèi)養(yǎng)護這些種群的必要措施?！边@些規(guī)定說明，區(qū)域漁業(yè)組織有權頒布公海漁業(yè)資源養(yǎng)護措施。這些措施可以作為區(qū)域漁業(yè)協(xié)定的一部分。

區(qū)域漁業(yè)組織規(guī)定的漁業(yè)資源養(yǎng)護措施的義務主體是國家，而不是漁船和漁民。例如，以中國、歐盟以及其他23個國家為成員的中西太平洋漁業(yè)委員會在規(guī)定漁業(yè)資源養(yǎng)護措施時，使用了“委員會的每個成員應當確?！钡谋硎?。①Conservation and Management Measure on Minimum Standards for Port State Measures, Conservation and Management Measure, 2017,art.8.因此，區(qū)域漁業(yè)組織的養(yǎng)護措施不能適用于從事公海捕撈的自然人和法人。

與區(qū)域漁業(yè)組織的養(yǎng)護措施相比，國內(nèi)法養(yǎng)護措施的義務主體不同。國內(nèi)法中養(yǎng)護措施的義務主體是自然人或法人，因此，這些措施可以適用于私主體。例如，我國《漁業(yè)法》第38條規(guī)定：“使用炸魚、毒魚、電魚等破壞漁業(yè)資源方法進行捕撈的，違反關于禁漁區(qū)、禁漁期的規(guī)定進行捕撈的，或者使用禁用的漁具、捕撈方法和小于最小網(wǎng)目尺寸的網(wǎng)具進行捕撈或者漁獲物中幼魚超過規(guī)定比例的，沒收漁獲物和違法所得，處五萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，沒收漁具，吊銷捕撈許可證；情節(jié)特別嚴重的，可以沒收漁船；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”該條直接規(guī)定了自然人、法人在違反養(yǎng)護措施時的法律責任，可見，養(yǎng)護措施的義務主體是從事捕撈活動的自然人和法人。

適用主體是國內(nèi)養(yǎng)護措施和區(qū)域漁業(yè)組織養(yǎng)護措施的本質(zhì)區(qū)別。除此之外，二者的內(nèi)容可以相同或相似。國家可以直接把區(qū)域漁業(yè)組織的養(yǎng)護措施寫入國內(nèi)法。但這并不意味著，區(qū)域漁業(yè)組織的養(yǎng)護措施天然在國內(nèi)產(chǎn)生效力。本質(zhì)上，區(qū)域漁業(yè)組織的養(yǎng)護措施是通過國家的國內(nèi)法，才對自然人和法人產(chǎn)生效力。就納入和轉化的方式而言，各國方法不一。有的國家概括地規(guī)定國際法中的養(yǎng)護規(guī)則應當被遵守。例如，美國《雷斯法案》第3372款禁止個人和法人占有、取得、轉運、進口和銷售任何違反條約規(guī)定所捕撈的漁獲。①Lacey Act, USC Title 16, 1900, sec.3372.有的國家將某個區(qū)域漁業(yè)組織的養(yǎng)護措施認定為國內(nèi)法。例如，韓國將《南極海洋生物資源養(yǎng)護公約》直接認定為國內(nèi)法，其最高法院可以直接援引公約作為裁判的法律依據(jù)。②Coast Line S.A. v Minister of Maritime Affairs and Fisheries, [2007]4 KORSCD 374, 2007, para.1.有的國家參考了區(qū)域漁業(yè)組織養(yǎng)護措施的內(nèi)容，制定新的國內(nèi)養(yǎng)護措施。例如，加拿大首先在《沿海漁業(yè)保護法》第5.2條規(guī)定外國漁船上的漁民不得違反西北大西洋漁業(yè)組織的養(yǎng)護規(guī)則，③Coastal Fisheries Protection Act, R.S.C., 1985, c. c-33, last amended 2007, sec. 5.2.然后在《沿海漁業(yè)保護條例》中對養(yǎng)護規(guī)則及其執(zhí)行規(guī)則作細化規(guī)定。④Coastal Fisheries Protection Regulations, C.R.C., c. 413, last amended 2014, secs.21,22,23,46.1.

需要注意的是，無論是轉化還是納入，變?yōu)閲鴥?nèi)法的養(yǎng)護措施與區(qū)域漁業(yè)組織的養(yǎng)護措施仍是兩個獨立的范疇。因為，在轉化或納入的過程中，國家會對區(qū)域漁業(yè)管理組織養(yǎng)護措施的適用范圍、具體內(nèi)容作出自己的解釋，同時，也有可能對其進行修改。例如，在國際法院審理的西班牙與加拿大關于漁業(yè)管轄權的爭端中，西班牙指出，加拿大雖然聲稱自己的《沿海漁業(yè)保護條例》是對西北大西洋漁業(yè)組織養(yǎng)護措施的適用，但實際上該國內(nèi)養(yǎng)護條例擴大了西北大西洋漁業(yè)組織養(yǎng)護規(guī)則的適用范圍，因此該國內(nèi)養(yǎng)護措施與西北大西洋漁業(yè)組織的養(yǎng)護措施是兩個不同的規(guī)則。⑤Spain, Application Instituting Proceedings, Fisheries Jurisdiction (Spain v. Canada), Jurisdiction of the Court, 1995, p. 2.

（二）國家域外適用養(yǎng)護措施和承擔區(qū)域漁業(yè)組織規(guī)定中的養(yǎng)護義務

區(qū)域漁業(yè)組織規(guī)定的養(yǎng)護義務要求國家采取一定的養(yǎng)護措施，但是養(yǎng)護義務本身并沒有規(guī)定國家出臺養(yǎng)護措施需要在多大的范圍內(nèi)適用。頒布并適用漁業(yè)資源養(yǎng)護措施是國家的義務，但是選擇在多大的范圍內(nèi)適用漁業(yè)資源養(yǎng)護措施是國家的權利。國家也可以選擇僅將養(yǎng)護措施適用于懸掛該國船旗的漁船，這同樣滿足了區(qū)域漁業(yè)協(xié)定養(yǎng)護義務的要求。

的確，一些區(qū)域漁業(yè)組織明確要求國家通過域外管轄的方式履行養(yǎng)護義務，但這并不意味著國家的域外管轄此時只能是一種義務，而不能同時作為一種權利。在法律中，權義復合性行為并不罕見；就國際法而言，享有域外管轄權與承擔管轄義務并不沖突。管轄的性質(zhì)可以是權義復合行為。從這個意義上講，并非所有的域外適用行為都基于單方主張，國際法可以對國家施加域外管轄義務，這種義務性規(guī)則同時授予了國家進行此種域外管轄的權利。

