●馮 輝

一、問題的緣起

近年來，金融機構的適當性義務問題已成為我國金融市場監(jiān)管與金融糾紛解決中的熱點與難點，此義務“是規(guī)范金融商品交易機構業(yè)務活動和保護投資者或金融消費者的一系列規(guī)則和措施的總稱”，〔1〕黃愛學：《論我國金融期貨投資者適當性制度》，載《北方民族大學學報（哲學社會科學版）》2016 年第3 期，第137 頁。具體是指金融機構在向消費者銷售產品和提供服務（以下簡稱“金融產品”）的過程中應當“將適當?shù)漠a品銷售給適當?shù)耐顿Y者”。針對當下金融糾紛多發(fā)、金融消費者維權困難的境況，“尤其需要明確以遏制金融產品不當銷售、合理分配交易風險為宗旨的適當性義務規(guī)則的建構，以打造交易者各負其責的理性交易環(huán)境?！薄?〕王銳：《論金融機構的適當性義務——基于行為要件的分析》，載《北方法學》2014 年第4 期，第44 頁。盡管立法機關和行政機關加快了對適當性義務的規(guī)則供給，但相關法律規(guī)范對金融機構適當性義務的規(guī)定結構較為零散、內容不甚明確，以至于實操性不強。〔3〕例如，證監(jiān)會2016 年頒布了《證券期貨投資者適當性管理辦法》（以下簡稱《證券期貨管理辦法》）、銀保監(jiān)會2018 年頒布了《商業(yè)銀行理財業(yè)務監(jiān)督管理辦法》（以下簡稱《銀行理財管理辦法》）等。為此，2019年11 月，最高人民法院發(fā)布了（第九次）《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民會議紀要》），在第72～78 條對金融機構（其稱為“賣方機構”）適當性義務的司法適用作出了具體規(guī)定，同時對適當性義務的規(guī)則結構進行了初步構建。作為一項司法政策，《九民會議紀要》是當前司法機關審理相關案件的指引，也是未來制定司法解釋的基礎，對其展開系統(tǒng)學理回應十分必要。〔4〕目前學界關于金融機構適當性義務的研究多以早期文獻為主，《九民會議紀要》頒布后，鮮有針對性、系統(tǒng)性和回應性的研究。而且，既有研究也多側重于對金融機構適當性義務具體規(guī)則及某一部分規(guī)則的分析，對其內涵的法理基礎和整體的規(guī)則結構尚缺乏深入洞察與闡述。

規(guī)則取決于理念。金融機構適當性義務的提出及其制度化、司法化推進實際上體現(xiàn)了金融監(jiān)管理念從形式法治向實質法治的重要轉變。在實質法治的理念下理解和剖析金融機構適當性義務的法理基礎和規(guī)則結構，能為其規(guī)則及其適用層面的完善奠定基礎?；谧浴毒琶駮h紀要》實施以來金融機構適當性義務糾紛以其作為審判依據(jù)的相關判例已經出現(xiàn)的現(xiàn)況，本文擬對《九民會議紀要》關于我國金融機構適當性義務的新規(guī)定及其在司法實踐中的存在問題作一全面剖析，就金融機構適當性義務的法律構造及其在司法適用中的完善提出具體建議，以期對提高金融糾紛解決效率及促進金融市場監(jiān)管改革有所助益。

二、金融機構適當性義務的法理基礎與規(guī)則結構

（一）金融機構適當性義務的法理基礎

長期以來，我國金融監(jiān)管法治建設的理念在整體上偏重于形式法治的價值取向。形式法治與實質法治是兩種有所聯(lián)系但又存在重要差別的法治觀念，各有其相應的規(guī)則體系?！?〕參見李桂林：《實質法治：法治的必然選擇》，載《法學》2018 年第7 期，第71 頁。總體而言，形式法治理念的核心是“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”，在法律規(guī)則的內容上強調應當經由合法程序而生成，一般不對規(guī)則的合理性進行立法程序以外的獨立判斷，同時高度強調執(zhí)法和司法的嚴格性、威懾性和有效性。與之相較，實質法治的核心是“良法善治”，雖也重視法治的形式主義價值，但更重視規(guī)則的合理性（即實質合法性）?！?〕參見史際春、胡麗文：《政策作為法的淵源及其法治價值》，載《蘭州大學學報（社會科學版）》2018 年第4 期，第156 頁。實質法治理念主張將法律規(guī)則視作經濟與社會發(fā)展的內生要素，要求立法遵循市場規(guī)律，重視法律規(guī)則的實際效果，并根據(jù)實際效果及時調整規(guī)則內容，而非依賴形式主義化的執(zhí)法和司法機制?！?〕參見江必新：《論實質法治主義背景下的司法審查》，載《法律科學》2011 年第6 期，第47 頁。

在風險社會的大背景下，組織和個人對于法律治理的需求正日益呈現(xiàn)社會整體利益最大化與精準治理并重的特點。社會整體利益最大化是經濟法的基本原則，是現(xiàn)代經濟和社會發(fā)展對法律治理的要求，也是經濟法作為整體主義法律治理機制的意義和價值所在。〔8〕參見蔣悟真、李晟：《社會整體利益的法律維度——經濟法基石范疇解讀》，載《法律科學》2015 年第1 期，第45 頁。精準治理在精神內核上與經濟法的實質公平原則相通，其“內涵在于對治理底層的個體化信息精準把握和歷史最佳政策集合的推理生成基礎上的政策供給與需求的及時、精準的匹配”?！?〕李大宇、章昌平、許鹿：《精準治理：中國場景下的政府治理范式轉換》，載《公共管理學報》2017 年第1 期，第6 頁。因其與民主和法治建設對政府積極有效作為、保護公民特別是弱勢群體權利的要求相符，精準治理近年來在政府公共管理改革中受到各級政府的高度重視和推廣。但需注意的是，社會整體利益最大化與精準治理存在邏輯上的緊張關系，二者均要求政府的積極作為，但前者往往要求政府基于整體利益而對個體利益進行價值排序、整合乃至取舍，后者則要求政府對于類型化的個體合法利益訴求均予以承認和保護，并在具體場景中強化弱勢個體的利益生產和損害救濟，實現(xiàn)社會整體利益內部的結構調整和再分配。當然，就實踐需要而言，二者均為現(xiàn)代經濟和社會發(fā)展所不可或缺，可以實現(xiàn)社會整體利益最大化與精準治理并重，理應成為現(xiàn)代法律治理的精神內核與制度目標。其具體內涵及要求包括兩方面：一是要求法律規(guī)則以及背后的政府治理能夠平衡協(xié)調各類市場主體之間的利益沖突，通過保護和促進增量利益實現(xiàn)社會整體利益的最大化；〔10〕See Tyler, John E. III, Giving Priority to Social Good and Public Benefit with Meaningful Accountability There to: “Diあerentiated Social Good” and the Social Primacy Company, UMKC Law Review, Vol.88, No.4, Summer 2020, p. 970.二是要求其能夠對具體經濟與社會情境下組織和個人的差異化利益訴求實施精準治理，針對不同市場主體間的具體交易地位和處境，合理分配相應的權利與義務，有效防控風險，及時救濟當事人權益。這都在客觀上要求政府治理及其相應的法治建設應遵循實質法治的要求。

