李建偉，李 歡

[中國政法大學，北京 100088]

一、問題的提出

作為一種重要社會經濟活動方式，代理也是重要的法律制度，現(xiàn)代大規(guī)模商事交易均由公司法人組織等商主體完成，但法人無法像自然人一般獨立自主行動，在商事交易中代理行為在所難免。(1)蔣大興、王首杰：《論民法總則對商事代理的調整——比較法與規(guī)范分析的邏輯》，《廣東社會科學》2016年第1期。各國立法例中商事代理的內容結構較為相似，均包含代理商與職務代理人。(2)如無特別交代，本文中的“職務代理人”均指商主體的職務理人，不包括非商事組織中的“職務代理人”。前者是獨立的商人，系“為了特定的商人而從事屬于該特定商人日常營業(yè)類別的交易的代理人或中間人”，(3)[日]近藤光男：《日本商法總則·商行為法》，梁爽譯，北京：法律出版社，2016年，第68頁。有別于一般民事代理(代理商所為系商行為)，并非本文研討對象。后者所稱“職務代理人”，是隸屬于商人并輔助商人從事對外營業(yè)活動的自然人，亦稱商業(yè)雇員，被賦予了以商人的名義代理其對外從事經營事務的權力。依照民法上代理制度的通說，代理行為發(fā)生代理法律關系的法效果，以行為人有代理權為前提。(4)參見江平主編：《民法學》，北京：中國政法大學出版社，2019年，第184頁；王澤鑒：《民法總則》，北京：北京大學出版社，2009年，第422頁；史尚寬：《民法總論》，北京：中國政法大學出版社,2000年，第524頁；梁慧星：《民法總論》，北京：法律出版社,2017年，第232頁。商事領域應同樣遵循此原理，即職務代理人的對外行為發(fā)生代理效果的根源亦應落腳于代理權之上。問題在于，職務代理人的代理權來源于何？

私法學界對此并不乏關注，但多浮于“授權行為說”、“職務說”的表面討論，未充分展開職務代理人代理權源所體現(xiàn)的商事組織法的獨立性以做出符合民商形式合一的體系性解釋，更未對商事實踐中職務代理人種類進行分別規(guī)整。作為職務代理制度的根基，職務代理人的代理權來源為有權代理與無權代理的劃分提供了邏輯起點，在此基礎上為探討其他代理規(guī)則提供了廣闊空間。尤其在采形式民商合一的我國《民法典》上，立法者試圖僅用第170條這一單一條文概括整個職務代理制度，若不對代理權來源進行分類解釋，不僅導致實質意義上相分離的民商事代理規(guī)則在體系上的抵牾，更會造成相關規(guī)則的大面積缺位，因陋就簡的立法局限性顯露無遺。重新梳理職務代理人代理權的肇源并在我國《民法典》上獲得體系性的解釋，實為必要。

二、既有的理論困惑

代理權權源問題繞不開職務代理人與商人間的第一層法律關系——雇傭合同關系(5)曾大鵬：《民法典編纂中商事代理的制度構造》，《法學》2017年第8期。。由此所產生的階段性問題為：職務代理人的代理權是否直接產生于雇傭合同？這一問題可以通過既有理論妥當解決，本部分將通過解決階段性問題的同時，揭示其背后尚存的理論困境。

(一)既有理論：代理權與基礎關系的“分離原則”

(委托)代理人的法律行為之所以能對本人產生直接法律效力，唯一的理由在于被代理人同意。(6)[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社2013年，第705頁。早期理論學說主張本人同意代理之意思僅存于(委任)契約之中，委任契約乃代理權發(fā)生之原因。直到德國學者拉班德(Laband)于1866年提出了轟動理論界的“分離原則”，即代理權授予行為獨立于委任契約，基礎法律關系并不導致代理權的產生，受托人是否具有代理權要在委任契約外另行判斷。(7)Paul Laband,Die Stellvertretung bei dem Abschluβ von Rechtsgesch ften nach dem allgem. Deutsch. Handelsgesetzbuch,ZHR 10(1886),S.183 ff.該說提出后，逐步為各國立法例所接受，(8)也有個別國家、地區(qū)的立法例未全盤接受“分離原則”。“《日本民法》的起草者認為意定代理系由委托合同而發(fā)生，故《日本民法典》第104條、第111條第2項明定(明示)‘依委托而發(fā)生代理’?！币躁惾A彬：《論意定代理權的授予行為》，《比較法研究》2017年第2期。成為當今通說。然具體至職務代理，卻出現(xiàn)了“逆分離原則”態(tài)勢。一些學者認為“分離原則”與職務代理的特性并不相吻合：作為內部人，職務代理人以商主體名義從事外事活動是其工作職責的一部，代理權限被基礎法律關系所產生的職權(職務)包含，兩者并非相互區(qū)隔。進而有學者主張“職務說”，即職務代理人的代理權源于產生職務身份地位的基礎法律關系。(9)陳自強：《代理權與經理權之間——民商合一與民商分立》，北京：北京大學出版社，2008年，第14頁。這種觀點認為職務與職務代理權間存在緊密關系，但因過分關注生活表象卻省略了職務代理權的內在發(fā)生步驟。事實上，“分離原則”在職務代理領域亦存在適用空間，主要理由如下：