有學者在研究域外管轄理論時明確指出，在某種程度上，進行域外管轄也是國際法主體的義務，這種義務尤其表現(xiàn)在國際刑事條約法、習慣國際法和國際人權法中（屈文生，2021）。在實踐中，管轄作為權義復合性行為的典型例子是國家在域外進行刑事管轄的行為?！吨浦购丝植乐髁x行為國際公約》第11條第1款規(guī)定：“被指控罪犯在其境內(nèi)的締約國，不將該人引渡的，無論犯罪是否在其境內(nèi)實施，均有義務毫無例外地不作無理拖延，將案件送交其主管當局，以便通過該國法律規(guī)定的程序進行起訴，主管當局應以處理本國法律規(guī)定的任何其他嚴重犯罪的方式作出決定。”有學者將該條解釋為同時確立了或引渡或起訴義務和普遍管轄權(馬呈元，2013)?！吨腥A人民共和國刑法》第9條規(guī)定，對于中國締結或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中國在所承擔條約義務的范圍內(nèi)行使刑事管轄權的，適用本法。學者將這種我國根據(jù)條約義務而進行的管轄同時歸類于“我國以普遍管轄權為基礎的域外適用規(guī)則”(廖詩評，2019a:24)。

四、養(yǎng)護措施域外適用的國際法依據(jù)

（一）國際習慣

1. 一般慣例要素

國際習慣法具有“一般慣例”（general practice）和“法律確信”（opinio juris）兩個要素。國家、國際司法機構和國際法學者已經(jīng)達成共識，在識別任何一項國際習慣法時，必須同時確定這兩個要素，缺一不可。①United Nations, Report of the International Law Commission, 2018:Chapter V, Part E, Conclusion 2.

在判斷漁業(yè)養(yǎng)護措施域外適用是否成為一項國際習慣法中的權利時，應首先判斷這種適用行為是否形成一般慣例。一般慣例主要以國家實踐的形式體現(xiàn)，在某些情況下國際組織的實踐也可以構成一般慣例，其他行為體的實踐雖然無法構成一般慣例，但也與考察國家和國際組織的實踐相關。一般慣例中的“一般”，指實踐具有普遍性、一致性和代表性。其中，普遍性并不要求所有國家都采用這項慣例。而且，普遍性對實踐的數(shù)量并沒有固定的要求，實踐的數(shù)量能否滿足普遍性的要求需根據(jù)個案確定。同樣，一致性也不要求所有實踐完全統(tǒng)一。國際法院在“尼加拉瓜和針對尼加拉瓜的軍事和準軍事活動案”(“尼加拉瓜案”)中指出，慣例無需與待確定的國際習慣法規(guī)則完全一致。國家實踐只需大體一致即可，與待確定的國際習慣法規(guī)則不一致的實踐應被視為違反該規(guī)則，而非作為確立一項新規(guī)則的證據(jù)。②Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Judgment of Merits, 1986:para. 186.另外，一般慣例要求作出實踐的國家或國際組織具有代表性。在考察代表性時，應注意利益特別相關的國家，但是，在某些情況下，規(guī)則可能對所有國家的影響相當。一般實踐可以通過多種形式體現(xiàn)，這些形式包括外交行為和來往公文、與國際組織通過的決議或國際組織會議有關的行為、與條約有關的行為、執(zhí)行行為，包括國家的“實地”行為、立法行為和行政行為以及國內(nèi)法院裁決等（劉韻清，2020）。可見，國際條約、國際組織與國際會議決議和文件以及國內(nèi)實踐均可以作為一般慣例的表現(xiàn)形式。以下，本文將根據(jù)一般慣例的構成標準，研究含有漁業(yè)資源養(yǎng)護措施域外適用規(guī)定的國際條約、國際組織與國際會議決議和文件以及國內(nèi)實踐，考察各類域外適用漁業(yè)資源養(yǎng)護措施的行為是否成為一般慣例。

（1）以屬人為連接點的域外適用

就國際條約而言，作為海洋領域適用范圍最廣的條約，《聯(lián)合國海洋法公約》第117條規(guī)定，所有國家均有義務，為該國國民采取，或與其他國家合作采取養(yǎng)護公海生物資源的必要措施。但是，關于該條是否賦予國家公海上的屬人管轄權，公約制定過程中的國家意見和公約制定后的學者解釋存在分歧。一些國家和學者認為，該條中的“national”一詞僅指懸掛一國旗幟的船舶，而不包括從事公海捕撈活動的自然人和法人。①支持這種觀點的國家有：馬耳他, A/AC.138/53, p. 14, article 6, footnote 12; 加拿大, A/CONF.62/SR.172, p. 115, para.11; 美國, A/AC.138/SC.II/L.9, article 7.b; 厄瓜多爾、巴拿馬和秘魯, A/AC.138/SC.II/L.54, p. 3, Article K。另外一些國家和學者認為，該條中的“national”一詞指自然人及法人；同時，該條雖然是義務性條款，但其隱含的前提是國家有對其從事公海捕撈的自然人和法人進行域外管轄的權利。②Japan, A/AC.138/SC.II/l.12, p. 8, art. 5.2.由此可見，以《聯(lián)合國海洋法公約》作為屬人管轄權的依據(jù)仍有爭議。

一些區(qū)域漁業(yè)組織以漁業(yè)協(xié)定的方式承認了屬人管轄權。例如，由中國、歐盟以及其他23個國家所簽署的《中西太平洋高度洄游魚類種群養(yǎng)護和管理公約》第23條第5款規(guī)定：“漁業(yè)委員會的每一成員應盡最大可能，采取措施確保其國民以及其國民擁有或控制的、在公約區(qū)域捕魚的漁船遵守本公約的規(guī)定。委員會的每個成員應盡最大可能，調(diào)查其國民或由其國民擁有或控制的漁船違反規(guī)定本公約或委員會通過的任何保護和管理措施的行為?！雹跜onvention on the Conservation and Management of Highly Migratory Fish Stocks in the Western and Central Pacific Ocean, 2004, art.23.5.作出類似規(guī)定的條約有：《北太平洋公海漁業(yè)資源養(yǎng)護和管理公約》（包括中國和其他6個締約國）、《南太平洋公海漁業(yè)資源養(yǎng)護和管理公約》（包括中國、歐盟和其他12個締約國）、《南印度洋漁業(yè)協(xié)定》（包括中國、歐盟和其他3個締約國）。

