杜偉偉

（山東政法學(xué)院 法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250014）

《最高人民法院關(guān)于人民法院深化多元糾紛解決機(jī)制改革的意見》中規(guī)定：“加強(qiáng)與公證機(jī)構(gòu)的對接，支持公證機(jī)構(gòu)對法律行為、事實和文書依法進(jìn)行核實和證明。”在最高院意見的指導(dǎo)下，地方法院開展了一系列公證機(jī)構(gòu)參與的創(chuàng)新探索，最新典型的代表就是地方公證處駐法院司法輔助中心的成立[1]。可見，公證機(jī)關(guān)的公證職能在司法實踐中日益發(fā)揮重要作用。探尋公證的本土起源，利于認(rèn)識公證職能的本質(zhì)，進(jìn)而為公證機(jī)構(gòu)參與多元化糾紛解決提供準(zhǔn)確的角色定位。宋書鋪作為公證職能的實現(xiàn)機(jī)構(gòu)，對其機(jī)構(gòu)性質(zhì)學(xué)者們各執(zhí)一詞。原因在于，宋書鋪的公證職能作為其公證價值評判的核心要素，未得到應(yīng)有的重視。

一、研究現(xiàn)狀分析

前人研究體現(xiàn)了從機(jī)構(gòu)到職能的視角轉(zhuǎn)變。有學(xué)者認(rèn)為，宋前已存在主要以刊書售書為業(yè)的書鋪，宋代才出現(xiàn)代表國家行使公證權(quán)的書鋪——中國古代最早的公證機(jī)構(gòu)。這種書鋪并非國家機(jī)關(guān)，而是民辦設(shè)立，經(jīng)官府登記、受官府監(jiān)督[2]?！皶伻藛T作為具備專業(yè)知識和技能的人員，由官府組織起來參加證據(jù)收集和鑒別活動。”[3]245-246隨著研究的深入，有學(xué)者提出宋書鋪并非公證機(jī)構(gòu)，而是在民眾和政府之間專門從事社會服務(wù)的機(jī)構(gòu)[4]163-169。另有學(xué)者基于宋書鋪代寫訴狀職能，認(rèn)為“宋代書鋪（鋪戶）應(yīng)當(dāng)歸于訟師之列”[5]。就代寫訴狀職能來說，宋代書鋪與訟師之間確存在相似性，比如，二者都曾出現(xiàn)過“把持訴訟”的狀況。有學(xué)者稱，與刊書售書職能不同的書鋪為“公證書鋪”，并以此為基礎(chǔ)概括出宋書鋪的六大職能①。隨著對宋書鋪研究的不斷深入，即使質(zhì)疑宋書鋪為公證機(jī)構(gòu)的學(xué)者，也察覺到宋書鋪具有類似公證機(jī)關(guān)所具有的某些職能[3]245-246?？上У氖?，目前尚未有對宋書鋪公證職能的專門討論。

二、公證職能的界定標(biāo)準(zhǔn)

（一）以厘清公證職能的界定路徑為前提

通常來講，職能指的是人和事物以及機(jī)構(gòu)所能發(fā)揮的作用與功能。從此概念出發(fā)可以得到三種關(guān)于公證職能的探索途徑：1.公證職能指的是公證機(jī)構(gòu)所發(fā)揮的公證作用與功能；2.公證職能為機(jī)構(gòu)（不一定是專門的公證機(jī)構(gòu)）所發(fā)揮的公證作用與功能；3.公證職能是公證機(jī)構(gòu)所發(fā)揮的所有作用與功能（不一定都是公證方面的職能）。三種途徑中，第一種途徑最為嚴(yán)謹(jǐn)，從機(jī)構(gòu)和職能兩方面都做了限定，既體現(xiàn)了機(jī)構(gòu)設(shè)置的專屬性，又不會偏離職能的權(quán)力基礎(chǔ)。第二種途徑次之，但是在探究公證職能的最初樣態(tài)，無法認(rèn)定古代存在類似于現(xiàn)代的公證機(jī)構(gòu)時，也可以用來作為考察途徑。第三種途徑不予提倡，這種路徑會導(dǎo)致公證職能的本質(zhì)屬性的偏離，使得公證職能的界定范圍過于寬泛。對于宋書鋪的公證職能的界定，若能證明宋書鋪是公證機(jī)構(gòu)，就采用第一種途徑進(jìn)行考察，但是，從以往學(xué)者的研究中可以發(fā)現(xiàn)，第一條路徑很難實現(xiàn)。如果不能證明宋書鋪為公證機(jī)構(gòu)，那么就退而求其次，采用第二種途徑，即不論宋書鋪是否為公證機(jī)構(gòu)，只要宋書鋪發(fā)揮過公證職能，即認(rèn)為“宋書鋪具有公證職能”。