1. 邏輯使然?；A法律關系屬債的范疇，調整雙方相互權利與義務。如雙務委任契約，受托人負有為委托人管理事務的義務，委托人相應享有要求受托人處理事務的權利；同樣地，受托人享有請求委托人支付報酬的權利，委托人負有足額支付報酬的義務。(10)參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社,2016年，第343頁。但代理權則明顯有別于具有債法意義上的權利功效，更非義務，而是一種可使代理行為的法效及于本人的“法律權能”(11)[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，北京：法律出版社,2013年，第827頁。——使代理人具有了一項“創(chuàng)設被代理人與他人的法律關系的權力”(12)王涌：《私權的分析與建構：民法的分析法學基礎》，北京大學出版社,2019年，第84頁。。顯然，代理權之產生并非委任契約之內容。作為單方法律行為，在其行使可能損害到他人利益時，須由合同或法律事先規(guī)定而產生(如解除合同權、選擇權等)，(13)參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，第432頁。但代理權的授予行為不會損害相對人(代理人)利益，甚至對相對人更為有利，不需要先前的原因行為補足其效力。概言之，代理權的產生在邏輯層面理應分離于基礎法律關系。

2.符合價值判斷?！吧谭ǖ哪康脑谟诒Ｕ辖洕顒映】档姆较虬l(fā)展，提高資源的配置效率，降低市場總的交易成本，并維護市場的公正?！?14)范健：《從全球經濟危機反思現(xiàn)代商法的制度價值》，《河北法學》2009年第8期。效率與安全是商事法律所應同等關注的兩個價值理念，商事職務代理的代理權權源之論證應兼顧二者，“分離原則”的適用正是兩種價值的對應體現(xiàn)。職務代理權并不產生于基礎法律關系符合效率理念，相對方在確認代理權時無須審查本人與代理人間的雇傭合同，而“職務說”則對相對人課以更高的審查義務，增加交易調查成本。同樣按照安全理念， “分離原則”下的相對人的注意義務較低，因信賴代理權憑證所產生的有權代理外觀可主張表見代理的適用。但是，“職務說”之下的相對人如未盡到較高審查義務(審查基礎關系是否產生了代理權)，將遭受無權代理的“不安全”局面。

職務代理人的身份地位具有特殊性，具有某種外事職務的雇員通常伴有職務代理權。但這種特殊現(xiàn)象并未觸動“分離原則”這一既有理論，而僅為產生職務身份的基礎關系與代理權之間系上了一根本不存在的“紐帶”，“主張有關代理權來源于特定職務的觀點可能仍然未觸及代理權的真正源頭”。(15)許德風：《意思與信賴之間的代理授權行為》，《清華法學》2020年第3期。無論是形式邏輯，還是價值分析，都要求在基礎法律關系之外找尋職務代理權的權源。

(二)困惑之所在：授權行為抑或法律授權？

既有理論學說排除了基礎法律關系作為職務代理權源頭的可能，更棘手的問題是：職務代理權如何產生？“授權行為說”認為，職務代理是意定代理的特殊形式，(16)參見[德]C.W.卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，北京：法律出版社,2006年。運用意定代理中意思表示授予代理權的原理，并加以一定變通，即職務代理人的權源仍為授權行為 。(17)參見史尚寬：《債法各論》，北京：中國政法大學出版社,2000年，第424頁；[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，第708頁。如果商事組織在與雇員簽訂雇傭合同的前后沒有獨立的授權行為，可通過“商人選任雇員”行為合理推定出默示授予的意思表示。已有的司法判例總體采納 “授權行為說”，只是對是否要有明確的授權意思表示見解不一。有些法官認為，即使是公司部門的主要負責人或經理，如果未經公司明確授權對外從事借款等外事行為，依然屬于無權代理行為。(18)參見張文芳與河南輝縣農村商業(yè)銀行股份有限公司民間借貸糾紛案，(2020)最高法民申6360號。但更多法官認為，即使沒有明確授權，法人工作人員被委托的工作職權范圍之內也自然享有代理權，即委任工作的行為亦可理解為同時對相關代理事項的一攬子授權。(19)如上海立鈞置業(yè)開發(fā)有限公司與上海深港混凝土有限公司買賣合同糾紛案，(2020)滬01民終5057號民事判決書。但實踐中，法官在裁判中對雇員的代理權范圍予以明晰時，并非完全依照法人所主張的真實授權意思的范圍，而是會考慮交易相對人依社會一般觀念或交易習慣所理解的職權范圍。(20)參見伊犁恒輝陶瓷制造有限公司與新疆奎屯春筍有限公司、新疆中新石油化工有限責任公司(中新石油公司)買賣合同糾紛案，(2016)新40民終2723號民事判決書；西安金藝網架工程有限公司與西安贛商實業(yè)有限公司建設工程施工合同糾紛案，(2018)陜0102民初1053號民事判決書。若“授權行為說”全然正確可行，當然會以法人授權的意思為限認定代理權的范圍，理論上不應出現(xiàn)超越被代理人真實授權意思范圍而認定為有權代理情形，或者說至少在交易相對人的理解與當事人的授權意思出現(xiàn)偏差時，應以當事人的真意為準認定為無權代理，至于對相對人的信賴保護則需通過表見代理來判斷。司法裁判對該說的“不完全遵循”也恰恰是對“授權行為說”的一種有力反駁。