國際組織和國際會議決議和文件中的屬人管轄權規(guī)定也不可忽視。聯(lián)合國糧農(nóng)組織于2001年通過了《關于預防、制止和消除非法的、不報告的和不受管制捕撈的國際行動計劃》，該計劃反映了104個國家和歐盟的實踐。④FAO, Report of the twenty-fourth session of the Committee on Fisheries, FAO Fisheries Report. No. 655, 2001:pp. x, 1, 23.計劃第9條指出，國家對公海漁業(yè)的屬人管轄權是客觀存在的，而且這種管轄和國家對懸掛該國船旗的漁船的管轄不能混為一談（Diane，2006）。計劃第18條指出，屬人管轄權指國家可以就其國民公海捕撈活動制定國內(nèi)法。計劃第21條要求，國家應在最大程度上對在其管轄范圍內(nèi)的國民所從事的非法的、不報告的和不受管制捕撈的行為進行處罰。國家在聯(lián)合國大會中也采取了相同的做法。在聯(lián)合國大會第74/18號決議中，成員國一致同意國家對參與和幫助公海捕撈活動的本國自然人及法人享有管轄權。①UNGA, Sustainable Fisheries, including through the 1995 Agreement for the Implementation of the Provisions of the United Nations Convention on the Law of the Sea of 10 December 1982 Relating to the Conservation and Management of Straddling Fish Stocks and Highly Migratory Fish Stocks, and Related Instruments, Res 74/18, paras. 84-85.可見，國際組織和國際會議的文件反映了普遍和有代表性的國家屬人管轄實踐。就區(qū)域性組織的決議和文件而言，南極海洋生物資源養(yǎng)護委員會②Scheme to promote compliance by Contracting Party nationals with CCAMLR conservation measures, Conservation Measure 10-08, 2017,art.1.和國際大西洋金槍魚資源保護委員會③Recommendation by ICCAT to Promote Compliance by Nationals of Contracting Parties, Cooperating Non-Contracting Parties, Entities, or Fishing Entities with ICCAT Conservation and Management Measures, recommendation 06-14, 2007, art.1.允許國家在公海上對其國民域外適用漁業(yè)資源養(yǎng)護措施；就國內(nèi)實踐而言，柬埔寨④Law on Fisheries, Unofficial Translation Supported by ADB/FAO TA Project on Improving the Regulatory and Management Framework for Inland Fisheries, 2007, article 51.、厄立特里亞⑤The Fisheries Proclamation, Proclamation No.176/2014, 2014, art. 35.7.、秘魯⑥Decreto Supremo, N°032-2003-PRODUCE, 2003, arts. 9,11.和美國⑦Lacey Act, USC Title 16, 1900, sec.3372.這些沒有加入相關國際條約的國家，也將漁業(yè)資源養(yǎng)護國內(nèi)法適用于該國從事公海捕撈的國民。

綜上，國家對從事公海捕撈的本國自然人和法人適用國內(nèi)法的實踐具有普遍性。雖然體現(xiàn)這種實踐的國際條約數(shù)量有限，但是，聯(lián)合國糧農(nóng)組織、聯(lián)合國大會決議充分體現(xiàn)了該實踐的普遍性和代表性。同時，該實踐的內(nèi)容具有一致性。無論是在國際條約、國際組織和國際會議決議還是國內(nèi)法中，國家以屬人為連接點進行域外適用的模式均表現(xiàn)為，國家將國內(nèi)法中的漁業(yè)資源養(yǎng)護措施適用于該國參與和幫助公海捕撈的自然人和法人，并對違反養(yǎng)護措施者采取司法或行政措施。

（2）以進口市場地為連接點的域外適用

就國際條約而言，《關稅與貿(mào)易總協(xié)定》（GATT）第20條g款規(guī)定，世界貿(mào)易組織（WTO）成員可以采取為保護可用竭的自然資源有關的措施。截至目前，該協(xié)定已有包括歐盟在內(nèi)的164個成員和單獨關稅區(qū)。在“美國—禁止某些蝦和蝦類產(chǎn)品進口措施案”中，⑧United States - Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/AB/R,1998, para. 128.上訴機構進一步闡述了該條的適用范圍。首先，包括魚類在內(nèi)海洋生物屬于可用竭的自然資源。上訴機構認為，“可用竭”的自然資源和“可再生”的自然資源并不是互斥概念，現(xiàn)代生物科學的經(jīng)驗教訓表明，原則上可以“再生”的有生命物種“往往由于人類的活動，在某些情況下確實可以耗盡、用竭和滅絕”（左海聰，2008）。其次，上訴機構認為，當成員與域外資源存在充分聯(lián)系時，成員可以根據(jù)GATT第20條g款享有域外管轄權。其實，早在WTO成立之前，GATT專家組在“第二金槍魚案”中指出，可用竭的自然資源包括域外資源（朱穎，2012）。在“美國—禁止某些蝦和蝦類產(chǎn)品進口措施案”中，上訴機構繼承了“第二金槍魚案”中專家組的觀點，認為只要域外生物與采取措施的成員間存在充分的聯(lián)系，例如，該生物會洄游至成員管轄海域內(nèi)，該成員就可以根據(jù)第20條g款行使域外管轄權。該案判決顯示，GATT的164個成員，可以根據(jù)該協(xié)定第20條g款的規(guī)定，將國內(nèi)法中的養(yǎng)護措施適用于公海中與其有充分聯(lián)系的漁業(yè)資源。就GATT的成員數(shù)量和地域范圍而言，以進口市場地為連接點的域外適用滿足普遍性和代表性的要求。事實上，對少數(shù)沒有加入GATT的國家而言，也有國家通過國內(nèi)法，主張了自己對擬進入該國市場的他國公海漁獲適用本國漁業(yè)養(yǎng)護措施的權利。例如，黎巴嫩和厄立特里亞出臺了國內(nèi)法，禁止進口通過違反該國養(yǎng)護規(guī)則所捕撈的公海漁獲。①Lebanon,“Resolution No. 15/1 of 2004 Concerning the Legal Standards for Fishing, Transport, Purchase and Import of Fish, Crustaceans,Seashells and Conchs in Lebanon”, 2004, arts.1,2; Eretria,“The Fisheries Proclamation”, Proclamation No.176/2014, 2014, art.9.3.

并且，以進口市場地為連接點的域外適用滿足一致性要求。這些實踐以GATT第20條g款的要求為行為模式。根據(jù)第20條g款“與限制國內(nèi)生產(chǎn)或消費同時實施”的規(guī)定，成員對他國公海漁獲適用的養(yǎng)護措施不是針對他國的“特別立法”，這些養(yǎng)護措施同樣適用于適用措施國國內(nèi)的捕撈活動。同時，在根據(jù)GATT第20條g款進行域外管轄時，成員應同時遵守GATT第20條序言的要求，即在域外適用過程中避免任意或不合理的歧視。具體而言，進行域外適用的國家會與所有出口國就該國國內(nèi)養(yǎng)護規(guī)則的理解和適用進行協(xié)商。進行域外適用的國家會考慮其他成員的具體情況，而不以“一刀切”的標準適用該國養(yǎng)護規(guī)則。

（3）以港口地為連接點的域外適用

就國際條約而言，《關于預防、制止和消除非法、不報告、不管制捕魚的港口國措施協(xié)定》（《港口國措施協(xié)定》）是最直接的規(guī)定港口國域外管轄權的國際條約，目前已經(jīng)有包括歐盟在內(nèi)的69個成員。該協(xié)定第9條規(guī)定：“收到根據(jù)第8條所提供的相關信息并收到可能要求提供的其他信息來確定申請入港的船舶沒有從事非法、不報告和不管制捕魚或支持此類捕魚的捕魚相關活動后，締約方應決定準予或拒絕該船舶進入其港口并將其決定告知該船舶或其代表?！痹搮f(xié)定第11條規(guī)定：“締約方應根據(jù)其法律法規(guī)并參照包括本協(xié)定在內(nèi)的國際法，拒絕該船舶利用其港口對魚品進行卸貨、轉運、包裝和加工，和使用其他港口服務，特別包括加燃料和補給、維修和進塢，如果締約方有適當理由相信該船舶在相關時間內(nèi)從事非法、不報告和不管制捕魚或支持此類捕魚的捕魚相關活動?！绷硗?，《執(zhí)行1982年12月10日<聯(lián)合海洋法公約>有關養(yǎng)護和管理跨界魚類種群和高度洄游魚類種群的規(guī)定的協(xié)定》（《聯(lián)合國魚類種群協(xié)定》）第23條規(guī)定：“港口國有權利和義務根據(jù)國際法采取措施，提高分區(qū)域、區(qū)域和全球養(yǎng)護和管理措施的效力。港口國采取這類措施時不得在形式上或事實上歧視任何國家的船只……國家可制定規(guī)章，授權有關國家當局禁止?jié)O獲上岸和轉運?！蹦壳霸摋l約已有包括歐盟在內(nèi)的91個成員。①Parties to the UNFSA. [2022-01-19]. https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXI-7&chapter=21&clang=_en.