金融機構的適當性義務正是金融監(jiān)管理念從形式法治轉向實質法治的典型體現(xiàn)，其核心是強調金融機構負有義務將適當?shù)慕鹑诋a品（或服務，下同）銷售給適當?shù)耐顿Y者。在形式上，金融產品交易的本質仍屬于買賣合同，在風險自負的金融市場交易理念下，金融機構作為賣方只需遵守《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）和《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）中的誠實信用、合同訂立與履行、格式條款、違約賠償?shù)纫?guī)則（尤其是不得欺詐、如實告知等義務）即可，并無義務保證金融產品及特定交易合同中的金融消費者均為“適當”。〔11〕相對于重視當事人形式平等地位的《民法典》合同法律規(guī)范而言，《消法》承認消費者實際上的弱勢地位并給予傾斜性保護（如懲罰性賠償、消費者后悔權等），因此一般被認為是經濟法實質公平理念的體現(xiàn)，也與實質法治的理念相契合。不過對于金融消費者而言，《消法》所蘊含的實質公平和實質法治理念并不全面，其傾斜性保護主要側重于消費者權益受到損害后的事后救濟，是經營者與消費者之間的一種存量利益分配。更全面、更符合金融交易客觀規(guī)律和金融消費者真實訴求的做法是以公私融合的金融法對交易行為本身進行干預，通過促進交易內容的合理性實現(xiàn)交易的增量利益，在滿足金融消費者福利的基礎上增加社會整體利益?？陀^上說，在金融消費風險與收益對等、金融市場瞬息萬變的情景下，要求金融機構承擔適當性義務，并以金融消費者是否受到損失作為評判金融機構是否履行了適當性義務（采取結果主義標準），實際上會抑制金融機構供給金融產品（特別是高收益產品）的意愿，從而減少金融消費者獲益的可能，導致社會福利受到損害。〔12〕參見應飛虎：《消費者立法中的信息工具》，載《現(xiàn)代法學》2019 年第2 期，第124 頁。此際就需要從社會整體利益最大化和精準治理并重的實質法治角度來平衡金融交易雙方的利益，針對金融交易的內在特點，分配雙方的權利（收益）和義務（風險）。

從實踐的角度來看，金融交易的專業(yè)性容易導致買賣雙方的信息處境存在較為明顯的不對等問題，金融消費者缺乏足夠的風險識別能力。而且傳統(tǒng)的存款類、貨幣基金類金融產品已無法滿足民眾的投資需求，適合一般金融消費者投資的產品在數(shù)量上總體有限，金融市場整體上處于供小于求的狀態(tài)，加上金融產品交易中廣泛存在的誘導性銷售，金融消費者實際上并無充分的選擇權。〔13〕See Roy J. Girasa, Richard J. Kraus, Jessica A. Magaldi, Metropolitan Life and the Shadow Banking Controversy: Non-Bank Investment Alternatives to Traditional Banking, 35 North East Journal of Legal Studies （2016）, p. 76.從監(jiān)管的角度而言，金融機構自證不存在欺詐行為、嚴格履行了格式條款及格式合同訂立中的法定義務相對較為容易，但實際的交易結果對于金融消費者個體而言往往并不公平，也不利于對市場整體風險的防控。〔14〕參見劉迎霜：《我國金融消費者權益保護路徑探析——兼論對美國金融監(jiān)管改革中金融消費者保護的借鑒》，載《現(xiàn)代法學》2011 年第3 期，第93 頁。在形式法治的規(guī)則框架下，由于缺乏具體、合理的適當性義務規(guī)則依據(jù)，執(zhí)法者難以識別金融機構的違法性，法官也難以作出有利于社會整體利益最大化和精準治理的判決，最終往往由執(zhí)法機關依據(jù)結果主義標準，對引發(fā)涉眾型糾紛的金融機構及其產品“一禁了之”，這同樣會妨礙行業(yè)的整體發(fā)展和消費者福利?！?5〕參見宋輝：《金融司法的金融監(jiān)管功能及其權力界限》，載《大連理工大學學報（社會科學版）》2022 年第2 期，第98 頁。是故，只有采取實質法治的理念，針對金融交易的特殊性創(chuàng)設獨立的金融機構適當性義務，在符合市場交易規(guī)律的前提下合理增加金融機構的審慎和注意義務，才能從根本上防控交易風險、減少交易成本，〔16〕See Giuliano G.Castellano, Alain Jeunema?tre, Bettina Lange, Reforming European Union Financial Regulation: Thinking through Governance Models, 23 European Business Law Review 3 （2012）, p. 419.避免事后解決糾紛的高成本、低效率和分散化。通過市場主體交易環(huán)節(jié)的權利與義務分配，實現(xiàn)社會整體利益最大化和精準治理的兼顧?！?7〕See Abrenica, Joy V, Balancing Consumer Welfare and Public Interest in Competition Law, Asian Journal of WTO and International Health Law and Policy, Vol.13, No.2, September 2018, p. 449.以上就是金融機構適當性義務的法理基礎。

（二）金融機構適當性義務的規(guī)則結構

法治是理念與規(guī)范的統(tǒng)一，科學的理念離不開規(guī)則的有效轉化。實質法治理念要求金融機構適當性義務的具體規(guī)則也應當具備框架完備、邏輯嚴謹?shù)捏w系和結構，包括實體性規(guī)則與程序性規(guī)則。整體上言，適當性義務實體性規(guī)則的核心是構建金融機構是否履行了適當性義務的判斷標準，包括適當性義務的適用范圍、金融機構對金融產品及金融消費者進行風險評估和風險承受能力評估的義務及其履行標準、金融機構的告知義務、違反適當性義務的法律責任主體及內容，以及金融機構的免責情形等；程序性規(guī)則主要包括金融交易糾紛發(fā)生后當事人提起民事訴訟時，涉及的舉證責任分配、損失賠償數(shù)額確定等問題。

針對適當性義務，《九民會議紀要》分別規(guī)定了其適用范圍、法律依據(jù)、責任主體、舉證責任分配、告知說明義務、損失賠償數(shù)額和免責事由，為法院在金融消費糾紛案件中適用適當性義務確立了較為詳細的規(guī)則，也初步構建了金融機構適當性義務的規(guī)則結構。

在實體性規(guī)則層面，適當性義務適用于金融機構（《九民會議紀要》稱為“賣方機構”，〔18〕在嚴格意義上，《九民會議紀要》規(guī)定的“賣方機構”的外延要廣于正式的持牌金融機構。比如，有些理財產品的銷售者僅是金融中介服務組織，也屬于《九民會議紀要》規(guī)定的賣方機構，卻不屬于金融法律規(guī)范中規(guī)定的各類金融機構。當然，這一差異并不涉及本文的核心觀點，為便于論述，本文統(tǒng)一以金融機構代稱，只在必要時作出區(qū)分。包括金融產品發(fā)行人、銷售者、金融服務提供者）向金融消費者推介、銷售銀行理財產品等“高風險等級金融產品”，以及為其參與融資融券等“高風險等級投資活動”提供服務。適當性義務的內容包括了解客戶、了解產品、將適當?shù)漠a品銷售給適合的金融消費者，以合同法（現(xiàn)為《民法典》中的合同法律規(guī)范——筆者注）、證券法、證券投資基金法、信托法等法律規(guī)定的基本原則和國務院發(fā)布的規(guī)范性文件為主要依據(jù)，同時參照適用監(jiān)管機構制定的部門規(guī)章。違反適當性義務的責任主體包括金融產品的發(fā)行人和銷售者，金融消費者既可請求發(fā)行人賠償，也可請求銷售者賠償。法院應當根據(jù)產品、投資活動的風險和金融消費者的實際情況，綜合理性人能夠理解的客觀標準和金融消費者能夠理解的主觀標準來確定金融機構是否已經履行了告知說明義務，同時明確金融機構不能僅以消費者手寫諸如“本人明確知悉可能存在本金損失風險”等內容主張其已經履行了告知說明義務。金融機構的免責事由包括兩個方面：一是因金融消費者故意提供虛假信息、拒絕聽取金融機構的建議等自身原因導致其購買產品不適當；二是金融機構能夠舉證證明根據(jù)金融消費者的既往投資經驗、受教育程度等事實，適當性義務的違反并未影響金融消費者作出自主決定。