比較法上對職務代理權權限的特別規(guī)定似乎在“授權行為說”之外提供了新的解釋路徑——“法律授權說”。在現(xiàn)代各國商法(典)上，商事職務代理跨越多個部門法，涵涉經理權、代辦權、商業(yè)使用人、表見經理制度等在內的多項特殊規(guī)則，儼然已經形成了制度群。以經理權(21)學界一般認為，經理權有兩部分內容，對內它是一種職權與權限；而從外部來說，它是一種代理權。本文所使用的經理權概念，僅指代其在外部意義上的經理的代理權。參見樊云慧：《公司經理權的性質》，載《河北法學》2005年第7期。為例，大部分國家、地區(qū)的立法例都對經理權限作了明確規(guī)定，如《日本商法典》第21條規(guī)定“經理有權代替商人實施一切與其營業(yè)相關的裁判上或裁判外的行為?！薄兜聡谭ǖ洹芬灿邢嗨频囊?guī)范，并認為本人對經理權范圍的限制對第三人無效。(22)《德國商法典》第49條第1款規(guī)定:“經理權授權實施由營利事業(yè)經營產生的一切種類的訴訟上的和訴訟外的行為和法律行為?！钡?0條第1款規(guī)定：“對經理權的范圍進行限制的，限制對第三人無效。”即使是 “民商合一”體例國家也采相似做法，如《意大利民法典》第2204條(23)《意大利民法典》第2204條第1款規(guī)定：“經理人，除在委任狀中所包含的限制外，對于其被選任的企業(yè)的實施得為一切固有的行為。但對其明顯地不能許可場合，不得將選任者的不動產財物轉讓或者供作抵押?！睂浝頇嘞拮鞒雒魑囊?guī)定施以法定限制。此類規(guī)范均表明經理代理權的產生路徑有別于一般的意定代理，或至少說，經理代理權的范圍并非完全由本人意思決定。有學者進而指出，職務代理人的代理權一定程度上是由法律規(guī)定所生，其權源并非本人的授權行為。(24)參見謝懷栻：《外國民商法精要》，北京：法律出版社,2014年，第262頁。

顯然，“分離原則”僅能解決“職務代理權是否來源于基礎關系”的第一層面的階段性問題，至于“職務代理權來源于授權行為抑或法律授權”，則屬另一層次問題，學者仍爭訟不一。

三、商事組織法思維的介入——規(guī)范授權的合理性及其解釋

上述理論困惑之處的消解，須以固有思維的摒棄為前提。這就需要將商事職務代理的形成放歸于歷史發(fā)展的脈絡中予以重新審視，在商事組織法的思維框架下找尋其真正權源。

(一)職務代理的發(fā)展沿革

受制于“商法是民法的特別法”這一一般論斷， “民事代理在發(fā)展過程中分化出商事代理(含商事職務代理)”的誤區(qū)廣泛存在。事實上，“民事代理與商事代理各有其發(fā)展軌跡，后者更早于前者。”(25)陳自強：《代理權與經理權之間——民商合一與民商分立》，第17頁。在羅馬法時期，普遍認為當事人自身意思僅約束本人而不及于他人，并未發(fā)展出完整意義上的代理制度，僅承認維護和實現(xiàn)債權情形下的“訴訟代理人”。(26)參見劉文科：《商事代理法律制度論》，法律出版社2013年版，第8頁。對代理制度的摒棄一直持續(xù)到17世紀啟蒙時期?！白⑷氪硪曰钏凑摺?27)陳自強：《代理權與經理權之間——民商合一與民商分立》，第17頁。，為當時的自然法哲學思想，其中最具代表性的是胡果·格勞秀斯(Hugo Grotius)，他認為代理權來自于本人允諾，由此產生的代理行為直接約束本人。(28)參見[荷]胡果·格勞秀斯：《戰(zhàn)爭與和平法》，何勤華等譯，上海人民出版社,2005年，第188-189頁。該思想進一步影響了后來的成文立法，形成了現(xiàn)今所廣泛認可的民事代理制度。

在歐洲學界仍為是否應當承認一般性代理而爭執(zhí)不下時，商業(yè)實踐中已然孕育出代理人制度，并逐漸成為一項長期且穩(wěn)定的商事習慣，被商法典以文字形式予以記載，形成了成文法規(guī)范。當1861年頒布的《德意志共同商法典》對經理人代理權予以直接規(guī)定時，同時期的拉班德還并未發(fā)現(xiàn)代理權分離于委任基礎關系。有學者指出，《德意志共同商法典》第43條正是拉班德提出代理權與基礎法律關系的“分離原則”的靈感之源。(29)See Wolfram Muller -Freienfels,Legal Relations in the Law of Agency:Power of Agency and Commercial Certainty.American Journal of Comparative Law,Vol. 13,1964，pp.193-215.這種猜想不無道理，根據該條規(guī)定，經過商事登記的經理人，依法律授權而獲得代理權，且不為經理人與商人間的基礎關系所限，這是在成文法層面對基礎關系與代理權的區(qū)分。

歷史解釋說明民事與商事領域的代理權之發(fā)生本就不可作同一論斷，不僅在于發(fā)展軌跡不同，更在于民事代理中授權行為的發(fā)現(xiàn)本就為職務代理實踐所生之成果。從職務代理的發(fā)展沿革入手，應在摒棄既有民事法思維的基礎之上重新思考職務代理的代理權來源。

(二)規(guī)范授權之證成

針對法律直接規(guī)定的職務代理權，有學者總結，“商法對代理權的直接規(guī)定，其目的或功能就在于：通過商業(yè)登記以及法律直接授予代理權，就可以使代理權從基礎關系中獨立出來而直接為相對人所知悉”，因而，“在法律直接規(guī)定代理權的情況下，沒有必要再人為地創(chuàng)設一個獨立的代理權授予行為”。(30)尹飛：《體系化視角下的意定代理權來源》，《法學研究》2016年第6期。該一論述蘊含的邏輯是：法律對職務代理權授權的核心，不在于當事人是否具有授權意思，而在于法律與登記相配合公示的權利外觀。(31)此處的“權利”為更廣泛意義上的權利，指代一種法律上的利益，包括代理人所具有的法律地位。無論被代理人意思為何，當其將經理人登記在冊之時，便產生了“其為經理人”的外觀，配合經理人具有職務代理權的法律規(guī)定，轉變?yōu)椤捌渚哂新殑沾頇唷钡臋嗬庥^。這種經法律授權所產生的權利外觀，使職務代理人所屬的組織體承擔了更為嚴苛的責任，其對本人意思尋求的背棄，有別于傳統(tǒng)民法思維方式，體現(xiàn)著外觀主義傾向以及商事加重責任理念，系類型化、高風險性的商事交易所必須。