（二）以當(dāng)代公證職能界定標(biāo)準(zhǔn)為參考

我國2017年新修訂的《公證法》規(guī)定：“公證是公證機(jī)構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨?、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動?！痹趯嵺`中，公證處依財務(wù)來源劃分為三種類型，分別為行政體制、財政撥款事業(yè)單位以及自收自支事業(yè)單位。其中，市一級的公證處為自收自支的事業(yè)單位，也是三種公證處中發(fā)揮公證影響力最大、發(fā)展最為完備的一類。公證機(jī)構(gòu)不屬于國家機(jī)關(guān)，而是依照法律規(guī)定行使公證職能并且受到國家監(jiān)管的證明機(jī)構(gòu)。公證職能應(yīng)當(dāng)具備以下條件：1.啟動前提是當(dāng)事人申請；2.職能來源是公證權(quán)；3.職能的表現(xiàn)形式是證明具有法律意義的事實或者文書的真實性與合法性。有學(xué)者認(rèn)為，公證權(quán)具有公職性，是對私權(quán)賦予的一種公權(quán)程序[6]。盡管公證機(jī)構(gòu)并非國家行政機(jī)關(guān)，但是它所具有的公證職能的來源卻是國家授予的公證權(quán)。公證權(quán)為國家賦予的證明職能。如果是作為訴訟證據(jù)使用的公證書，公證職能為證明公證事項內(nèi)部證據(jù)鏈的完整性。

職能效力有訴與非訴的區(qū)分。非訴方面，以繼承公證為例，公證書或裁判文書是繼承人申請繼承被繼承人房屋并且進(jìn)行過戶的前置條件，此為公證職能效力的體現(xiàn)，屬于前置程序價值；訴訟方面，其一，經(jīng)過公證的書證免于質(zhì)證，其二，賦強(qiáng)制執(zhí)行力的公證事項，可由當(dāng)事人直接向法院執(zhí)行機(jī)關(guān)直接申請強(qiáng)制執(zhí)行。其中以借款附強(qiáng)制執(zhí)行公證最為常見。借款案件頻發(fā)，執(zhí)行不易，借款附強(qiáng)制執(zhí)行公證不但預(yù)防和減少了糾紛的產(chǎn)生，也實現(xiàn)了糾紛發(fā)生前的證據(jù)固定效果，利于司法程序順利進(jìn)行。

（三）以古代公證職能界定的特殊性作修正

相較而言，古代公證職能界定有以下兩方面特殊性：首先，在古代行政司法合一的體制下，公證書鋪不僅是在民眾和政府之間開展業(yè)務(wù)的民間組織，亦為當(dāng)事人與審判機(jī)關(guān)之間具有作證職能的中立機(jī)構(gòu)。以此為觀察角度，以區(qū)分“政府對契約文書的確權(quán)”與“司法審判中對書證證明力認(rèn)定”。針對這一點特殊性，對宋書鋪的職能運行中的中立性的考察顯得尤為重要。