在程序性規(guī)則層面，一是對適當性義務履行的證明實行舉證責任倒置，即金融機構不能提供其已經建立了金融產品的風險評估及相應管理制度，對金融消費者的風險認知、風險偏好和風險承受能力進行了測試，向金融消費者告知產品的收益和主要風險因素等相關證據(jù)的，應當承擔舉證不能的法律后果；二是確定了金融機構違反適當性義務的賠償標準，即金融機構應當賠償金融消費者所受的實際損失，包括本金損失和利息損失（按照同期同類存款基準利率計算）。申言之，在金融機構存在欺詐的情況下，金融消費者不得依據(jù)《消法》要求懲罰性賠償，此時利息損失的計算可選擇合同文本中載明的預期收益率、業(yè)績比較基準或者類似約定作為依據(jù)；在合同沒有約定的情況下，以廣告宣傳資料中載明的類似表述作為依據(jù)；在合同及資料均無法作為依據(jù)時，以全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率（LPR）作為依據(jù)。

三、實質法治理念下金融機構適當性義務現(xiàn)行規(guī)則的反思

承前所述，《九民會議紀要》構建了適當性義務的基本規(guī)則結構，但其實際內容仍然體現(xiàn)出較為明顯的形式法治理念。這主要歸因于其受到頒行前各級人民法院在審理金融交易糾紛時已經形成的路徑依賴的影響，妨礙了救濟金融消費者權益、塑造行業(yè)秩序、構建繁榮且可持續(xù)的金融交易市場等多個目標的實現(xiàn)，〔19〕參見魯籬：《論金融司法與金融監(jiān)管協(xié)同治理機制》，載《中國法學》2021 年第2 期，第191 頁。故而有必要在實質法治理念下予以反思。

（一）適用范圍與法律依據(jù)缺乏頂層設計

目前有關金融機構適當性義務實體規(guī)則的規(guī)定主要散見于各項法律規(guī)范（包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章及其他規(guī)范性文件）中，導致具體的適用范圍即哪些金融產品應適用適當性義務，以及不同產品應遵守適當性義務的具體內容，均十分模糊。

就適用范圍而言，從金融機構的角度來說，適當性義務應屬于限縮性義務，即沒有法律規(guī)范的明確規(guī)定，具體的適當性義務不能成立。金融消費者也是消費者，其能夠根據(jù)《中華人民共和國產品質量法》（以下簡稱《產品質量法》）、《消法》主張自己的權利，換言之，金融機構的義務也應以《產品質量法》《消法》作為依據(jù)，但因上述法律規(guī)范并未規(guī)定適當性義務，故金融機構的適當性義務只能以現(xiàn)有法律規(guī)范明確規(guī)定的適用范圍為準。從消費者的角度來看，適當性義務應屬于擴張性義務，即只要是金融產品，就可以類推適用?！敖鹑陬I域的投資者不但在與金融機構的交易中處于弱勢地位，而且具有一定的異質性，導致投資者在信息獲取和應用上處于弱勢。”〔20〕楊東、武雨佳：《智能投顧中投資者適當性制度研究》，載《國家檢察官學院學報》2019 年第2 期，第14 頁。從精準治理的理念出發(fā)，金融產品具有一般產品不具有的特性，所以對金融產品消費者的權益保護需要超越《產品質量法》《消法》的規(guī)定，為金融機構增設額外義務，適當性義務就屬于這樣一種義務?！毒琶駮h紀要》規(guī)定的適用范圍是“銀行理財產品、保險投資產品、信托理財產品、券商集合理財計劃、杠桿基金份額、期權及其他場外衍生品等高風險等級金融產品”和“融資融券、新三板、創(chuàng)業(yè)板、科創(chuàng)板、期貨等高風險等級投資活動”，從文義上看，體現(xiàn)了廣泛適用的傾向。但是，“高風險等級”究竟是一種強調還是一種限定，為適用范圍上可能發(fā)生的爭議留下了隱患。比如，《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（證監(jiān)會，2014）規(guī)定的私募投資基金產品在發(fā)行和銷售實踐中引發(fā)了大量的金融消費糾紛，該辦法雖然有“合格投資者”的相關規(guī)定，但是未明確規(guī)定適當性義務，那么投資者能否主張直接適用《九民會議紀要》的規(guī)定便會存在疑問?！?1〕在司法實踐中，法院在私募基金產品的適當性義務糾紛中適用《九民會議紀要》，呈現(xiàn)與銀行理財產品、保險投資產品、信托理財產品、券商集合理財計劃等產品一體適用的傾向，但尚未見有專門的論證。參見“李寶英、深圳德?；鸸芾碛邢薰镜冉鹑谖欣碡敽贤m紛案”［廣東省深圳市羅湖區(qū)人民法院（2020）粵0303 民初2061 號民事判決書］、“丁懿、德邦創(chuàng)新資本有限責任公司金融委托理財合同糾紛案”［上海市浦東新區(qū)人民法院（2020）滬0115 民初15500 號民事判決書］ 等。但是，對于質押式證券回購產品，則出現(xiàn)了法院排除適用《九民會議紀要》適當性義務規(guī)定的判例。參見“李慧珍、師莉股權質權糾紛案”［廣東省高級人民法院（2020）粵民終425 號民事判決書］，法官在本案判決中未認可金融消費者提出的適用《九民會議紀要》 適當性義務規(guī)定的請求，但未說明理由。

法律依據(jù)方面存在的問題與適用范圍相似，由于實體法層面未統(tǒng)一規(guī)定各類產品中適當性義務的具體內容，作為司法機關制定的裁判規(guī)則指南的《九民會議紀要》選擇了“法律—行政法規(guī)—部門規(guī)章”作為適當性義務的法律依據(jù)體系。不過鑒于我國金融監(jiān)管立法的滯后性以及“效力倒掛”現(xiàn)象（法律規(guī)范的效力等級越高，內容就越趨于原則性和一般性，效力的直接性就會越弱），《九民會議紀要》強調的“在與法律和行政法規(guī)不相抵觸的情況下參照適用部門規(guī)章、規(guī)范性文件”，也即對“下位法違反上位法”的擔憂估計發(fā)生的機會不多，相反，監(jiān)管規(guī)則缺位、不同監(jiān)管規(guī)則之間的沖突問題可能較為頻繁?！傲⒎ǖ乃槠瘜е律鐣杀究傮w增加”，〔22〕李東方、馮睿：《投資者適當性管理制度的經濟和法律分析》，載《財經法學》2018 年第4 期，第42 頁。盡管解決這個問題在根本上需要依賴立法機關和行政機關，但在缺乏頂層設計的情況下司法機關該如何應對也是目前亟待解決的問題。