1. 規(guī)范授權的內部證成——外觀主義邏輯

外觀主義涉及交易法中權利人真實意思與第三人外觀信賴之間的沖突， “對導致某權利或法律關系如同真實存在一樣的人，為保護信賴該外觀的第三人，法律令本人承擔該虛假外觀相對應的責任”。(32)參見王保樹主編：《商法總論》，北京：清華大學出版社，2007年，第75頁?！昂贤韵鄬π詾樵瓌t，不得輕言外觀主義。構成形成合同的意思表示的外觀，不得是相同當事人之間首次交易采用的表征，必須是其于數(shù)次交易中采用的表征方可構成外觀……”，(33)崔建遠：《論外觀主義的運用邊界》，《清華法學》2019年第5期?！巴庥^”形成于重復的交易中，要么因相同當事人間的多次交易而生，要么為一方與多位相對方的交易而起。 “外觀”的生成條件與商事交易的定型化、重復化特征高度吻合，外觀主義在商事領域呈一般化特征甚而被視為一項商法原則，(34)參見范?。骸段覈瓷谭ㄍ▌t〉立法中的幾個問題》，《南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學版)》2009年第1期。職務代理權當然受其影響。

為使商人內部的運營更加規(guī)范、對外交易更為便捷，雇員被不斷分化而形成了不同職位，其代理權限也因此有所差異。在商事交易的反復實踐過程中，具備某稱謂的雇員確有其相應代理權的事實被不斷證實，進而形成了“具有特定稱謂的雇員具備相應代理權”的商事習慣及法律規(guī)范。即便早前個別商事主體確實未有使雇員從事代理行為之想法，此類真意也早已被實踐所生定型化交易模式與交易慣行所“淹沒”，商事習慣與法律規(guī)范對職務代理權外觀的肯認才是從事職務代理相關事務之根本。對本人授權行為的探討，無異于越過職務代理權本質而為的抽象思考，至少在商事領域中實為“畫蛇添足”。

但有必要進一步深究規(guī)范所生的權利外觀如何授予職務代理權。首先應理解的是當事人間的自由意志行為在未“客觀化”之前并不直接產生法律效力，主觀意義上的法律行為“只是一種脫離實在法以及法律實踐的幻想”。(35)胡東海：《論法律行為的規(guī)范性》，《中外法學》2012年第6期。以合同訂立為例，合同主體經磋商所形成的合同條款是對雙方自由意志的真實記載，但合同條款并不直接產生給付義務，在邏輯上應經由客觀規(guī)范意旨的承認后才發(fā)生法律效力。(36)[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》第56頁。法官對合同條款所進行的理解、解釋以及規(guī)范意義上的認知工作，正是“客觀規(guī)范意旨的承認”在實踐中的具體表現(xiàn)，至于合同條款沒有爭議的大部分情形中，“客觀規(guī)范意旨的承認”只是思維內使法律行為在客觀世界里產生效力的一個邏輯步驟。(37)參見胡東海：《論法律行為的規(guī)范性》，第1187頁。據此，一項主觀層面的意志行為須經由一定程度的解釋與修正，在達到客觀化的規(guī)范意旨的承認要求之后才能發(fā)生法律效力。大陸法系國家對需受領的意思表示解釋所表現(xiàn)出的客觀——規(guī)范性主義傾向，(38)參見楊代雄：《意思表示解釋的原則》，《法學》2020年第7期。也同樣蘊含了上述思路：理性相對人對表意符號的一般理解構成了“客觀規(guī)范意旨的承認”，進而依據客觀化了的意思表示內容而發(fā)生法律效果。在職務代理中，商事主體在重復的商事交往實踐之中，已事先實現(xiàn)了對體現(xiàn)其自由意志的授權行為的客觀化修正，其客觀化表現(xiàn)正是業(yè)已成型且由規(guī)范所重申的代理權外觀。

民事代理領域中存在著類似思考，本人授予代理權的行為，實質是將代理人資格外部表彰于相對人，同時構成對本人主觀意思表示的客觀化修正與解釋。誠如論者所言，“授權行為在很大程度上是為了讓相對人知曉被代理人的授權，使代理人的代理權能夠產生公示效力”。(39)王利明：《論民法典代理制度中的授權行為》，《甘肅政法大學學報》2020年第5期。(40)參見遲穎:《〈民法總則〉表見代理的類型化分析》，《比較法研究》2018年第2期。一個合理解釋是，代理權表象中實則也蘊含了自我的意思，“在這個意義上，諸如表見代理等制度的根基，仍然可以說是存在于當事人的自我負責的意思之中，而并不具有完全意義上的獨立性”。(41)許德風，第44頁。

2. 規(guī)范授權的外部證成——商事加重責任理念

所謂商事加重責任，是指商事主體相較于一般民事主體應承擔更為嚴格的責任以及義務。(42)參見王建文：《我國商法中加重責任理念的司法應用及立法構想》，《南京大學報(哲學·人文科學·社會科學版)》2013年第3期。其背后蘊含的價值判斷則體現(xiàn)在若干具象化了的商法規(guī)則之中，其中便包括了職務代理制度。具言之，規(guī)范授權顯然提高了商事主體承擔有權代理法律后果的風險，對商事主體課以更高的職務代理人選任要求，這正是商事加重責任理念的一種合理體現(xiàn)。其合理性在于：其一，商事主體具有營利性、專業(yè)性、組織體屬性，此類屬性助推其在經營活動中可以謀取市場上的絕大部分收益，加重商事主體的義務與責任符合利益與風險相匹配原理；其二，商事主體追求更高效且安全的交易模式，規(guī)范授權的模式公示效力更強，在一定程度上減少了交易相對人的審查義務，在維護交易穩(wěn)定的同時提升了交易效率。(43)參見李建偉、李亞超：《商事加重責任理念及其制度建構》，《社會科學》2021年第2期。顯然，規(guī)范授權及其衍生的相關規(guī)則所體現(xiàn)的商事加重責任法理，與商法規(guī)范的外在體系相統(tǒng)一，維護了商法的實質獨立性。