另外，“出廳”作證的方式導(dǎo)致“私證”與“公證”的界限相對模糊?！八阶C”是指民間的第三方證明，經(jīng)過“私證”和“公證”的書證在訴訟程序中都可以作為證據(jù)來加以使用，而且證明力相較于未經(jīng)證明的書證都有所增強(qiáng)。在公證制度發(fā)展相對完備的今天，公證職能以公證書這種書面形式作為載體來實現(xiàn)。但是在古代，“出廳”作證形式極其容易與“私證”相混淆。針對這一特殊性，為了能夠準(zhǔn)確地分析出宋書鋪是否具有公證職能，需同時注意職能來源和職能效力兩方面。具體來說，從職能來源的角度，宋書鋪的職能是否來源于公權(quán)力并且受到公權(quán)力監(jiān)督；從職能效力的角度，經(jīng)過宋書鋪證明的書證的證明力是否高于普通證據(jù)，二者缺一不可?？偨Y(jié)起來，宋書鋪公證職能考察應(yīng)當(dāng)從職能來源、職能效力以及機(jī)構(gòu)的中立性三方面進(jìn)行。

三、宋書鋪的公證職能

（一）宋書鋪的職能簡述

關(guān)于宋書鋪的分類，多數(shù)學(xué)者支持二分說，即宋代存在具有刊書售書職能的書鋪和具有作證職能的書鋪。只是對后者的稱謂有所區(qū)分。范建文稱“從事社會服務(wù)類書鋪”[4]163-169，戴建國稱“公證書鋪”[7]，郭東旭稱“在‘官府’系籍的具有‘公職’性的民辦機(jī)構(gòu)”[8]。然而，另有學(xué)者對上述二分書提出質(zhì)疑。例如陳智超認(rèn)為，與刊書售書職能不同的書鋪“與訴訟有關(guān)且名稱的成立和所起的作用有一個發(fā)展變化的過程”[9]。范建文認(rèn)為，在宋代，具有刊書售書職能的書鋪和具有作證職能的書鋪之間是存在聯(lián)系的，并非是非此即彼。綜上，筆者認(rèn)為，在公證職能考察辨析的語境中，應(yīng)當(dāng)將宋代書鋪稱為“具有作證職能的書鋪”，待證明宋代書鋪具有公證職能后，再改稱為“具有公證職能的書鋪”。對宋代書鋪的公證職能的考察和辨析，需要對其分類有一個相對明確的認(rèn)識，主張二分法的學(xué)者認(rèn)為，宋代書鋪包括刊書售書的書鋪與具有作證職能的書鋪兩類；主張三分法的學(xué)者認(rèn)為，宋代書鋪包括刊書售書的書鋪、具有作證職能的書鋪與兼具兩者職能的書鋪這三種類型。有學(xué)者認(rèn)為，刊書售書的書鋪起源于唐代，最遲在張籍所生活的唐代中后期就出現(xiàn)了[4]163-169。宋代刊書售書的書鋪又稱為“書坊”，《宋會要輯稿》中記載“今書坊自經(jīng)史子集事類，州縣所試程文，?？“?，名曰夾帶冊”[10]5383-5384?！熬哂凶髯C職能的書鋪”有三大類職能，即書證制作、書證證明和科舉認(rèn)證與保障。其中關(guān)于書鋪的書證制作職能，北宋末就有記載，這樣的書鋪被稱為“寫狀鈔書鋪”，又稱“鋪戶”，與宋代的“代寫狀人”都可以代人寫訴狀。關(guān)于宋代鋪戶的起源，有學(xué)者認(rèn)為，雖然沒有明確記載，但依據(jù)《作邑自箴》的自序，推斷出鋪戶的產(chǎn)生比《作邑自箴》成書時間早[11]。而《作邑自箴》成書時間為宋徽宗政和七年（公元1117年）[12]?！睹珪星迕骷分杏嘘P(guān)于“書鋪”的司法案例記載，由此可以看出，最遲在南宋時期，“具有作證職能的書鋪”就已經(jīng)存在，且已經(jīng)參與到司法案件中負(fù)責(zé)書證的“辨驗”。