（二）責任主體間連帶責任不明確，舉證責任與告知說明義務的實效存疑

從文義來看，《九民會議紀要》對違反適當性義務責任主體的規(guī)定有些模糊?！敖鹑诋a品發(fā)行人、銷售者未盡適當性義務，導致金融消費者在購買金融產品過程中遭受損失的，金融消費者既可以請求金融產品的發(fā)行人承擔賠償責任，也可以請求金融產品的銷售者承擔賠償責任”的規(guī)定已經明確了發(fā)行人與銷售者之間的連帶責任，但同時又規(guī)定（金融消費者）“還可以根據(jù)《民法總則》第167 條（現(xiàn)為《民法典》第167 條，內容一致）的規(guī)定，請求金融產品的發(fā)行人、銷售者共同承擔連帶賠償責任”。第167 條“代理人知道或者應當知道代理事項違法仍然實施代理行為，或者被代理人知道或者應當知道代理人的代理行為違法未作反對表示的，被代理人和代理人應當承擔連帶責任”的規(guī)定，給發(fā)行人與銷售者之間的連帶責任增加了“主觀惡意”這一條件（對另一方的過錯知情）。在實踐中，金融產品發(fā)行人或者同時也是銷售者（比如，銀行理財產品），或者與銷售者之間存在代理關系（比如，商業(yè)銀行代售保險和基金產品即通道業(yè)務），既然已經明確了包括發(fā)行人和銷售者在內的所有金融機構均負有適當性義務，再以雙方明知或應知對方的過錯作為承擔連帶責任的前提，不僅在邏輯上存疑，而且在具體適用時也難免會產生爭議。〔23〕比如，在“解應根與上海宸瀚財富投資管理有限公司等其他侵權責任糾紛案”［上海市第一中級人民法院（2021）滬01 民終12527 號民事判決書］中，法官就認為，“金融投資領域中，要求管理人與銷售者承擔適當性義務以及連帶賠償責任是基于管理人與銷售機構之間所形成的委托代理關系”，并以所涉案件不存在委托代理關系為由，拒絕了原告關于被告應履行適當性義務及相關賠償責任的主張。

關于舉證責任分配，考慮到金融機構與金融消費者之間的信息不對稱和保護金融消費者的制度原理，舉證責任倒置是情理之中的制度安排。“傳統(tǒng)上的形式平等主義與意思自治理論，已經無法保證金融衍生產品的公平交易?！薄?4〕顏延、倪剛：《投資者保護與金融機構的適當性義務——以金融衍生產品銷售為例》，載《學?！?013 年第3 期，第132 頁。不過慮及金融消費產品購買合同的內容基本都是格式條款，金融機構享有規(guī)則制定和適用的主導權，在履行適當性義務上承擔舉證責任并不會增添金融機構的負擔。程序正義離不開實體正義的支撐，經營者承擔舉證責任（即舉證責任倒置）在相似領域的民事糾紛解決規(guī)則中已屬多見，不必過多突出在適當性義務上實行舉證責任倒置的意義，〔25〕參見姚佳：《“金融消費者”概念檢討——基于理論與實踐的雙重坐標》，載《法學》2017 年第10 期，第183 頁。關鍵在于如何確定適當性義務的具體內容。從《九民會議紀要》的規(guī)定看，只要金融機構已經建立了產品的風險評估及相應管理制度，對金融消費者的風險認知、風險偏好和風險承受能力進行了測試，向金融消費者告知了產品的收益和主要風險因素，就應當認定適當性義務已得到履行。在司法機關沒有立法權、各類金融產品適當性義務的實體法客觀上無法統(tǒng)一的約束下，找出司法適用層面的共性，不失為一種務實的考量。但是，這種偏重形式性規(guī)則的制度設計，在金融機構主導交易規(guī)則制定及適用的情況下，能否以及能在多大程度上確保金融消費者在充分了解相關金融產品、投資活動的性質及風險的基礎上作出自主決定，無疑具有很大的不確定性。〔26〕比如，在“余新社、湘財證券股份有限公司等合同糾紛案”中［湖南省長沙市中級人民法院（2021）湘01 民終3846 號民事判決書］中，消費者余某參與“風險承受能力問卷測試”的結果是穩(wěn)健型，“客戶風險承受能力評估結果告知函”中勾選擬投資品種時未勾選“融資融券”。隨后余某填寫了《融資融券業(yè)務投資者教育訪談錄》《融資融券業(yè)務知識測試試卷》《融資融券交易風險揭示及合同講解確認書》等文件，并完成了征信合格評估。后因實施融資融券交易發(fā)生近千萬的巨額虧損而主張湘財證券未履行適當性義務，核心理由是自己在告知函中勾選的擬投資品種與自己實際從事的投資品種不一致。湘財證券辯稱，只要余某測試結果符合監(jiān)管規(guī)定及其內部制度的準入資格，二者不一致不能否定余某構成融資融券業(yè)務的適當性客戶。一審和二審法院的核心觀點是，沒有法律法規(guī)規(guī)定穩(wěn)健型投資者不可以開通融資融券業(yè)務，余某在告知函中做出的選擇是湘財證券用于風險承受能力測試的參考問題之一，而不是關于具體投資范圍的約定，不能以此否定余某后續(xù)為辦理融資融券業(yè)務而作出的系列意思表示的真實性，并據(jù)此判定湘財證券履行了適當性義務。此案判決是否合理需要進一步考究案件細節(jié)及各方證據(jù)，但法院的判決理由反映出舉證責任倒置的功能在形式主義法治觀的作用下被抑制，法官審判的側重點更多仍在于金融機構履行適當性義務的形式而非內容。