區(qū)域漁業(yè)組織的決議也廣泛許可了以港口地為連接點的域外適用。這些區(qū)域漁業(yè)組織包括：藍鰭金槍魚保護委員會、地中海漁業(yè)一般委員會、西北大西洋漁業(yè)組織、東北大西洋漁業(yè)委員會、東南大西洋漁業(yè)組織、印度洋金槍魚委員會、南極海洋生物資源養(yǎng)護委員會、中西太平洋漁業(yè)委員會、南太平洋區(qū)域漁業(yè)管理組織、國際大西洋金槍魚資源保護委員會。②Resolution for a CCSBT Scheme for Minimum Standards for Inspection in Port; Regional Scheme on Port State Measures to Combat Illegal, Unreported and Unregulated Fishing Activities in the GFCM Area of Application, REC.MCS-GFCM/32/2008/1; Conservation and Enforcement Measures 2020, Chapter VII; Scheme of Control and Enforcement 2020, Chapter V; System of Observation, Inspection,Compliance and Enforcement 2019; Recommendation by ICCAT on Port State Measures to Prevent, Deter and Eliminate Illegal, Unreported and Unregulated Fishing”, 18-09; Port Inspections of Fishing Vessels Carrying Antarctic Marine Living Resources, Conservation Measure 10-03; Conservation and Management Measure on Minimum Standards for Port State Measures, Conservation and Management Measure 2017-02; Conservation and Management Measure on Minimum Standards of Inspection in Port, CMM 07-2019.在沒有加入授權港口國管轄的國際條約和區(qū)域性漁業(yè)組織的國家中，坦桑尼亞③The Fisheries Regulations, G.N. No. 308 of 28/8/2009, 2009, art.56.7.、哥倫比亞④Resolución 1026 de 2014, Diario Oficial No. 49.226, 2014, artículo 33.、墨西哥⑤Ley General de Pesca y Acuacultura Sustentables, artículo 63,73,74.、基里巴斯⑥Fisheries Act (including amendments), 2015, arts.3, 12, 20.、巴布亞新幾內(nèi)亞⑦Fisheries Management (Amendment) Act, 2015, art. 63.、科威特⑧Report submitted in accordance with paragraph 17 of General Assembly resolution 59/25, to assist the Review Conference to implement its mandate under paragraph 2, Article 36 of the United Nations Fish Stocks Agreement, A/CONF.210/2006/1, para. 282.、馬紹爾群島⑨Title 51 (Fisheries) Amendment Act of 2011 (PL 2011-63), art. 506.在國內(nèi)法中規(guī)定了港口國管轄。由此可見，以港口地為連接點的域外適用具有普遍性和代表性。

國家以港口地為連接點的域外適用實踐也具有一致性，這種行為模式是，國家將國內(nèi)的漁業(yè)資源養(yǎng)護規(guī)則適用于他國公海漁船，禁止違法捕撈的漁船入港、禁止已入港的違法漁船在港內(nèi)進行卸貨和轉運，以及對入港漁船進行登臨檢查。

2. 法律確信要素

國際習慣的第二個要素是法律確信。法律確信要求國家認為一個行為是依法可以或必須實施的，而其動機并非是禮貌、睦鄰友好、政治權益、便利或傳統(tǒng)等原因。

（1）以屬人為連接點的域外適用

國際組織和國際會議的決議可以作為確定國際習慣存在的重要證據(jù)。國際法委員會在關于國際習慣識別的報告中明確指出，“法律確信可以從各國對那些雖然不具備約束力，但旨在明確或隱含地宣布現(xiàn)行規(guī)則的案文所持態(tài)度中加以推斷?！?劉韻清，2020) 其中，聯(lián)合國大會的決議是證明法律確信存在的重要證據(jù)。⑩International Law Commission, Third Report on Identification of Customary International Law, A/CN. 4 /682, 2015:para. 46.在“尼加拉瓜案”中，國際法院指出，國家同意聯(lián)合國大會的決議是國家接受該決議中規(guī)則有效性的表現(xiàn)，這種接受暗示了國家對決議中的規(guī)則構成國際習慣法的法律確信。[11]Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Judgment of Merits, 1986, paras.188-191.

聯(lián)合國大會第74/18號決議以“管轄權”（jurisdiction）來描述國家在域外對參與和幫助違法捕撈的國民采取措施的行為。這證明，參與決議的國家認為國家以屬人為連接點進行養(yǎng)護措施的域外適用是依法可以行使的，其行為動機是對法律權利的認識?？紤]到該決議在聯(lián)大一致通過，該決議可以作為國家普遍就屬人管轄權達成法律確信的證據(jù)。另外，聯(lián)合國糧農(nóng)組織的《關于預防、制止和消除非法、不報告和不管制捕撈的國際行動計劃》也可以反映國家普遍的法律確信，該計劃由104個國家以及歐盟參與制定，并得到了上述成員的一致同意而得以通過。①Report of the twenty-fourth session of the Committee on Fisheries, FAO Fisheries Report. No. 655, 2001:pp. x, 1, 23.

（2）以進口市場地為連接點的域外適用

條約在識別法律確信中的作用不可忽視。但是，并非所有條約都可反映國家的法律確信。如果一個條約的條款沒有表現(xiàn)出國家對這一權利適用于非條約締約國的暗示，那么，該條約必須獲得“幾乎普遍”（near-universal）的接受，才能作為國際習慣的證據(jù)。②United Nations, Report of the International Law Commission, 2018:Chapter V, Part E, p. 145.否則，國家批準條約的行為只能顯示其對條約成員之間法律關系的確信，而不能顯示其對該條款具有適用于所有國家的效力的確信。

由此，授權以進口市場地為連接點的域外適用尚未得到國家普遍的接受。絕大多數(shù)國家進行域外適用的依據(jù)是GATT第20條g款，但是，該條約成員國尚未達到幾乎普遍的程度。在已有的司法實踐中，被認定為包含國際習慣的法律確信的條約成員眾多，達到190個國家以上，幾乎覆蓋了國際社會的全體成員。③Partial Award:Prisoners of War, Ethiopia’s Claim 4, 1 July 2003, UNRIAA, vol. XXVI (Sales No. E/F.06.V.7), para. 31; Prosecutor v. Sam Hinga Norman, Decision on Preliminary Motion based on Lack of Jurisdiction (Child Recruitment), Case No. SCSL-2004-14-AR72(E), 2004,paras. 17-20.但是，GATT目前有164個成員，數(shù)量尚不滿足“幾乎普遍”的標準。而且，除了GATT，只有《禁止在南太平洋使用長漂網(wǎng)捕魚公約》（4個締約國）④Convention for the Prohibition of Fishing with Long Driftnets in the South Pacific, entered into force in 1991, 1899 UNTS 3, art.3.授權國家以進口市場地為連接點進行域外適用。可見，授權以進口市場地為連接點進行域外適用的區(qū)域性條約數(shù)量很少，它們的成員也無法達到對國際社會成員幾乎普遍地覆蓋。