宋代“具有作證職能的書鋪”的職能包括科舉輔助、代書及作證三個主要方面。宋書鋪的科舉相關(guān)職能，通常體現(xiàn)保障科舉考試順利進(jìn)行的程序性價值，并且具有公權(quán)力授權(quán)下的證明職能；代書職能的發(fā)揮，為書證的證明提供了天然有利條件，也使得宋書鋪相比于其他機(jī)構(gòu)更易于萌芽出公證職能；作證職能為公證職能萌芽提供了最直接的土壤。

書鋪在“省試”過程中承擔(dān)“送納”舉人考試文卷的職能，如果經(jīng)過點校發(fā)現(xiàn)書鋪“送納”的試卷有文字差錯，則審核該書鋪人姓名，并且在開封府進(jìn)行登記[10]5301。另外，宋書鋪還具有辨別考生身份的職能，面臨紛繁錯雜的考生，有時也難以識別冒名替考的考生[10]5373。在科舉考試的“親試”階段，書鋪承擔(dān)查驗考生籍貫的職能，在皇城門處各設(shè)置登記簿登記出入，親自書寫籍貫。將來比對考試的文卷，有出入，則追究書鋪的責(zé)任[10]5423-5424。書鋪還具有辨認(rèn)“銓試”考生身份的職能[10]5764。書鋪在“御試給號”中負(fù)責(zé)“告報請?zhí)枴?。可見，宋書鋪在宋代科舉考試的多個階段均承擔(dān)了重要的角色。

宋書鋪的代書職能體現(xiàn)在為入獄后不具有書寫能力的犯人代為書寫所犯罪行、日期、姓名等事項[10]8570。書鋪的代書職能還表現(xiàn)在案件審判過程中代寫供狀，即“當(dāng)廳”“附口為書”[13]。

接下來是作證功能。此處的作證不包括以科舉為目的的戶籍證明活動。據(jù)《齊東野語》記載，曹泳混進(jìn)軍中，軍官為了證明曹泳是哪里人士，“命于侍右書鋪物色召見之”[14]。可見，宋書鋪可以對原籍作證。此外，宋書鋪的作證職能還體現(xiàn)為“當(dāng)廳辨驗”。如《名公書判清明集》中“揩擦關(guān)書包占山地”案例記載：“……當(dāng)廳令書鋪辨驗，揩擦改寫，字跡曉然，又且外段園山四字，與簿上土名全不相應(yīng)，只欲以二保兩字，占人一畝之山?！盵15]159此案中，經(jīng)書鋪“辨驗”后，“祖上關(guān)書”這一文書證據(jù)的涂抹改寫的狀況屬實，可以直接作為定案的依據(jù)。宋書鋪承擔(dān)了辨別書證真?zhèn)蔚穆毮?，簡稱“作證職能”。

宋書鋪的職能包括科舉輔助、代書和作證。對于這些職能，宋代有哪些法律監(jiān)督程序呢？宋書鋪的法律監(jiān)督，又稱為宋書鋪的約束規(guī)定，分為兩方面，主要是針對科舉輔助職能和代書職能。就筆者目前掌握的資料，尚未有對作證職能的約束性規(guī)定。對科舉輔助方面的約束規(guī)定最為常見。宋書鋪具有對考生戶籍地進(jìn)行核實的職能，卻立價作虛假證明，違背了“牒試”設(shè)置的本意[10]5355。書鋪在證明參事人員身份方面收費作偽證的行為，對科舉制度的侵蝕十分嚴(yán)重。宋代具有刊書售書職能并且與科舉相關(guān)的機(jī)構(gòu)被稱作“書坊”，即“刊書售書類”的宋書鋪?！皶弧睂婆e考試的侵蝕表現(xiàn)為在利益驅(qū)使下刊印“夾帶冊”，為考生作弊提供便利[10]5383-5384。據(jù)《宋史選舉志》記載，書鋪成為了需要監(jiān)試官的重點排查的作弊隱患[16]。書鋪知悉應(yīng)舉者冒充開封府戶籍取得應(yīng)試資格，仍協(xié)助戶籍冒充的，應(yīng)與該考生一同治罪[17]。盡管書鋪能夠代考試人員寫申請材料，經(jīng)獲準(zhǔn)不用“解試”的舉人參加省考時，“投納”試卷過程中，書鋪不能代寫卷首和“三代家狀”[10]5359-5360?！八图{”期限為三天，若書鋪不盡快“投納”，將會被送進(jìn)監(jiān)獄。在“納卷”之前，書鋪人員三人為一保，其中一人作弊，三人都處“籍沒”刑[10]5378。考生涂改原籍，提前制作保官文書交給書鋪，書鋪知情收受錢財協(xié)助的，加重配以流刑處罰[10]5572-5573。