同樣的問題也適用于告知說明義務。如果將告知說明義務界定為一種形式和結果，那么其履行并不會對金融機構形成重要約束。規(guī)定金融機構不能僅以金融消費者手寫“本人明確知悉可能存在本金損失風險”等主張自己已經履行了告知說明義務，固然有助于強化金融機構的注意義務，但若僅以此促使金融機構列出更多的條款，將已經建立了風險評估及相應管理制度，已經對金融消費者的風險認知、風險偏好和風險承受能力進行了測試，已經向金融消費者告知了產品的收益和主要風險因素等一并羅列，最后再要求投資者簽名確認，似乎與前者并無本質區(qū)別?！?7〕從司法實踐來看，金融機構是否履行了告知說明義務（核心內容是風險提示）的判斷標準是糾紛的焦點所在。特別是當前手機客戶端購買、視頻遠程購買等更加程序化、便捷化的非現(xiàn)場交易日益普遍，金融機構往往以自己組織了風險承受能力調查問卷，以格式條款提示了風險，以彈窗提醒、視頻錄制、消費者手抄風險提示內容、消費者電子簽名等為由主張自己已經履行了告知說明義務，但金融消費者則主張金融機構沒有在特定的產品交易（尤其是金額、復雜性、風險程度等內容）中采取與自身情況相匹配（尤其是在一些消費者年齡較大、文化程度較低的案件中）的風險提示及告知說明義務，相反卻采取了很多誘導性的銷售措施，以及在非現(xiàn)場交易環(huán)境下風險提示流于形式主義。從判決來看，法院普遍支持金融機構的主張。參見“崔碧堅與中融國際信托有限公司金融委托理財合同糾紛案”［北京金融法院（2021）京74 民終478 號民事判決書］、“何滌非與平安銀行股份有限公司北京花園路支行金融委托理財合同糾紛案”［北京金融法院（2021）京74 民終718 號民事判決書］等?！皬娬{賣者有責，是揭開買者自負這一形式正義溫情脈脈的面紗、追求實質正義并保護衍生品投資者的內在要求。”〔28〕鮑彩慧：《衍生品交易中買者自負向賣者有責的嬗變——以投資者適當性民事責任為視角》，載《上海金融》2017 年第12期，第77 頁。從文義上看，《九民會議紀要》關于“人民法院應當根據(jù)產品、投資活動的風險和金融消費者的實際情況，綜合理性人能夠理解的客觀標準和金融消費者能夠理解的主觀標準來確定金融機構是否已經履行了告知說明義務”的規(guī)定，似不止于形式和結果，而是涵蓋了內容和過程，但又顯得語焉不詳。由于在舉證責任中已經明確金融機構有義務“向金融消費者告知產品的收益和主要風險因素等相關證據(jù)”，在告知說明義務履行標準上的模糊很有可能會妨礙對金融機構適當性義務履行的判斷。

（三）損失賠償?shù)挠嬎惴绞接写倪M

其一，將實際損失界定為損失的本金和利息，而利息則按照央行規(guī)定的同期同類存款基準利率計算不甚合理。貸款市場報價利率高于存款基準利率，但之所以將利息損失界定為存款基準利率而不是貸款市場報價利率，應該是考慮到后續(xù)條款規(guī)定了當金融機構存在欺詐而合同文本及廣告宣傳資料中均未載明預期收益率、業(yè)績比較基準或者類似約定及表述時，對金融消費者的賠償標準是“按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算”。換言之，金融機構沒有欺詐時的賠償標準（存款基準利率）應低于其存在欺詐時的賠償標準（貸款市場報價利率）。但是，購買金融消費產品并不屬于儲蓄行為而屬于投資行為，適當性義務對金融機構的要求顯然高于《民法典》規(guī)定的合同法上的一般注意義務?！笆虑暗摹L險揭示’和事后的‘法律救濟’應當受到同等的高度重視”，〔29〕曾洋：《投資者適當性制度：解讀、比較與評析》，載《南京大學學報（哲學?人文科學?社會科學版）》2012 年第2 期，第86 頁。在金融機構違反了適當性義務的情況下，只賠償本金和以存款基準利率計算的損失，對金融消費者損失的“賠償”屬性體現(xiàn)不夠?！?0〕金融消費產品紛繁復雜，發(fā)行機構、銷售機構、管理機構名目不一、身份多有交叉重疊，消費者很難辨別。如果在認定金融機構違反適當性義務的情況下，在損失賠償上不突出懲罰屬性，無疑將顯著削弱適當性義務規(guī)則對消費者的救濟意義。在“中國工商銀行股份有限公司邵陽北塔支行、李明超金融委托理財合同糾紛案”［湖南省邵陽市中級人民法院（2021）湘05 民終2858 號民事判決書］、“中國工商銀行股份有限公司邵陽北塔支行、丁光清金融委托理財合同糾紛案”［湖南省邵陽市中級人民法院（2021）湘05 民終2854 號民事判決書］、“中國工商銀行股份有限公司邵陽北塔支行、程小玲金融委托理財合同糾紛案”［湖南省邵陽市中級人民法院（2021）湘05 民終2850 號民事判決書］等系列案件中，消費者在銀行購買了一款委托第三方購買的結構化證券投資集合資金信托計劃，審判法官均以金融消費者“在購買產品時應當知道銀行并非受托人”為由認定消費者存在過錯，并要求銀行僅承擔因未履行適當性義務而導致的消費者本金損失，利息損失由消費者自行承擔。

其二，金融機構存在欺詐時的損失賠償計算方式不甚合理。目前對此的規(guī)定是以合同文本或廣告宣傳資料中載明的預期收益率、業(yè)績比較基準或類似約定及表述作為賠償?shù)幕疽罁?jù)，在這些依據(jù)無法確定時以全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率為補充。基本依據(jù)的規(guī)定有助于約束金融機構在發(fā)行和銷售產品中習慣的公開誘導，但在這些依據(jù)無法確定時，僅以貸款市場報價利率作為金融機構存在欺詐時的賠償依據(jù)，無法起到賠償消費者的效果。盡管對此不能一概而論，但大部分金融消費產品的收益率均較大幅度高于存款基準利率，并高于貸款市場報價利率。而金融機構違反適當性義務乃至發(fā)行存在欺詐行為的金融產品，在這兩項指標上無疑會更加突出?！敖鹑谏唐方Y構復雜，市場行情瞬息萬變，使得選取何種標準來確定侵權行為造成損失充滿了不確定性?！薄?1〕胡偉：《投資者適當性制度民事責任探析》，載《廣西社會科學》2013 年第2 期，第75 頁。在金融產品欺詐不支持消費者主張懲罰性賠償?shù)南薅ㄏ?，仍以貸款市場報價利率作為損失賠償?shù)挠嬎阋罁?jù)，與懲罰金融機構、賠償消費者的制度導向有所不符。

其三，金融機構存在欺詐時一味阻斷懲罰性賠償又不設置替代性措施不甚合理?！敖⒔∪憬莞咝У耐顿Y者權利救濟體系是監(jiān)管者的一項重要職責?！薄?2〕井漫：《投資者適當性制度構建：國際經驗與本土選擇》，載《西南金融》2020 年第3 期，第75 頁。在金融機構存在欺詐的情況下，不支持金融消費者援引《消法》主張懲罰性賠償，與堅持《消法》對“生活消費”的限定、私法領域的賠償以補償和救濟為原則，以及金融消費產品投資金額普遍較大、消費者一旦濫用則有損金融市場秩序等必要的法律、經濟、社會等因素考慮有關，但不能完全受制于上述因素，在替代性措施上沒有任何作為。

（四）金融機構免責事由的規(guī)定不合理

《九民會議紀要》規(guī)定了金融機構的兩大免責理由。一是因“金融消費者故意提供虛假信息、拒絕聽取金融機構的建議等”自身過錯導致出現(xiàn)購買產品不適當?shù)慕Y果。除了“拒絕聽取金融機構的建議”存在一些模糊外，此時金融機構可以免責符合一般的法理而無爭議。但是第二個免責理由——金融機構“能夠舉證證明根據(jù)金融消費者的既往投資經驗、受教育程度等事實，適當性義務的違反并未影響金融消費者作出自主決定”時也可以主張免責，則不甚合理。