事實上，即使是在民事代理中，代理權存在之證明也在一定程度上向權利外觀的認定逐漸靠攏。(44)參見張谷：《商法，這只寄居蟹——兼論商法的獨立性及其特點》，高鴻均主編：《清華法治論衡》第6輯，北京：清華大學出版社，2005年，第12頁。在“職務代理權存在與否”的判斷上應采用傾斜保護相對人信賴的外觀主義判斷準則，由規(guī)范所肯認的職務代理權外觀，在客觀上修正了當事人在主觀層面的意志行為，賦予了相應雇員以職務代理人的法律地位。

(三)規(guī)范授權的層次化設計

所謂規(guī)范授權，是指授予職務代理權的不僅包括法律規(guī)范，也包含商事習慣(45)[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》第17-18頁；樊濤：《論我國的交易習慣——商法視角》，載王保樹：《中國商法年刊》，法律出版社，2013年。。商事習慣的授權在比較法中也可以尋得例證。如《瑞典合同法》第10條第2款規(guī)定，按照商事習慣而可以代表他人的法律權利的雇員，視為有權進行此權限范圍內的交易。(46)參見[德]海因·科茨：《歐洲合同法》，法律出版社，2000年，第323頁。根據法律授予職務代理權的公示效力的強弱，可將法律授權進一步劃分為絕對性法律授權與任意性法律授權，前者主要指向于經理，后者則主要指向于為負責處理特定事項的雇員(一般為代辦人或店鋪的雇員)。

經理人不僅具有日常管理公司內部事務的權能，更代表商事主體的意志從事近乎一切的外事活動。為保障經理人外事交易活動的便捷以及相對人的信賴利益，法律在直接規(guī)定經理人代理權限的同時，規(guī)定經理人的選任需要佐以商事登記，以此種強有力的公示方式賦予經理人以職務代理權。絕對性的法律授權具有法定的對抗效力，關于職務代理權的內部限制約定不得限制經強公示所生的職務代理權?！斑@種立法設置，將權限逾越型無權代理的發(fā)生可能性降到了極低的狀態(tài)。對于交易相對人而言，絕大多數(shù)情況下不需要借助表見代理，即可實現(xiàn)救濟。”(47)徐深澄：《〈民法總則〉職務代理規(guī)則的體系化闡釋——以契合團體自治兼顧交易安全為軸心》，《法學家》2019年第2期。

經理以外具有外事職能的其他雇員(主要表現(xiàn)為代辦人)，通常僅就營業(yè)中的個別行為以商事主體之名義而為交易。對這類主體不需配合強公示手段(登記)，僅以法律對其權限的說明為限賦予其職務代理權。法律的直接規(guī)定也對此類雇員的職務代理權起到了公示效力，但該模式并非不可對抗的絕對性法律授權。若相對人明知代辦人的代理權受到了被代理人的限制，則由法律規(guī)定而產生的權利外觀基礎便隨之消減，法律直接授予職務代理權的邏輯鏈條亦難以成型，代辦人的代理權限要回歸本人的意思加以判斷。明知代辦人權限受限而與其發(fā)生越權交易的，將進入權限逾越型無權代理的規(guī)制中。即使是與經由任意性法律授權的代辦人交易，相對人也不負有主動審查代理人權限的義務，僅需依照規(guī)范任意性授權的內容主張代辦人有權代理即可，反倒是代辦人需要承擔披露代理權限存在約定限制的義務，否則任意性規(guī)范授權所產生的權利外觀將難以消減。唯此情形下，代辦人表見代理的判斷存有疑問。普通民事表見代理須以相對人善意為前提，但代辦人無權代理的發(fā)生前提便是相對人惡意(相對人明知本人對代辦人的代理權存在限制)。凡構成代辦人無權代理的，均難以按照對表見代理的一般理解而適用表見代理規(guī)則。就此，初步構想是：此時應將代辦人的主觀狀態(tài)納入表見代理的判斷之中，相對人明知存有代理權限制，但代辦人在交易時意圖隱瞞其真實代理權范圍，明確表明代理權不存在限制，進而促成超越權限之交易的，適用表見代理規(guī)則；反之，代辦人無意掩蓋被代理人對其權限的限制，未就是否越權予以明確表示的，不構成表見代理。

至于由商事習慣授予職務代理權的，其公示效力與法律授予代辦人代理權的情形相似，應參照任意性法律授權的規(guī)則適用，對此不贅。

(四)規(guī)范授權的可能風險及其應對

規(guī)范授權對自由意志的修正促成了職務代理人權限的定型化、普遍化、相似化，在一定程度上阻卻了商事主體對職務代理權限(主要是經理權權限)的個性化構想。雖然對職務代理人權限的內部限制會在約定的雙方間生效，但該內部限制不對外發(fā)生阻止代理效果發(fā)生的效力，這就賦予了職務代理人濫用代理權的可能。如何規(guī)制之當屬規(guī)范授權的衍生問題，值得思考。