訴狀代寫方面的約束性規(guī)定又稱為“約束事件”。代寫書鋪參與的司法文書包括“登聞鼓進(jìn)狀”“帖黃”和“審狀”?！暗锹劰倪M(jìn)狀”指宋代登聞鼓機(jī)構(gòu)接受的民間的上訴、舉告、情愿、自薦、議論軍國大事等方面的進(jìn)狀，地方的進(jìn)狀人必須經(jīng)過縣、州、轉(zhuǎn)運使受理未善之事才能上言；“貼黃”指以黃紙另寫并且附貼在宋代奏狀、札子后，補(bǔ)充內(nèi)容或舉其大要；“審狀”為案件審理階段提交的狀詞。當(dāng)“登聞鼓進(jìn)狀”“帖黃”和“審狀”不同時，將對代寫書鋪一并處置[10]3086。在宋代，代寫訴狀的書鋪又稱為“寫狀鈔鋪戶”，在《作邑自箴》中有對“寫狀鈔鋪戶”的詳細(xì)的約束性規(guī)定?！皩憼钼n鋪戶”設(shè)立方面，每人需要三名當(dāng)?shù)厝俗鞅?，不曾犯過徒刑、與本縣主管官吏不存在親戚關(guān)系，并且年老和患有疾病的人不能夠被任用?！皩憼钼n鋪戶”需要將約束事件懸掛在門口，訴狀至于其后。記載有約束事件的小木牌作為“寫狀鈔鋪戶”設(shè)立的標(biāo)志，違規(guī)則小木牌被毀棄，不能夠再繼續(xù)經(jīng)營。對書鋪代寫的訴狀形式也存在約束性規(guī)定。起訴文書前用朱墨書寫名目事項，訴狀中重要事實不能涂改，寫訴狀前需要仔細(xì)審問，不能添借語言、多加入無用的話或者論述不相干的事項；某人打人或者是詆毀辱罵之類，不能聲稱有疑問并且提供虛假證明，趁亂攀附。百姓告官，主要是想告發(fā)侵犯、欺侮，察覺到實情，寫訴狀的人也要標(biāo)記出來；不能以寫訴狀為由向當(dāng)事人索要更多的財物[18]。據(jù)《晦庵先生朱文公文集》記載，“寫狀鈔鋪戶”違反約束性規(guī)定，應(yīng)被處以相應(yīng)的處罰。如，“告論不干己事”，則“與民戶一等科罪”；“違犯本州約束”或者“寫狀不用印子”，則科罪并毀?。蝗绻駪舻睦碛商摷?，則“一例科罪”[19]。借鑒陳智超的宋書鋪職能發(fā)展連續(xù)性的觀點，宋書鋪的作證職能與科舉、代書職能相互關(guān)聯(lián)，不能截然分開。對宋書鋪這一機(jī)構(gòu)的約束性規(guī)定也能側(cè)面反映出對作證職能的約束。