除了條約之外，并沒有普遍接受的國際組織文件對以進口市場地為連接點的域外適用作出規(guī)定。同時，在沒有加入GATT的國家中，也只有少數(shù)國家出臺了國內(nèi)法，授權以進口市場地為連接點的域外適用。因此，這種域外適用的權利并沒有得到國家普遍的法律確信，尚未構成國際習慣法。

（3）以港口地為連接點的域外適用

《港口國措施協(xié)定》第4.1條規(guī)定：“締約方根據(jù)國際法對其領土內(nèi)港口行使主權權利，包括拒絕船舶入港的權利?！睋?jù)此，條約成員國事實上將漁業(yè)資源養(yǎng)護規(guī)則的域外適用看作國家主權，即承認這種管轄權對非條約締約國也適用。另外，藍鰭金槍魚保護委員會、南太平洋區(qū)域漁業(yè)管理組織、中西太平洋漁業(yè)委員會、國際大西洋金槍魚資源保護委員會的文件中明確規(guī)定：“本決議不應被解釋為影響成員國根據(jù)國際法對其港口行使主權，包括拒絕其入境的權利?！雹賀esolution for a CCSBT Scheme for Minimum Standards for Inspection in Port,2018, art.1.1; Conservation and Management Measure on Minimum Standards of Inspection in Port, CMM 07-2019, para.33.這說明，除了《港口國措施協(xié)定》的成員之外，以上4個區(qū)域漁業(yè)組織的成員也對港口國以拒絕違法漁船入港的方式，域外適用其國內(nèi)漁業(yè)資源養(yǎng)護措施的合法性進行了確認?？紤]到以上4個區(qū)域漁業(yè)組織以及《港口國措施協(xié)定》的成員眾多，除28個內(nèi)陸國外，幾乎覆蓋了所有國家，因此，國家對這種域外適用措施的合法性給予了充分的法律確信。

但是，國家對于港口國是否有權根據(jù)本國國內(nèi)法，拒絕違法捕撈的公海在港內(nèi)卸貨轉運，以及對所有入港公海漁船進行登臨檢查并未達成一致。沒有證據(jù)證明國家對這一權利表達了積極的法律確信，此時，國家對該權利的反對進一步動搖了該實踐成為國際習慣法的基礎。例如，歐盟在2000年對智利提起訴訟，指控智利以違反國內(nèi)法中的養(yǎng)護規(guī)則為由，拒絕歐盟公海漁船在智利港內(nèi)卸貨和轉運的做法違反公海自由原則。②Case Concerning the Conservation and Sustainable Exploitation of Swordfish Stocks in the South-Eastern Pacific Ocean (Chile v. European Community), Constitution of Chamber, Order 2000/3, 20 December 2000, p. 1.

綜上，目前有兩種對漁業(yè)資源養(yǎng)護措施的域外適用以國際習慣為基礎。第一種是以屬人為連接點的域外適用，國家可以對其參與和幫助公海捕魚的國民適用其國內(nèi)法中的養(yǎng)護規(guī)則；第二種是以港口為連接點的域外適用，國家可以對欲進入其港口的船舶適用其國內(nèi)法中的養(yǎng)護規(guī)則，國家只能以拒絕入港這一方式進行適用。

（二）國際條約

如前所述，并非所有的域外適用的法律基礎都是國際習慣。此時，尚未構成國際習慣的域外適用需以國際條約作為法律依據(jù)，否則，這種域外適用違反國際法。目前，允許國家域外適用漁業(yè)資源養(yǎng)護措施域外適用的條約包括全球性條約、區(qū)域性條約和雙邊條約。

如前所述，全球性條約是漁業(yè)資源養(yǎng)護措施域外適用的重要依據(jù)。就我國而言，我國尚未加入《港口國措施協(xié)定》，但是加入了GATT。由此，GATT成員可在遵守該協(xié)定第20條要求的前提下，對我國漁船的公海漁獲施加進口限制措施。

區(qū)域漁業(yè)組織通過的區(qū)域漁業(yè)協(xié)定是最普遍的漁業(yè)資源養(yǎng)護措施域外適用的依據(jù)。在我國加入的區(qū)域漁業(yè)組織中，有權管轄公海漁業(yè)的組織或協(xié)定有：南極海洋生物資源養(yǎng)護委員會、國際捕鯨委員會、亞太漁業(yè)委員會、中白令海狹鱈資源養(yǎng)護與管理公約、美洲國家熱帶金槍魚委員會、北太平洋漁業(yè)委員會、北太平洋海洋科學組織、南太平洋區(qū)域漁業(yè)管理組織、中西太平洋漁業(yè)委員會、國際大西洋金槍魚資源保護委員會、印度洋金槍魚委員會和南印度洋漁業(yè)協(xié)定。這些區(qū)域漁業(yè)組織基本覆蓋了我國公海漁區(qū)。其中，授權成員國進行港口國管轄的有：南極海洋生物資源養(yǎng)護委員會、南太平洋區(qū)域漁業(yè)管理組織、中西太平洋漁業(yè)委員會、國際大西洋金槍魚資源保護委員會、印度洋金槍魚委員會和南印度洋漁業(yè)協(xié)定；授權成員國進行屬人管轄的有：南極海洋生物資源養(yǎng)護委員會、北太平洋漁業(yè)委員會、南太平洋區(qū)域漁業(yè)管理組織、 中西太平洋漁業(yè)委員會、國際大西洋金槍魚資源保護委員會和南印度洋漁業(yè)協(xié)定； 授權市場國管轄的是南極海洋生物資源養(yǎng)護委員會。因此，我國漁船需接受以上區(qū)域漁業(yè)組織成員根據(jù)區(qū)域漁業(yè)協(xié)定進行的域外管轄。

一些國家也會通過雙邊條約的方式同意其他國家對其漁船進行域外管轄。我國目前只批準了一份相關的雙邊條約：《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府關于有效合作和執(zhí)行一九九一年十二月二十日聯(lián)合國大會46/215決議的諒解備忘錄》。該條約授權美方在北太平洋公海上，對我國漁船適用美國法中解釋和適用聯(lián)大決議的漁業(yè)資源養(yǎng)護規(guī)則，并通過登臨檢查的方式適用美國法。

我國積極參與了公海生物資源的區(qū)域性和國際性養(yǎng)護，在國際習慣法的基礎上，接受了更多的基于條約的、對我國公海漁船行使的管轄權。本文以下將對他國目前可以對我國公海漁船行使的管轄權進行分析，說明他國可在公海對我國漁船適用何種養(yǎng)護規(guī)則，以及可采取的使養(yǎng)護規(guī)則對我國漁船產(chǎn)生實際效果的措施。