對于代辦人濫權風險的規(guī)制，上文已有提及。代辦人的代理權授予屬于任意性法律授權，公示效力相對較低，因此仍為當事人約定限制代理人權限留有一條通路——以代辦人對其權限內部限制的披露義務為中心。具言之，僅在第三人為惡意時，代辦人的代理權限以當事人間的約定為準，因此，被代理人一方為避免代辦人違反內部約定行為的有權代理風險，會積極主動地尋求擊破任意性法律授權所產生的代理權外觀?？紤]到被代理人對交易信息交互的失控效應，披露主體應當為與相對人接觸更為頻繁的代辦人，據此，該情形下濫權風險的管控應以代辦人真實權限的披露義務為核心。但是代辦人的披露義務不宜上升為法定義務，一方面，披露義務的法定化是審慎的，常見于涉及公眾利益的場合，(48)朱錦清：《證券法學》，北京：北京大學出版社，2019年，第106頁。；另一方面，法定的披露義務侵蝕了任意性法律授權的制度空間，代辦人的代理權限以法律所規(guī)定的范圍為準是原則，僅在當事人有特殊約定且相對方惡意時存有例外，而披露義務法定化則間接地鼓勵商事主體對代辦人的代理權限予以特殊約定，甚至會實質架空任意性法律授權制度。由此，代理權限限制的披露義務由當事人自主約定即可，在限制代辦人權力的同時避免立法的“家父主義”。

因職務代理人與委托人利益不一致、信息不對稱、契約不完備等問題 培育出了職務代理人的機會主義傾向，甚至可能損害商主體的利益，其中尤以職權最大的經理為甚。(49)參見李建偉：《公司法學》(第五版)，北京：中國人民大學出版社，2022年，第278頁。這就提出一個問題：對濫用經理權風險的規(guī)制，能否放置在作為商事一般法的職務代理的體系內呢？德國民法學說為該路徑提供了借鑒模板——代理權濫用規(guī)則。持授權行為無因性觀點的學者們認為，一般而言，代理效果的發(fā)生以外在授予的代理權范圍為準，但為了在一定程度上緩和無因性理論的適用，當相對人知道或應當知道代理權限存在內部限制時，便構成了代理權的濫用，相對人因此而不得主張代理法律效果之發(fā)生。(50)參見劉駿：《再論意定代理權授予之無因性》，《交大法學》2020年第2期。如將本文的分析框架套用于該學說之中，會得出以下結論：之所以代理權濫用規(guī)則與授權行為無因性理論相伴而生，是因為民事代理中的授權行為公示效力較低，所形成的權利外觀可被相對人的主觀狀態(tài)予以修正，因此要設計出權利外觀被修正時的相關規(guī)范。但經理人(權)產生于絕對性法律授權，權利外觀具有強公示效力且不得修正，相對人出于對其強公示效力的真實信任而之交易，自然不需要再對其做出善意與惡意的區(qū)分，故而難以在經理權制度的已有框架內植入德國學說中的代理權濫用規(guī)則。對于經理權濫用風險的調和，應在商事一般法中的經理權制度之外，可通過商事特別法對經理權的范圍直接予以限制，這樣不僅與經理權的授權保持了效力上的統(tǒng)一(法定授權對應法定限制)，更是對不同的商事組織結構進行了多元化的針對性調整。如我國《公司法》第49條規(guī)定的經理職權側重于經理在公司內部的職責范圍，但從其條文表述也可以看出經理主要從事的是公司業(yè)務的日常經營，因此其對外權限也應限縮解釋為日常經營中與公司業(yè)務直接相關的外事事項，即法定地排除了重大資產處置等特殊經營事項。(51)參見徐深澄：《〈民法總則〉職務代理規(guī)則的體系化闡釋——以契合團體自治兼顧交易安全為軸心》，《法學家》2019年第2期。此外，《公司法》第16條、第148條對于對外擔保、對外借貸、對外投資、自我交易等某些特殊交易行為的特殊規(guī)范也構成了對經理權的法定限制，比如未有章程規(guī)定的董事會或者股東(大)會決議的，經理不得擅自提供對外擔保。

對規(guī)范授權所伴隨的職務代理人濫權風險的防范，應以上述合同限制與法定限制為主。當然，建立一個存有內部競爭淘汰機制的職業(yè)經理人市場以及相類似的市場約束、聲譽約束機制，同樣有利于降低濫權風險、減少機會主義成本。

四、我國商事職務代理權權源的再構造與解釋

商事雇員的職務代理權限與其在商事組織內部的職能范圍配置息息相關，循此邏輯，職務代理權的相關規(guī)范由此被分為兩部分，一部分由商事組織法進行權限界分，另一部分則交由商事行為法進行授權。(52)冉克平：《論商事職務代理及其體系構造》，《法商研究》2021年第1期。我國的商事職務代理制度大體上也遵循此模式，職務代理人不僅限于《公司法》等商事組織法當中(如經理制度)，在奉行民商合一、吸收部分商行為法規(guī)范的《民法典》中也有跡可循，后者主要表現(xiàn)為《民法典》第170條的規(guī)定。雖此種立法例與全球的商事立法進程趨近，(53)參見紀海龍：《現(xiàn)代商法的特征與中國民法典的編纂》，王洪亮等主編：《中德私法研究》第15卷，北京大學出版社，2017年，第5-12頁。但不可否認，現(xiàn)有規(guī)定太過簡單、單一，難以滿足職務代理權權源的層次化要求，增加法律適用上的不確定性，與之密切相關的法定代表人制度也極具爭議性，亟待立法上的再構造與重新解釋。

(一)理想化的制度構造

一部較為成熟的《商法典》可實現(xiàn)商事職務代理制度的體系化再構造，此為民商分立體例國家的常見做法，德、日最為典型。德國法中有關職務代理制度的規(guī)定主要集中在《德國商法典》第一編《商人的身份》中的第五章《經理權與代辦權》之中，計有11個條文。日本對職務代理的制度設計有別于德國，其規(guī)范客體主要為職務代理人，通過對商業(yè)雇員的規(guī)制實現(xiàn)對職務代理的制度安排。具體而言，有關職務代理制度被安置在《日本商法典》第一編《總則》第六章《商業(yè)雇員》中，共有7個條文。比較法經驗證明，職務代理人代理權來源以及其相關規(guī)則的內容豐富，絕非單個條文所能勝任，德、日均通過復數(shù)條文實現(xiàn)規(guī)則的體系化安排，這與上文中“規(guī)范授權的層次化設計”暗合。