（二）職能來源與中立性考察

宋書鋪的職能來源對應(yīng)的是宋書鋪的公權(quán)屬性，即其作證職能是否來自于公權(quán)力的授權(quán)并且受到公權(quán)力監(jiān)督。財務(wù)來源方面，據(jù)《宋會要輯稿·食貨·左藏庫》記載：“今欲將左藏庫書鋪、甲頭、腳戶等常例使用?！彼螘佊蓢鴰鞊芸頪10]7147?！皩憼钼n鋪戶”不能向當(dāng)事人索要過多的財物，說明宋書鋪可以通過代寫訴狀時收取費用，但要控制在合理的范圍之內(nèi)。從科舉職能來看，宋書鋪參與到科舉程序中，是由公權(quán)力授權(quán)的。從代書職能來看，以木牌作為授權(quán)的載體并受到官府規(guī)定的“約束事件”監(jiān)督的記載體現(xiàn)了宋書鋪的公權(quán)屬性。宋書鋪由公權(quán)授權(quán)并且受到公權(quán)力監(jiān)督，滿足公證職能的職能來源的要求。

宋代書鋪不是官設(shè)機(jī)構(gòu)，因此在行政司法合一的體制下，宋書鋪既獨立于司法機(jī)關(guān)，也不隸屬于行政機(jī)關(guān)。宋書鋪在機(jī)構(gòu)設(shè)置上與審判機(jī)關(guān)內(nèi)部的司法檢驗機(jī)構(gòu)不同。如“揩擦關(guān)書包占山地”案中，宋書鋪在司法審判過程中接受委托進(jìn)行書證的辨驗。宋書鋪參與到司法審判中并非是基于當(dāng)事人的委托，因此宋書鋪的作證職能與訟師職業(yè)或者擔(dān)保人的職能也存在區(qū)別。書鋪在職能發(fā)揮方面，尤其是在訴訟參與的立場上，既不屬于審判機(jī)構(gòu)一方，也不屬于當(dāng)事人一方，因此具有一定的中立性。

宋代存在“具有作證職能的書鋪”，其職能來源于公權(quán)力的授權(quán)，職能來源方面能夠體現(xiàn)公權(quán)力屬性。宋代對于書鋪的約束管理中，包括對訴狀代寫的約束以及科舉保障方面的約束規(guī)定。對于訴狀代寫職能，有學(xué)者認(rèn)為是訟師的職責(zé)，并以此作為依據(jù)將宋代書鋪歸于訟師行列[20]。宋代書鋪代寫訴狀的職能固然增加了其為文書證據(jù)作證的潛力，但是代寫訴狀本身并非證明活動。對于科舉保障職能，科舉身份材料認(rèn)證活動雖然具有證明的性質(zhì)，但卻止于考試資格審查。關(guān)于宋代書鋪的約束管理的文獻(xiàn)中，并沒有約束宋書鋪司法作證職能的專門規(guī)定。

綜上所述，從宋代“具有作證職能的書鋪”的機(jī)構(gòu)性質(zhì)來看，具有一定的中立性；從接受公權(quán)力監(jiān)管角度看，目前還未看到專門對宋代書鋪在司法過程中實行作證職能實行約束的文獻(xiàn)記載。陳智超所持的宋書鋪“與訴訟有關(guān)且名稱的成立和所起的作用有一個發(fā)展變化的過程”的觀點具有啟示性。宋以前的刊書售書為業(yè)的書鋪為民間機(jī)構(gòu)，至宋代開始具有了科舉、代書、作證的職能。在這一發(fā)展過程中，宋書鋪的民間機(jī)構(gòu)的性質(zhì)還存在，同時逐漸經(jīng)過公權(quán)力的授權(quán)而具有公權(quán)屬性的職能。在宋代行政司法合一體制下，宋書鋪一定程度上滿足了公證職能中的中立性和公證職能兩個條件。