五、外國可對我國漁船進行養(yǎng)護措施域外適用的方式

（一）行政執(zhí)法

行政執(zhí)法是最常見的域外適用方式。根據(jù)國際習慣和適用于我國的條約，外國可對我國漁船采取的行政執(zhí)法措施包括：限制港口服務、對漁獲采取貿(mào)易限制措施和登臨檢查漁船。雖然，不同于司法措施，行政執(zhí)法人員無法扣押船舶和限制船員自由，但是行政強制手段會對漁船在公海上的活動造成不便，增加漁船的運營成本。同時，這些措施會限制漁獲銷售，減少漁船獲利。所以，行政執(zhí)法措施的實際效果不可小覷。

1. 限制港口服務

限制港口服務指以漁船違反漁業(yè)資源養(yǎng)護規(guī)則為由，禁止?jié)O船入港或限制在港漁船享受港口服務的行政行為。在沒有條約相反規(guī)定的情況下，任何國家均有權對我國公海漁船采取這一措施。需要注意的是，國家間關于航行自由的條約可以為這種國際習慣設置例外。在“航行權和相關權利爭端案”中，國際法院指出，因為尼加拉瓜和哥斯達黎加達成了關于船舶在穿越兩國領土的河流時享有航行自由的條約，所以，尼加拉瓜不能行使其對哥斯達黎加船舶入境的管制權。①Dispute regarding Navigational and Related Rights (Costa Rica v. Nicaragua), Judgment, 2009 I.C.J. Reports 213, para. 115.對公海漁船入港問題而言，如何解釋條約中國家對他國漁船開放港口的一般承諾至關重要。體現(xiàn)這類承諾的如《中華人民共和國政府和巴布亞新幾內(nèi)亞獨立國政府漁業(yè)合作協(xié)定》第3條：“巴新政府承諾；一、允許中國漁船進入巴新港口補充給養(yǎng)?！痹摋l既可理解為巴新政府完全放棄對中國漁船適用其法律進行入港管制，也可被解釋為巴新政府只承諾允許符合其設立的入港條件的中國漁船入港。因此，我國應當結合條約談判時的情況，考慮目前各國普遍對違反養(yǎng)護規(guī)則捕魚的公海漁船采取入港限制的實際，與含有此類承諾的條約當事國協(xié)商確定承諾的適用范圍。另外，國際習慣同樣承認在危難、不可抗力的情況下，即使國家有理由懷疑漁船從事公海違法捕撈活動，它仍有義務接受漁船入港（Erik，2014）。例如，《港口國措施協(xié)定》第10條規(guī)定：“本協(xié)定的任何規(guī)定均不得影響船舶根據(jù)國際法出于不可抗力或遇險原因進入港口，或阻礙港口國純粹為向遇險或遇難人員、船舶或航行器提供援助而允許船舶進港?！?/p>

在我國加入的區(qū)域性漁業(yè)協(xié)定中，南太平洋區(qū)域漁業(yè)管理組織、國際大西洋金槍魚資源保護委員會、印度洋金槍魚委員會以及南印度洋漁業(yè)協(xié)定規(guī)定了漁船申請入港的具體要求。漁船應及時、充分地向港口國提供有關公海捕魚的授權和活動內(nèi)容的信息，這些信息將作為港口國判斷漁船是否參與違法捕撈活動的依據(jù)。①Conservation and Management Measure on Minimum Standards of Inspection in Port,2019, art.13[CMM 07-2019]; Recommendation by ICCAT on Port State Measures to Prevent, Deter and Eliminate Illegal, Unreported and Unregulated Fishing, 18-09,2018, art.16[ICCAT Recommendation 2018]; Port State Measures to Prevent, Deter and Eliminate Illegal, Unreported and Unregulated Fishing, art 7.1[Resolution 16/11]; Conservation and Management Measure establishing a Port Inspection Scheme, 2017, art 6[CMM 2017/08].另外，港口國還會關注漁船是否被其他區(qū)域漁業(yè)組織列入非法的、不報告的和不受管制的捕撈名單。②CMM 07-2019,art.17.同時，如果港口國作出拒絕入港的決定，港口國應將這一情況告知我國。需要注意的是，南太平洋區(qū)域漁業(yè)管理組織要求港口國將這一信息同時通知其他成員國，而國際大西洋金槍魚資源保護委員會和南印度洋漁業(yè)協(xié)定要求區(qū)域漁業(yè)組織在收到港口國報告的拒絕入港的信息后，將這一信息在組織網(wǎng)站上公示。③CMM 07-2019, art.13; ICCAT Recommendation 2018, art.18; Resolution 16/11, art 7.3; CMM 2017/08, art. 8.由此可見，盡管理論上港口國是否采取禁止入港措施由每個國家自主裁量，但是，如果我國漁船被以上區(qū)域漁業(yè)組織的一個成員國拒絕入港，信息通報使得該國的決定將在一定程度上影響其他成員國對該艘漁船入港請求的決定，有可能引發(fā)連鎖的拒絕入港決定，造成我國涉事漁船的經(jīng)濟損失和補給困難。

相比之下，禁止在港漁船使用港口服務需要得到船旗國的同意。使用港口服務指包括加燃料和補給、維修和進塢在內(nèi)的，公海漁船在沿岸港口進行休整的活動。④《港口國措施協(xié)定》，第11條。對我國而言，南太平洋區(qū)域漁業(yè)管理組織、國際大西洋金槍魚資源保護委員會、印度洋金槍魚委員會以及南印度洋漁業(yè)協(xié)定授予港口國此種權利。⑤CMM 07-2019, art.19; ICCAT Recommendation 2018, art.20; Resolution 16/11, art. 7.6; CMM 2017/08, 2017, art.11.漁船能否享受港口服務不僅受其所提供的證據(jù)的影響，而且受船旗國履行配合港口國調(diào)查義務情況的影響。國際大西洋金槍魚資源保護委員會、印度洋金槍魚委員會以及南印度洋漁業(yè)協(xié)定規(guī)定，如果港口國詢問船旗國漁船在公海上捕魚活動的合規(guī)情況，船旗國應當在合理的時間內(nèi)確認漁獲物是按照相關區(qū)域漁業(yè)管理組織的要求而捕獲的。否則，港口國有權拒絕漁船使用港口服務。⑥ICCAT Recommendation 2018, art. 22.c; Resolution 16/11, art. 9.1.d; CMM 2017/08, art.12.b.漁船如果想改變港口國的決定，則必須提供比港口國通過登臨檢查、與漁業(yè)組織和其他國家的溝通所獲取的信息更有力的證據(jù)。當漁船僅被懷疑涉嫌為其他公海違規(guī)捕撈漁船提供人員、燃料等海上物資時，如果該在港漁船能夠證明其幫助的公海捕撈漁船在其提供幫助時并不在非法、不管制和不報告捕撈名單之列，在港漁船可免于處罰。①ICCAT Recommendation 2018, art. 22.d; Resolution 16/11, art. 9.1.e; CMM 2017/08, art.12.c.同時，國際大西洋金槍魚資源保護委員會、印度洋金槍魚委員會以及南印度洋漁業(yè)協(xié)定對限制使用港口服務設置了例外。當漁船所需要的港口服務是為船員安全和健康或船舶安全所必需，或為廢棄該船舶時，港口國應當允許漁船使用其港內(nèi)與上述兩項請求相關的服務。②ICCAT Recommendation 2018, art. 23; Resolution 16/11, art. 9.2; CMM 2017/08, art.13.