奉行民商合一的我國《民法典》發(fā)揮著本屬于《商法典》的部分功能，可謂其具有一定的“商法品格”(54)王涌：《中國需要一部具有商法品格的民法典》，《中國法律評論》2015年第4期。的體現(xiàn)，但其主要精力仍集中于民事法規(guī)范的創(chuàng)設中，“總則”編第七章“代理”為職務代理規(guī)則留有的制度空間非常逼仄。實際上，將民商事法律關系進行一般抽象化的立法規(guī)范設計困難重重，“難以滿足商法最低限式的立法訴求”。(55)李建偉：《民法總則設置商法規(guī)范的限度及其理論解釋》，《中國法學》2016年第4期。更好的規(guī)范模式，或許是通過《商法通則》或者《商法典》之“總則”在上述現(xiàn)實困境與絕對的理想主義之間尋得出路。(56)參見蔣大興：《〈商法通則〉/〈商法典〉的可能空間？——再論商法與民法規(guī)范內容的差異性》，《比較法研究》2018年第5期。相應地，商事職務代理的代理權權源規(guī)則將會納入“商事代理”章節(jié)，規(guī)范授權的層次化目標可望達成。

(二)我國職務代理權權源在解釋論下的思路

在立法完成商事代理體系化構造之前，通過解釋論來完成《民法典》關于代理權權源的構造，是當務之急。第170條的規(guī)定能否通過體系解釋來實現(xiàn)解釋論層面的規(guī)范授權？答案是肯定的，具言之，商主體的法定代表人的代表權是典型的絕對性法律授權，商事習慣則是提供了解釋上的可能。

1.法定代表人與職務代理人的一致性

我國法定代表人的制度安排，是在借鑒蘇聯(lián)的理論實踐之基礎上得來的，最初是為了擴大國企的自主權。(57)參見方流芳：《國企法定代表人的法律地位、權力與利益沖突》，《比較法研究》1993年第3期。通常認為，法定代表人以法人之名義從事民商事法律行為時，其人格被法人人格所吸收，法定代表人的行為就是法人行為，不需要如代理般再行產生法律效果的歸屬過程，(58)參見王利明：《民法總則研究》，北京：中國人民大學出版社，2018年，第292頁。但對代表行為的效果解釋難稱完美，不僅在實踐中存在矛盾，而且也難以對立法層面的法定代表人的規(guī)定做出合理解答。《公司法》第13條規(guī)定，董事長、執(zhí)行董事或者經理均可依照章程規(guī)定擔任法定代表人，也為實踐可行之操作。設某經理依照公司章程之規(guī)定經登記而成為公司法定代表人，此后以公司名義與交易相對人締結買賣合同，是依據代表理論還是職務代理對本公司產生法律效果？此時經理所為的法律行為，似乎兼具職務代理行為和法人自我行為，構成了一定程度上的法律適用矛盾。(59)參見蔣大興、王首杰：《論民法總則對商事代理的調整——比較法與規(guī)范分析的邏輯》，《廣東社會科學》2016年第1期。另外，我國當前實在法對法定代表人代表行為的規(guī)定，亦未遵照代表理論之邏輯。依代表理論，法定代表人所從事民商事法律行為，等同于法人自己的行為，但《民法典》第61條又規(guī)定，法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人。這意味著，并非法定代表人從事的所有職務行為，均可視作法人行為，起碼對于惡意第三人來說，法定代表人的越權行為未及于法人。這也側面說明法定代表人的權限范圍與法人并不完全一致，兩者的行為在實踐中難以完全等同。(60)參見殷秋實：《法定代表人的內涵界定與制度定位》，《法學》2017年第2期。

將代表行為視作職務代理中的一類而準用職務代理規(guī)則，能夠為代表制度提供更強的法適用的生命力和法理上的說服力。如論者所說，“我國法中的代表和代理并無本質區(qū)別，代表只是一種特殊的、適用于公司領域的代理”。(61)殷秋實:《法定代表人的內涵界定與制度定位》，《法學》2017 年第2期。事實上，法定代表制度的種種特征均與職務代理相照應，其“法定性”更能在職務代理權上尋得蹤影。作為我國公司章程的必要記載事項以及工商登記事項，法定代表人具有極強的公示效力。該公示性配合法律對代表行為法律后果的直接規(guī)定，賦予了商主體內部某雇員以法定代表權，此過程完全類似于上文所述的絕對性法律授權，并且對于公司的對外業(yè)務行為，除法定代表人之外，公司法并未賦予任何其他機關以對外代表的職權，該職權全部都包含在經理的職權范圍內，經理擁有代表法人進行一切對外業(yè)務行為的權利。由此可見，我國的法定代表人與比較法視域中的經理人之間，僅存在職位設置上的微小差異，將法定代表人制度作為我國今后構建經理人代理制度的范例，未嘗不可。但也正是二者在功能上的一致性，在一定程度侵蝕了我國設置強公示性經理人職務代理權的制度空間，同時，公司法第十三條雖然明確了經理可以擔任法定代表人，但前提是董事長不擔任，否則，囿于該身份唯一性的固有鐵律，經理身份便會陷入懸疑。(62)趙旭東，《再思公司經理的法律定位與制度設計》，《法律科學》2021第3期。所以，如何在扶正經理人職務代理權的同時，平衡其與“強勢”法定代表權之間的關系，是待深入研究的問題。