（三）職能效力考察

宋書鋪的職能效力是職能考察的關(guān)鍵部分，是宋書鋪能被認(rèn)定為“具有公證職能”的核心理由。以今天公證機(jī)關(guān)所發(fā)揮的公證職能效力為例，當(dāng)事人向公證機(jī)關(guān)提出辦理公證的申請，通過一系列公證活動獲得公證書后，公證職能的效力有以下兩方面體現(xiàn)：一種是在司法審判過程中，當(dāng)事人提供的經(jīng)過公證機(jī)關(guān)公證過的證據(jù)可以免于質(zhì)證，對于特殊的公證類型，如附強(qiáng)制執(zhí)行力公證，可無需經(jīng)過審判而申請法院直接強(qiáng)制執(zhí)行。另一種是在非訴情況下，基于公證書本身具有的公信力，當(dāng)事人在辦理諸如房產(chǎn)過戶、產(chǎn)權(quán)變更等事項的過程中對公證書的應(yīng)用。而這兩種職能效力的體現(xiàn)方式，都是通過公證書這一媒介來實現(xiàn)的。在中國古代，公證職能即使出現(xiàn)萌芽，也是極不完備的，甚至于連專職的公證機(jī)構(gòu)都不存在。所以，這種以公證書作為媒介的方式不存在也在情理之中。但值得注意的是，宋書鋪所發(fā)揮的作證職能，盡管沒有體現(xiàn)為專門的書面形式，卻以“當(dāng)廳作證”的方式來實現(xiàn)，即在審判過程中，書鋪人員出庭“辨驗”文書證據(jù)的真?zhèn)?。由于這種“當(dāng)廳辨驗”的方式極其容易與“私證”相混淆，宋代這種“具有作證職能的書鋪”是否具有“公證職能”，考察的重點就落在了經(jīng)過作證的證據(jù)是否具有高于普通證據(jù)的法定證明力上。另外需要說明的是，將公證職能效力置于訴訟審判過程中考察，使其與司法鑒定職能存在著極度相似性。甚至有學(xué)者提出，宋書鋪的“出廳辨驗”為司法鑒定活動[21]。然而，筆者認(rèn)為，公證職能與司法鑒定職能存在的區(qū)別在于是否具有職能的公權(quán)屬性。在宋代司法行政合一體制下，審判機(jī)關(guān)同時也是政府機(jī)關(guān)，代表著國家的公權(quán)力，宋書鋪一方面中立于當(dāng)事人與審判機(jī)關(guān)之間，另一方面依賴公權(quán)力來擁有作證職能。這與司法鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定職能有著本質(zhì)的區(qū)別。司法檢驗機(jī)構(gòu)通常是受法院委托進(jìn)行證據(jù)真?zhèn)舞b別活動②。司法檢驗的機(jī)構(gòu)主要有兩種機(jī)構(gòu)組織形式。其一是社會資本成立的非隸屬于公權(quán)力機(jī)構(gòu)的第三方機(jī)構(gòu)，其二是公安等部門內(nèi)的公有機(jī)構(gòu)。司法鑒定機(jī)構(gòu)如果是社會資本成立，具有中立性，但是經(jīng)過其證明的書證不具備當(dāng)然采信的程度；公安機(jī)關(guān)內(nèi)部的司法檢驗機(jī)構(gòu)隸屬于公權(quán)力，在古代行政司法合一體制下，又不具備中立性。所以，基于中立性與職能來源的雙重考察，宋書鋪所具有的“出廳辨驗”與如今司法檢驗機(jī)構(gòu)的司法檢驗職能有著本質(zhì)區(qū)別。綜上，宋書鋪的“作證職能”得以在司法案例中體現(xiàn)公證價值。

宋書鋪的職能效力主要體現(xiàn)在司法案例中。宋代書鋪參與的司法案例多記載于《名公書判清明集》與《勉齋集》。

案例一：陳安節(jié)論陳安國盜賣田地事[22]

……但以契上所書陳安節(jié)三字，比之陳安國及陳安節(jié)兩人經(jīng)官狀詞，亦各有陳安節(jié)三字，則知其為陳安國假寫無可疑者。契上節(jié)字皆從草頭，其偏傍則皆從耳字。陳安國狀上節(jié)字亦如此寫。陳安節(jié)狀上則皆從竹頭，其傍皆從附邑。又喚上書鋪辨驗，亦皆供契上陳安節(jié)三字皆陳安國寫，則是瞞昧其母與弟盜賣田產(chǎn)無疑。