適當性義務是法定義務而非約定義務，其是否履行的判斷標準應在于金融機構是否履行了相應的實體和程序規(guī)則，而不是金融消費者是否受到了金融機構的影響，或者是否受到了損失。投資者的既往投資經驗、受教育程度等內容不能替代金融機構在特定產品中應履行的適當性義務。而且在實踐中，就適當性義務是否履行產生爭議，往往是因為消費者已經遭受了損失。“合理的投資建議建立在金融機構了解客戶投資能力與充分信息披露的基礎之上。”〔33〕嚴書：《論金融消費領域金融機構適當性義務——兼評〈第九次全國法院民商事審判工作會議紀要〉第七十二條》，載《南方金融》2020 年第3 期，第97 頁。在金融機構就履行適當性義務承擔舉證責任時，若再允許金融機構證明消費者系自主決定可以免責，則很有可能會激勵金融機構為了免責而拖延和糾纏，從而損害糾紛解決效率，增加消費者權益救濟的障礙?！?4〕在“余新社、湘財證券股份有限公司等合同糾紛案”［湖南省長沙市中級人民法院（2021）湘01 民終3846 號民事判決書］中，金融機構以消費者“系投資經驗相當豐富的專業(yè)投資者，其既往投資經驗不影響其作出自主決定”為由，主張自己符合《九民會議紀要》規(guī)定的免責情形。一審和二審法院對此均未作出判斷，但一審法院認為，消費者“作為當時已具有8 年證券投資經驗、名下證券資產金額巨大且有較大金額股票交易盈利的資深投資者，亦應知道其在相關書面文件上簽名的行為表明其知曉且同意文件的內容”，顯然是受到《九民會議紀要》該項規(guī)定的影響。

四、金融機構適當性義務的法律構造及其司法適用的完善路徑

在《九民會議紀要》頒行前，《證券期貨投資者適當性管理辦法》《商業(yè)銀行理財業(yè)務監(jiān)督管理辦法》等規(guī)定的適當性義務規(guī)則的可訴性較弱，在審判中法院也較少適用?？梢灶A見的是，未來涉及金融機構適當性義務的案件勢必會增多，應該趁《九民會議紀要》新規(guī)尚未被大面積普遍適用之際完善規(guī)則的合理性?；诖耍静糠忠詫嵸|法治理念為依據(jù)，結合當前金融市場交易的實際特點，針對適當性義務規(guī)則存在的前述不足，對其法律構造及其在司法適用中的完善展開具體論述。

（一）擴大規(guī)則適用范圍并構建“實體法分散+司法解釋統(tǒng)一”的規(guī)則體系

關于適當性義務的適用范圍，《九民會議紀要》并未明確主體的適用范圍，而是以客體為基礎對適用范圍進行了描述，這一點值得肯定。目前法律規(guī)范對金融機構的界定比較模糊，無論是否屬于金融機構，只要發(fā)行和銷售了金融產品，就應該被界定為“金融機構”，受到適當性義務的規(guī)制。但是在客體的界定上，應改變現(xiàn)有的列舉若干產品再加上以“高風險等級”予以模糊概括的方式，而應該明確金融機構對向消費者發(fā)行和銷售的所有金融產品（以及為消費者參與所有投資活動提供的金融服務）承擔適當性義務。從社會整體利益的角度來看，適當性義務本身高于《民法典》合同法律規(guī)范中的一般性注意義務，在根本上源自金融機構在信息與專業(yè)上的優(yōu)勢地位，以及交易涉及公眾且蘊含較大的損失風險而形成的負外部性。就此而言，除了存款這樣的“被動型”產品（業(yè)務），金融機構主動向消費者發(fā)行和銷售的帶有投資屬性、蘊含損失風險的金融產品，均應受到適當性義務的約束。

關于適當性義務的法律依據(jù)，由于不同產品的交易結構和內容不同，對適當性義務的要求亦有差別，統(tǒng)一立法確實不具可操作性。目前金融產品適當性義務的實體規(guī)則立法比較具有系統(tǒng)性和代表性的是《證券期貨投資者適當性管理辦法》和《商業(yè)銀行理財業(yè)務監(jiān)督管理辦法》，前者的適用范圍包括公開或非公開發(fā)行的證券、公開或非公開募集的證券投資基金和股權投資基金、公開或非公開轉讓的期貨及其他衍生產品，或者為投資者提供的相關業(yè)務服務；后者的適用范圍是商業(yè)銀行按照約定條件和實際投資收益情況向投資者支付收益、不保證本金支付和收益水平的非保本理財產品。就實體規(guī)則依據(jù)而言，未來估計還是會繼續(xù)目前的分散立法模式，在各類金融產品的監(jiān)管規(guī)則中規(guī)定金融機構應履行的具體的適當性義務。而相應的糾紛解決規(guī)則包括（但不限于）《九民會議紀要》規(guī)定的適用范圍和法律依據(jù)、責任主體、舉證責任、說明告知義務、損失賠償標準和免責事由，應由統(tǒng)一的司法解釋予以呈現(xiàn)，從而實現(xiàn)“實體法分散+司法解釋統(tǒng)一”的基本模式。

在已有的實體規(guī)則依據(jù)詳略不一且比較分散的情況下，統(tǒng)一的司法解釋應當對適當性義務的法律構造及具體適用路徑作出合理界定（詳見下文）。“法院不僅要修正適當性規(guī)則與私法原理存在的沖突，還應該消弭分業(yè)監(jiān)管模式下適當性規(guī)則的差異性并對同樣的事實做出統(tǒng)一的私法評價?！薄?5〕曹興權、凌文君：《金融機構適當性義務的司法適用》，載《湖北社會科學》2019 年第8 期，第163 頁。《九民會議紀要》屬于最高人民法院為全國司法機關制定的司法政策，是制定司法解釋的基礎和法官具體審判的規(guī)則指引。就此而言，修改《九民會議紀要》的意義不大，比較重要且可行的方案應是在邏輯上分析、在實踐中檢驗《九民會議紀要》規(guī)定的不足后，在未來制定正式、專門的“金融消費者權益保護糾紛司法解釋”時予以整合及彌補。

（二）明確發(fā)行人與銷售者的連帶責任并完善舉證責任與告知說明義務

責任主體問題主要是金融產品發(fā)行人與銷售者之間的連帶責任。在已頒布的適當性義務的主要實體規(guī)則中，沒有關于此問題的直接規(guī)定?！毒琶駮h紀要》的出發(fā)點是在缺乏實體規(guī)則支撐的情況下為二者的連帶責任尋找依據(jù)。不過《民法典》第167 條（原《民法總則》第167 條）并不適合，發(fā)行人與銷售者之間存在代理關系，但連帶責任不能以二者存在過錯且對方知情為條件，否則與保護金融消費者的法理相悖。以《消法》規(guī)定的缺陷責任作為依據(jù)亦不妥當，因為缺陷責任的前提是產品存在危害消費者人身和財產安全的危險。比較合理的方法是以侵權責任為依據(jù)。“投資者適當性義務最初是商業(yè)道德義務和私法義務，伴隨著金融創(chuàng)新，其成為監(jiān)管制度中的公法義務?！薄?6〕翟艷：《我國投資者適當性義務法制化研究》，載《政治與法律》2015 年第9 期，第98 頁。適當性義務是法定義務，因此金融機構違反適當性義務應承擔的不是違約責任，而是侵權責任。在發(fā)行人與銷售者不一致時，適當性義務是二者的共同義務，無論誰違反了該項義務，二者均應承擔共同侵權的連帶責任（二者內部的責任分配則按各自的過錯分擔，與消費者無關）?！?7〕在理論上，將違反適當性義務的法律責任定位為締約過失責任或侵權責任均有合理之處。從合同法的角度而言，適當性義務屬于一種先合同義務，違反適當性義務應承擔締約過失責任。參見吳弘、呂志強：《金融機構適當性義務辨析——新〈證券法〉及〈紀要〉視角》，載《上海金融》2020 年第6 期，第60 頁；錢玉文、吳炯：《論商業(yè)銀行適當性義務的性質及適用》，載《湖南社會科學》2019 年第4 期，第70 頁等。但是締約過失責任限于締約雙方，而在發(fā)行人委托銷售者代理銷售，即由銷售者與消費者締約時，締約過失責任就無法支持發(fā)行人與銷售者之間的連帶責任。就保護投資者的角度而言，將其定位為侵權責任更有利于實現(xiàn)這一立法目標。