2. 對漁獲采取貿(mào)易限制措施

國家通過對漁獲采取貿(mào)易限制措施，減少通過違反公海生物資源養(yǎng)護規(guī)則而捕撈的漁獲進入其市場，減少違規(guī)捕撈者的經(jīng)濟收益，從而落實養(yǎng)護規(guī)則。具體而言，貿(mào)易限制措施包括禁止?jié)O船在港口內(nèi)對魚品進行卸貨轉運等處理，以及限制違規(guī)捕撈的漁獲進口。

我國加入的南極海洋生物資源養(yǎng)護委員會、南太平洋區(qū)域漁業(yè)管理組織、中西太平洋漁業(yè)委員會、國際大西洋金槍魚資源保護委員會、印度洋金槍魚委員會和南印度洋漁業(yè)協(xié)定均規(guī)定了這一權利。③Port Inspections of Fishing Vessels Carrying Antarctic Marine Living Resources, Conservation Measure 10-03, 2019, art.7;CMM 07-2019,2019, art.19; ICCAT Recommendation 2018, art.16; Resolution 16/11, art 7.1; CMM 2017/08, art 6.港口國依靠船舶提交的和港內(nèi)登臨檢查所獲的證據(jù)，判斷漁船是否在公海違法捕魚，從而確定是否禁止?jié)O船卸載或轉運漁獲。如限制使用港口服務的規(guī)定，國際大西洋金槍魚資源保護委員會、印度洋金槍魚委員會以及南印度洋漁業(yè)協(xié)定同樣將船旗國在合理時間內(nèi)對漁船合規(guī)的確認和在港漁船對其所幫助的漁船不在非法的、不報告的和不受管制的捕撈名單上的確認作為判定是否采取禁止措施的證據(jù)來源。④ICCAT Recommendation 2018, art. 22.c,d; Resolution 16/11, art. 9.1.d,e; CMM 2017/08, art.12.b,c.而且，這三個區(qū)域漁業(yè)組織同樣將船員和船舶安全、廢棄船舶兩項事由作為適用禁止處理魚品的例外。⑤ICCAT Recommendation 2018, art. 23; Resolution 16/11, art. 9.2; CMM 2017/08, 2017, art.13.更為嚴厲的貿(mào)易限制措施是，國家可以限制違反國內(nèi)法養(yǎng)護規(guī)則所捕撈的公海漁獲進入本國市場。但是，對WTO成員而言，限制進口措施必須滿足GATT第20條的要求。限制進口措施需要與保護公海生物資源的目標有緊密而真實的聯(lián)系。例如，在“美國—禁止某些蝦和蝦類產(chǎn)品進口措施案”中，美國所實行的禁止進口措施目的是為了促使其他國家采用能夠保護海龜?shù)牟段r方式，同時，該禁止措施的兩個例外也建立在捕蝦不會影響海龜生存之上。而且，限制進口的措施不能在適用過程中存在任意或不合理的歧視，或者對國際貿(mào)易的變相限制。例如，國家不能給予進口國不同的規(guī)則調(diào)整期，不能設置不同的轉讓養(yǎng)護技術的條件，必須設置出口國對限制進口決定進行抗辯的正當程序。可以看出，限制進口違法捕撈的公海漁獲受到WTO規(guī)則嚴格限制。需要注意的是，黎巴嫩和厄立特里亞并非WTO成員，這兩個國家已出臺的限制進口措施不受WTO規(guī)則的約束。①Resolution No. 15/1 of 2004 Concerning the Legal Standards for Fishing, Transport, Purchase and Import of Fish, Crustaceans, Seashells and Conchs in Lebanon, 2004, arts.1,2; The Fisheries Proclamation, Proclamation No.176/2014, 2014, art.9.3.

3. 登臨檢查漁船

為獲取有關漁船公海捕魚情況的證據(jù)，國家會對他國公海漁船采取登臨檢查措施。這種措施可分為港口內(nèi)的登臨檢查和公海上的登臨檢查。登臨檢查不是直接的處罰或強制措施，不會對船舶造成直接經(jīng)濟損失。但是，船舶為配合登臨檢查會遭遇溝通、時間安排上的不便，可能影響正常的捕魚活動。

港口內(nèi)的登臨檢查是普遍施行的執(zhí)行公海生物資源養(yǎng)護規(guī)則的措施。目前，《聯(lián)合國魚類種群協(xié)定》《港口國措施協(xié)定》以及11個允許港口國措施的區(qū)域漁業(yè)組織均授權成員國采取這一措施。區(qū)域漁業(yè)組織會對檢查人員的資質(zhì)和行為，以及檢查程序作出規(guī)定。南極海洋生物資源養(yǎng)護委員會、南太平洋區(qū)域漁業(yè)管理組織和印度洋金槍魚委員會甚至要求成員每年必須進行一定數(shù)量的檢查。

相比而言，公海上的登臨檢查措施爭議較大，國家在公海上對漁船登臨檢查必須得到船旗國的授權。在區(qū)域漁業(yè)組織管轄公海內(nèi)，登臨和檢查只適用于區(qū)域漁業(yè)組織的成員之間。②Office of Legal Affairs, & Division for Ocean Affairs and the Law of the Sea,“The Law of the Sea:The Regime for High-Seas Fisheries,Status and Prospects”, 1992, para. 118.但是，根據(jù)《維也納條約法公約》第35條，在非成員方書面明示接受的情況下，區(qū)域漁業(yè)組織的成員可登臨檢查非成員方的公海漁船。非成員方可申請成為區(qū)域漁業(yè)組織的“合作的非締約方”（cooperating non-party）。例如，北太平洋漁業(yè)委員會要求，欲取得合作的非締約方地位的非成員方必須明確接受成員登臨檢查其公海漁船。③North Pacific Fisheries Commission 1st Meeting of The Finance and Administration Committee, NPFC-2017-FAC01-Final Report, 2018:annex L, art.3.另外，如果一國加入了《聯(lián)合國魚類種群協(xié)定》，則該國漁船在未加入的區(qū)域漁業(yè)組織內(nèi)，也必須接受組織成員的登臨檢查。此時，《聯(lián)合國魚類種群協(xié)定》第21.1條是該協(xié)定締約國對其未加入的區(qū)域漁業(yè)組織和安排的成員的登臨檢查權的書面同意（Erik，2011）。目前，這一例外沒有被國家在實踐中運用。目前，我國加入的區(qū)域漁業(yè)組織和協(xié)定中，授權成員國進行公海登臨檢查的有：南極海洋生物資源養(yǎng)護委員會、中白令海狹鱈資源養(yǎng)護與管理公約、北太平洋漁業(yè)委員會、南太平洋區(qū)域漁業(yè)管理組織、中西太平洋漁業(yè)委員會、國際大西洋金槍魚資源保護委員會和《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府關于有效合作和執(zhí)行一九九一年十二月二十日聯(lián)合國大會46/215決議的諒解備忘錄》。如經(jīng)他國檢查，我國漁船有違法情形，他國檢查員只能將違法情形通知我國，由我國進行調(diào)查并采取強制措施。即使我國漁船有嚴重違法行為，檢查國也只能搜集證據(jù)、開展調(diào)查而不能采取強制措施（趙青，2020）。

（二）司法措施

司法措施指國家通過國內(nèi)法院，處罰外國違反國內(nèi)漁業(yè)資源養(yǎng)護措施進行捕撈的漁船和漁民。目前，船旗國仍然壟斷對公海漁船行使司法措施的權利。唯一普遍適用的例外是屬人管轄權。在其他情況下，如無條約授權，國家不得對外國船舶行使司法措施。如果國家單方?jīng)Q定適用司法措施，那么很可能會引發(fā)與船旗國間的國際法律爭端。例如，1998年西班牙將加拿大訴至國際法院，要求法院判決加拿大在國內(nèi)法院起訴西班牙埃斯泰（Estai）號的行為違反國際法。①Fisheries Jurisdiction (Spain v. Canada), Jurisdiction of the Court, Judgment, 1998 I.C.J. Reports 432, para. 10.