2.“法律規(guī)定+習慣補充”授予職務代理權

應然層面，職務代理權應通過規(guī)范授權的不同方式來實現(xiàn)權源的層次化，但我國目前的相關規(guī)定卻稍顯單一，未對不同職位雇員的職務代理權做出界分。同時，我國關于職務代理的規(guī)定被放置在了“代理”章中的“委托代理”項下，難免會生出“職務代理權的產生方式等同于委托代理權”的誤解。因此，需要在我國法語境下為規(guī)范授予職務代理權提供解釋論依據。在對職務代理權源進行層次化界分之前，首先要對第170條的適用范圍做出限縮解釋，該條文將職務代理不當?shù)財U充至了全部的組織類型，其中包括了非商組織。然而，機關法人等非商組織的設立目的與職務代理這一更為高效的商事代理制度的法政策目標迥異，應將其從職務代理的主體范圍中剔除，其所從事的個別交易行為另行適用委托代理即可。(63)參見楊秋宇：《融貫民商：職務代理的構造邏輯與規(guī)范表達——〈民法總則〉第170條釋評》，《法律科學》2020年第1期。

回到商事職務代理。一般認為，《民法典》第170條未對總經理、副總經理、部門總監(jiān)、分公司經理、業(yè)務經理、業(yè)務員等層次差異明顯的職務代理人的職務代理權權限加以區(qū)分，這種職務代理的立法體例極為少見?！兜聡谭ǖ洹穼⒉煌殑沾砣说拇頇嘞拮髁肆⒎▽用娴膮^(qū)隔，第49條規(guī)定經理人可以從事營業(yè)所需的一切種類的行為和法律行為，但除非有特別授權，不得讓與土地或為其設定負擔；代辦人則可根據第54條代理商主體從事其所負責范圍內的一定種類的行為；店鋪或公共倉庫的職員則僅能從事第56條所規(guī)定的“通常所發(fā)生的出賣和受領”行為。同樣采形式上民商合一的臺灣地區(qū)“民法典”，也通過五個條文(第553條至第557條)對經理的職務代理權限予以特別規(guī)定。我國學者同樣為職務代理的權源體系化做出了不懈的努力，在中國商法學研究會2017年發(fā)布的《中華人民共和國商法通則》立法建議稿以專門章節(jié)(第八章《經理與其他商業(yè)雇員》)規(guī)定職務代理制度，該章將職務代理人分為經理(第73、74條)、業(yè)務代表(第78、79條)與營業(yè)員(第80條)，并分別對其代理權限范圍進行界定，是對職務代理權層次化設計的有益嘗試，但可惜的是，當前《商法通則》的立法進程被擱置。

這種情況下，通過商事習慣對一般性規(guī)定的補充與解釋，可以達到規(guī)范授予職務代理權的多樣化要求。商事習慣經由《民法典》第10條而被引入為法源，(64)參見陳彥晶：《商事習慣之司法功能》，《清華法學》2018年第1期。依據該條規(guī)定，法律先于習慣而適用，在存有法律漏洞的情形下，得適用習慣(包括商事習慣)?！睹穹ǖ洹返?70條將職務代理權的范圍限于“職權范圍內的事項”，但如何判斷“職權范圍”卻未予規(guī)定。究竟是按照商主體與職務代理人間的雙方約定，還是依照社會主體對職位所具有職權的一般觀念，立法者的立意難以知曉?！胺山忉屢晕牧x為限，超出文義則屬于漏洞補充(法律續(xù)造)的范疇。”(65)于飛：《民法總則法源條款的缺失與補充》，《法學研究》2018年第1期。既然文義解釋也難以解決《民法典》第170條的“職權范圍”的含義，此時商事習慣理應“挺身而出”彌補法律缺位。循商事慣例，在一般的商事交往中，相對人對特定職位的職務代理人的應有權限具有較為統(tǒng)一的認識，僅依本人與職務代理人間約定的限制來排除相應的代理權，有違商事交易習慣。故而，“職權范圍”應遵循商人的一般交易習慣加以理解。例如，商鋪經理簽訂店鋪租賃合同的職權即便存在內部限制，但由于“經理可從事經營所需的一切行為”的商事習慣的存在，此時仍應依照有權代理認定其效力。再如，公司總部辦公室主任簽訂采購日常辦公用品的買賣合同的職權，也被視為其應有職權；作為對比，其簽訂出售公司辦公大樓的買賣合同則需要公司的特別授權。據此，有理由相信《民法典》第170條規(guī)定的“職權范圍內的事項”的含義能夠在任何一個交易場景下得到符合市場交易慣行的正確解讀。通過“法律規(guī)定+習慣補充”所形成的規(guī)范授權模式，既符合職務代理人權限多樣化要求，又未僭越現(xiàn)行法。當然，商事習慣的補充僅在一般法與商事特別法均未對職務代理人的職權范圍規(guī)定時適用，如前文所提到的公司經理代理權的范圍，如《公司法》有特別規(guī)定的(如第16條、第148條明確規(guī)定公司法定代表人、經理個人都不享有以公司名義簽訂對外擔保合同的職權的)，此情形下便不需通過商事習慣越位補充。

結 論

商事職務代理與民事意定代理走過了不同的發(fā)展路徑，兩者素有差異化的制度價值，代理權權源構造懸殊。兩種代理制度的代理權權源分析本本不應遵從同一邏輯結構，對意定代理權產生方式不假思索的套用，僅會為職務代理尤其商事職務的代理權源研究增添不必要的困難。商事交易的完成，基本上源自相對人對職務代理人權利外觀的信賴，法律規(guī)范及商事習慣所框定的職務代理權內容起到了較強的公示作用，形成了交易所需之權利外觀，深為商事交易實踐所依賴與支持，直接授予了職務代理權。

受限于我國制定法的缺漏，通過法律的層次化設計授予職務代理權，在短期內尚難以實現(xiàn)。借助于商事習慣這一載體，利用法律漏洞的填補規(guī)則，便可在解釋論上完成法律規(guī)范對職務代理權的多元化授權。但僅在解釋論層面上探討規(guī)范授予職務代理權的制度空間，非為長久之計，商事一般法及其配套制度(如商事登記制度)的完善仍然在路上。