舉證責任問題的核心是在明確舉證責任倒置的前提下，如何界定舉證責任也就是適當性義務的具體內容。按照《九民會議紀要》的規(guī)定，對金融產品的風險予以評估及相應管理，對金融消費者的風險認知、風險偏好和風險承受能力予以測試，向金融消費者告知產品的收益和主要風險因素，是判斷金融機構適當性義務是否履行的三大標準。告知說明義務問題下文將專門論述，產品的風險評估和消費者的風險承受能力評估則需要細化和系統(tǒng)化。從根本上說，解決這個問題需要依靠實體規(guī)則層面的立法特別是監(jiān)管機構制定的具體規(guī)則，在這方面證監(jiān)會和銀保監(jiān)會的工作確實起到了重要作用。比如，《銀行理財管理辦法》第二章“銷售管理”共10 個條文，分別規(guī)定了宣傳銷售文本（充分披露理財產品類型、投資組合、估值方法、托管安排、風險和收費等重要信息）、產品風險評級（理財產品風險評級結果應當以風險等級體現(xiàn)，由低到高至少包括一級至五級，并可以根據(jù)實際情況進一步細分）、消費者風險承受能力評估（商業(yè)銀行應當對非機構投資者的風險承受能力進行評估，確定投資者風險承受能力等級，由低到高至少包括一級至五級，并可據(jù)實際情況作進一步細分）、合格投資者（商業(yè)銀行不得通過對理財產品進行拆分等方式，向風險承受能力等級低于理財產品風險等級的投資者銷售理財產品）、銷售起點金額（商業(yè)銀行應當根據(jù)理財產品的性質和風險特征，設置適當?shù)钠谙藓弯N售起點金額）、銷售渠道等詳盡的細則。在作為該法附件、具有同等效力的《商業(yè)銀行理財產品銷售管理要求》（以下簡稱《銀行理財銷售要求》）中，對銷售文本應當包含的內容、不得記載的事項，對非機構投資者風險承受能力評估的時間、內容和方式，對于銷售管理中的證據(jù)留存制度、冷靜期制度、異常銷售監(jiān)控制度等，均作出了進一步細化，商業(yè)銀行理財產品（以及證券、期貨）適當性義務制度的完備與其新近立法有關，建議監(jiān)管機構強化精準治理的理念及方法論，對于其他金融產品也能據(jù)此模式和框架，構建細致、系統(tǒng)的適當性義務實體規(guī)則，為司法適用奠定基礎。在實體立法尚需時日的當下，最高人民法院在“金融消費者權益保護糾紛司法解釋”中可以規(guī)定，金融產品適當性義務的履行標準，比照《銀行理財管理辦法》（及其附件《銀行理財銷售要求》）等法律規(guī)范進行，或者在指導性案例中鼓勵這種類推適用的方法。值得特別補充的是，從實質法治的標準來看，適當性義務本身是對金融交易“合理性”的說明，而不僅僅是對“程序合法”的說明?！巴顿Y者適當性是在信息披露事先保護、反欺詐事后保護的基礎上新增的對投資者的事中保護”，〔38〕張付標、李玫：《論證券投資者適當性的法律性質》，載《法學》2013 年第10 期，第87 頁。對于金融機構來說，即使產品風險評估、消費者風險承受能力評估等規(guī)則再嚴格，履行成本和舉證成本均有限且可控。要想借助適當性義務達到“賣者盡責、買者自負”的效果，就不得不介入金融產品交易結構的合理性判斷。當然，不同產品的交易結構差別較大，合理性判斷具有很強的專業(yè)性，就此而言，由行業(yè)協(xié)會制定并推廣相關的標準、金融機構在訴訟中應當自證合理性、在具體案件中引入專家證人等制度均是應有之義。

告知說明義務本身是金融機構履行適當性義務的一部分。廣義上，產品的風險評估內容和對消費者風險承受能力的測試內容均需要對消費者予以告知和說明；狹義上，告知說明義務的核心是“投資的風險和收益”，尤其是承擔損失的風險。《九民會議紀要》規(guī)定金融機構不能僅以金融消費者手寫“本人明確知悉可能存在本金損失風險”而主張自己已經履行了告知說明義務，旨在警示金融機構不能敷衍塞責，但這不能取代正面的詳細規(guī)定，需要進一步細化金融機構履行告知說明義務的規(guī)則。對此，可借鑒《中華人民共和國保險法》及其司法解釋對保險人免除自身責任條款的告知說明義務的規(guī)定?！?9〕參見《保險法》 第17 條及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（二）》 第11、12、13 條的規(guī)定。具體建議如下：金融機構告知說明義務的范圍應包括金融產品的全部內容。對于涉及消費者收益和損失的合同條款，應以足夠引起消費者注意的文字、字體、符號或其他明顯標志作出提示，并對條款的概念、內容及其法律后果以書面或口頭形式向消費者作出常人能夠理解的解釋說明；通過網絡、電話等方式訂立的合同，金融機構應以網頁、音頻、視頻等形式對上述條款予以提示和明確說明。金融機構對其履行了明確說明義務負舉證責任。消費者對金融機構履行了告知說明義務并在相關文書上簽字、蓋章或以其他形式予以確認的，應當認定金融機構履行了該項義務，但另有證據(jù)證明金融機構未履行告知說明義務的除外。

（三）強化損失賠償計算方式的懲罰屬性

對于金融機構違反適當性義務引發(fā)的損失賠償?shù)挠嬎惴绞絾栴}，我們應該有一個通盤的考慮，總體原則是金融機構的違法性愈重，賠償額度就應該愈高。即使不存在欺詐，對于金融機構違反適當性義務而導致的消費者損失賠償，也應體現(xiàn)其懲罰性?！斑m當性的設立目的應以投資者保護為主，風險防控為輔?！薄?0〕楊軍、劉嘉瑤：《證券投資者適當性制度比較與啟示——兼評我國〈證券期貨投資者適當性管理辦法〉》，載《金融理論與實踐》2019 年第9 期，第64 頁。金融消費產品不同于存款，具有投資屬性，消費者的“期待利益”也是應當予以保護的法益。因此，在不存在欺詐的情況下，應當按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算利息損失。