需要注意的是，雖然他國無法直接將我漁船的公海捕魚行為訴諸司法，但是可以間接起訴我漁船在港口內(nèi)運輸魚品的行為違反該國生物資源養(yǎng)護規(guī)則。例如，在歐盟法院的波爾森（Poulsen）案中，歐盟3094/86號規(guī)章第6.1條禁止船舶在特定的公海區(qū)域內(nèi)捕撈、運輸和銷售三文魚，所捕三文魚應立刻放生。②Anklagemyndigheden v. Peter Michael Poulsen and Diva Navigation Corp, Judgment of the Court of 24 November 1992, Case C-286/90, para. 6.法院明確這一規(guī)則不能適用于非成員國船舶在公海上的捕魚活動，但可以適用于它們在歐盟管轄水域內(nèi)“運輸和存放”公海內(nèi)所捕撈的三文魚的行為。因此，歐盟成員國的國內(nèi)法院有權在漁船處于其港口和內(nèi)水時，以該漁船違法裝載公海漁獲為由，判決沒收這些漁獲。

六、中國應對策略

我國漁政管理部門應厘清相關法律，做好合規(guī)應對。在審查漁船公海捕魚計劃時，應該掌握適用于其計劃捕魚活動的外國國內(nèi)漁業(yè)資源養(yǎng)護規(guī)則和可采取的執(zhí)法措施。管理部門應關注其捕魚區(qū)域是否在我國加入的12個公海區(qū)域漁業(yè)管理組織和《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府關于有效合作和執(zhí)行一九九一年十二月二十日聯(lián)合國大會46/215決議的諒解備忘錄》的適用范圍內(nèi)，合理規(guī)劃行船路線、人員招聘、合作對象和出口市場。就執(zhí)法而言，應當明確任何國家都有權以違法捕撈為由，拒絕我國公海漁船入港和在領土內(nèi)對參與和支持公海非法捕撈的本國人予以處罰；另外，WTO成員可對我國漁船的公海漁獲采取貿(mào)易限制措施，與我國加入同一區(qū)域漁業(yè)組織和安排的成員國可對我國漁船采取條約規(guī)定的行政措施。對于適格執(zhí)法主體的執(zhí)法行為，應敦促我國漁船配合外國執(zhí)法行為。同時，漁政管理部門應敦促經(jīng)營者了解執(zhí)法國國內(nèi)關于執(zhí)法程序的規(guī)定，準備相關申報材料，配備相關翻譯人員以便執(zhí)法過程中交流，保留他國執(zhí)法機關檢查報告等有關執(zhí)法過程的證據(jù)。另外，漁政管理部門可以加強對公海漁業(yè)養(yǎng)護規(guī)則的宣傳和推廣，通暢與其他國家的執(zhí)法信息交流渠道，對我國漁船進行有效保護。

如果我國漁船和他國執(zhí)法機關出現(xiàn)糾紛，我國漁船可考慮通過他國國內(nèi)法進行救濟。我國可以對執(zhí)法主體的資格、對養(yǎng)護規(guī)則的理解以及執(zhí)法是否符合正當程序要求在他國國內(nèi)進行爭議解決。他國對漁業(yè)執(zhí)法活動的救濟程序可能是行政復議，即由作出限制措施的漁政機關的上級機關重新審查該措施的合法性。例如，斯里蘭卡、馬來西亞、南非和墨西哥國內(nèi)法的規(guī)定（Cacaud et al. 2003）；也可能是司法程序，即由司法機關審查限制措施的合法性。例如，法國規(guī)定了行政法庭以解決漁政執(zhí)法機關采取行政措施所帶來的糾紛。

同時，作為船旗國的我國可以將執(zhí)法國行使管轄權的行為訴諸國家間爭端解決。如果他國沒有和我國簽訂授權行使管轄的條約，且以屬人管轄和拒絕漁船入港之外的方式行使對我國漁船的管轄權；或，他國采取超越權限的執(zhí)法措施時，我國可就相關國家違法延伸管轄權要求他國承擔責任；在有管轄權的條件下，如果他國對我國漁船適用單邊設置的公海生物資源養(yǎng)護規(guī)則。則除他國行使屬人管轄權外，我國可以就非法適用單邊規(guī)則要求他國承擔責任。如果該國適用單邊措施會對我國造成貿(mào)易損害，我國可審查該措施是否符合GATT第20條，要求執(zhí)法國對違反該條的措施承擔責任。另外，當他國執(zhí)法措施違反區(qū)域漁業(yè)組織規(guī)定的執(zhí)法程序要求時，我國也可要求執(zhí)法國就違反正當程序執(zhí)法而承擔責任。解決此類爭端既可以依靠在區(qū)域漁業(yè)組織內(nèi)的雙多邊談判，也可依靠WTO下的爭端解決程序進行。

七、結論

追求可持續(xù)發(fā)展，打擊非法捕魚已經(jīng)成為公海漁業(yè)發(fā)展不可逆轉的趨勢。就公海漁業(yè)管理而言，船旗國專屬管轄原則的地位逐漸動搖，國家可以根據(jù)國際習慣和國際條約將國內(nèi)法中的漁業(yè)資源養(yǎng)護規(guī)則適用于公海的外國漁船。目前，以屬人為連接點的域外適用和以港口地為連接點、以拒絕入港為適用方式的域外適用已成為國際習慣法；其他域外適用需在條約授權的范圍內(nèi)進行。只有少數(shù)的域外適用成為國際習慣，對所有國家均具有效力；大多數(shù)的域外適用依舊是條約權利，這些域外適用只能對條約成員國的漁船進行。

根據(jù)目前的國際法規(guī)則，外國可對我國漁船采取行政執(zhí)法或司法措施。我國漁業(yè)企業(yè)和管理部門應順應他國國內(nèi)漁業(yè)資源養(yǎng)護措施域外適用的趨勢，既做好公海生物資源的保護，也要利用法律手段保護自己捕魚自由和漁業(yè)收益。一方面，我們應堅決反對超越國際習慣、國際條約授權范圍的域外適用，積極利用談判和WTO爭端解決機制抗議濫用域外適用行為；另一方面，我們應當積極配合他國基于國際條約、國際習慣授權的域外適用，與我國漁業(yè)企業(yè)和漁民積極溝通，減少執(zhí)法過程中的矛盾沖突。