考察其他領域的經驗，能否在金融消費產品欺詐案件中引入《消法》規(guī)定的懲罰性賠償，涉及比較復雜的立法和司法考量。〔41〕參見陽建勛：《我國金融機構懲罰性賠償責任落空的反思與制度完善》，載《法律科學》2019 年第5 期，第156 頁。作簡單的學術呼吁易，而落地為具體的操作性規(guī)則難，故此本文對此不作展開。但設置相應的替代性措施，以強化對消費者的損失賠償和金融機構的懲戒則是正當且可行的。近年來，我國《專利法》《商標法》《反不正當競爭法》等法律均大幅提高了司法機關在無法計算被侵權人實際損失和侵權人侵權所得情況下的損失賠償裁量額度，〔42〕《專利法》在2020 年修訂時規(guī)定：“權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權的類型、侵權行為的性質和情節(jié)等因素，確定給予3 萬元以上500 萬元以下的賠償”（2009 年的規(guī)定是1 萬元以上100 萬元以下）?！渡虡朔ā吩?019 年修訂時規(guī)定：“權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予500 萬元以下的賠償”（2013 年的規(guī)定是300 萬元）?！斗床徽敻偁幏ā吩?019年修訂時規(guī)定：“權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予權利人500 萬元以下的賠償”（2017 年的規(guī)定是300 萬元）。體現(xiàn)出強化損失賠償“懲罰性”導向。同理，在金融機構存在欺詐的情況下，金融消費者損失賠償?shù)膽土P屬性也理應得到進一步加強。合同文本及廣告宣傳資料中載明了預期收益率、業(yè)績比較基準或類似約定及表述的，應以此為依據(jù)計算損失賠償，但上述約定及表述低于全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率的，應以后者為準。合同文本及廣告宣傳資料中未載明預期收益率、業(yè)績比較基準或者類似約定及表述的，司法機關應參酌類似產品的合同文本及廣告宣傳資料中的相關約定及表述計算賠償。無類似產品的合同文本及廣告宣傳資料作為參考的，可作出全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率2 倍以下的利息損失賠償。

（四）完善賣方免責事由

關于金融機構免責事由的完善，如前所述，其一，需要做也比較簡單易行的是刪除《九民會議紀要》關于金融機構“能夠舉證證明根據(jù)金融消費者的既往投資經驗、受教育程度等事實，適當性義務的違反并未影響金融消費者作出自主決定”可作為免責事由的規(guī)定。其二，予以保留的免責事由——“金融消費者故意提供虛假信息、拒絕聽取金融機構的建議等自身原因導致其購買產品或者接受服務不適當”“拒絕聽取金融機構的建議”在界定和適用上存在模糊。適當性義務是金融機構的法定義務，只要出現(xiàn)消費者購買的產品不適當，除非消費者自身存在欺詐，否則就應當認定為金融機構違反了適當性義務。換言之，只要不適當?shù)慕灰滓呀浲瓿?，消費者是否聽取了金融機構的建議不應影響對金融機構違反適當性義務的認定。

與“拒絕聽取金融機構建議”有關但又有所不同的問題是對消費者主動要求的“越級購買”行為該如何處理？在實踐中時有出現(xiàn)金融機構履行產品風險評估、消費者風險承受能力測試并履行告知說明義務后，原本不具有購買某種產品資格的投資者為了購買，主動要求更改測試結果，甚至自愿簽署放棄追究金融機構任何責任的承諾書，但金融機構予以配合（不是主動誘導，否則屬于欺詐），合同簽署后發(fā)生損失，消費者又以金融機構違反適當性義務為由要求賠償，此時金融機構能否免責存在爭議。在理論上，“越級購買”本身是金融消費者追求利益最大化的正常體現(xiàn)，在實踐中往往也很難禁止。只有對其風險予以有效控制，才能在通過金融交易實現(xiàn)社會整體利益最大化的同時實現(xiàn)對具體交易的精準治理。這個問題的復雜性在于，當前金融產品適當性義務的實體規(guī)則對這種“越級購買”的規(guī)定存在沖突?！?3〕參見吳弘、呂志強：《金融機構適當性義務辨析——新〈證券法〉及〈紀要〉視角》，載《上海金融》2020 年第6 期，第58 頁。比如，《證券期貨投資者適當性管理辦法》第19 條規(guī)定“經營機構告知投資者不適合購買相關產品或者接受相關服務后，投資者主動要求購買風險等級高于其風險承受能力的產品或者接受相關服務的，經營機構在確認其不屬于風險承受能力最低類別的投資者后，應當就產品或者服務風險高于其承受能力進行特別的書面風險警示，投資者仍堅持購買的，可以向其銷售相關產品或者提供相關服務”；而《商業(yè)銀行理財業(yè)務監(jiān)督管理辦法》第29 條則規(guī)定“商業(yè)銀行只能向投資者銷售風險等級等于或低于其風險承受能力等級的理財產品”。純粹從商業(yè)風險的角度出發(fā)，證券、期貨產品的風險并不比銀行理財產品?。▽嵺`中往往是更大），但前者卻允許投資者越級購買，這只能解釋為不同監(jiān)管機構在不同時期的理念有所不同。這個問題無疑會妨礙司法適用，但只能通過監(jiān)管機構之間的溝通、協(xié)調并修訂實體規(guī)則來解決，以明確“越級購買”的效力認定規(guī)則。就當前情況而言，應堅持認定“越級購買”發(fā)生時金融機構已經違反適當性義務無疑，但此時合同的訂立又確實出自雙方當事人的合意，倘若因此否認合同效力，又會干擾和妨礙交易效率和安全。所以，對金融消費者的保護“應遵循金融機構與消費者自身責任之間的恰當平衡?！薄?4〕宋曉燕：《論有效金融監(jiān)管制度之構建》，載《東方法學》2020 年第1 期，第12 頁。綜上，針對此種情況，如果金融機構能夠證明其違反適當性義務確系消費者的主動要求、真實意愿且有符合消費者真實意思表示的承諾書，從《民法典》合同法律規(guī)范的法理出發(fā)，應當承認雙方意思表示的真實性及合同有效，不允許消費者向金融機構主張損失賠償，但應對金融機構予以行政處罰。

五、結語

《九民會議紀要》為金融機構適當性義務的司法適用確立了具體規(guī)則，對于金融消費糾紛解決、救濟消費者損失具有重要的意義，應以此為基礎抓緊制定專門的“金融消費者權益保護糾紛司法解釋”。從金融消費糾紛解決的法理和實踐需要出發(fā)，擴大適當性義務的客體適用范圍，構建“實體法分散+司法解釋統(tǒng)一”的法律依據(jù)體系，以共同侵權明確發(fā)行人與銷售者的連帶責任，強化損失賠償規(guī)則的懲罰屬性，并完善金融機構的免責事由。

更重要的是，適當性義務本身是對金融機構交易合理性的判斷，因此不可避免地涉及具體交易內容的法律構造?！敖鹑谒痉ㄒ讶话l(fā)展成為有效參與金融治理的重要力量”，〔45〕王銳：《金融司法制度的建構：正當性、路徑與功能》，載《經貿法律評論》2020 年第2 期，第96 頁。除了實體立法的完善，在司法解釋層面也應當參照證券、期貨和銀行理財產品的適當性管理制度和保險人的提示說明義務，促進適當性義務制度中舉證責任和告知說明義務規(guī)則的細化和系統(tǒng)化，從而在金融監(jiān)管和金融司法實踐中促進社會整體利益最大化和精準治理的實現(xiàn)。