在案例一中，寫有“陳安節(jié)”三字的田產(chǎn)買賣契約與同樣寫有“陳安節(jié)”三字的陳安國、陳安節(jié)兩人的“狀詞”均屬于文書證據(jù)，具有普通證據(jù)的證明力。通過兩證據(jù)相互對比，即可知“陳安國假寫”。但是直到書鋪“辨驗”之后，才確定“皆陳安國所寫”，并且以此證據(jù)定案，認(rèn)定陳安國瞞著他的母親和弟弟私自將田產(chǎn)賣出。經(jīng)過書鋪證明的文書證據(jù)書鋪證明成為了定案的直接證據(jù)，滿足職能效力的條件。

案例二：女家已回定親帖而反悔[15]346-347

謝迪雖不肯招認(rèn)定親帖子，但引上全行書鋪辨驗，見得上件帖子系謝迪男必洪親筆書寫，謝迪初詞亦云勉寫回帖。

在案例二中，謝迪不肯招認(rèn)已經(jīng)回復(fù)定親帖的事實，定親帖上的字跡經(jīng)過書鋪“辨驗”之后，即確證謝迪已經(jīng)回復(fù)“定親帖”這一具有法律意義的事實。經(jīng)過書鋪“辨驗”的文書證據(jù)具有比普通證據(jù)更高的證明力。

案例三：孤女贖父田[15]315-317

……今索到戴士壬原典賣俞梁田契，喚上書鋪，當(dāng)廳辨驗，典于開禧，賣于紹定，俞梁書押，夐出兩手，筆跡顯然，典契是真，賣契是偽，三尺童子不可欺也。作偽心勞，手足俱露。又有可證者，俞百六娘訴取贖于嘉熙二年二月，而士壬乃旋印賣契于嘉熙三年十二月，又嘗于嘉熙三年三月內(nèi)，將錢說誘應(yīng)龍立契斷賣四畝，以俞百六娘不從，而牙保人駱元圭者，嘗獻(xiàn)其錢于官。使其委曾斷買，契字真實，何必再令應(yīng)龍立斷賣契，又何為旋投印賣契于俞百六娘有詞一年之后耶？

在案例三中，縣衙審案的過程中，通常以契約文書這一文書證據(jù)作為定案依據(jù)，而書鋪的“辨驗”職能則發(fā)揮了辨別書證真?zhèn)蔚闹匾饔?。隨著民間土地糾紛案件量的增加，辨別契約文書的真?zhèn)蔚墓ぷ饔绕渲匾?。?jīng)過書鋪“辨驗”的文書證據(jù)，真?zhèn)坞S即有了定論，“三尺童子不可欺”，書鋪的“辨驗”結(jié)果直接作為定案依據(jù)，具有高于普通證據(jù)的證明力。

案例四：結(jié)托州縣蓄養(yǎng)罷吏配軍奪人之產(chǎn)罪惡貫盈（又判）[15]465-466

……至如假官一節(jié)，索到告身批書，皆是揩洗書填，難掩蹤跡。換取前項書鋪辨驗，造偽曉然。準(zhǔn)律：詐偽制書，及增減者，其罪當(dāng)絞。即此一節(jié)，便可明正典刑。

在案例四中，對于“告身批書”這一文書證據(jù)，本“難掩蹤跡”，直到經(jīng)過書鋪的“辨驗”，才最終確定“造偽曉然”，并且以此作為定案的依據(jù)。

從上述案例中可以看出，“書鋪”在宋代司法案例中的作證職能為“辨驗”。“辨驗”的啟動方式通常是審判官的“喚”或“令”，即由審判機(jī)關(guān)來啟動。這與今天通常為當(dāng)事人申請的職能啟動方式存在差別。筆者認(rèn)為，其原因在于公證效力的體現(xiàn)方式不同。如今公證制度發(fā)展逐漸完備，公證職能效力體現(xiàn)為以公證書為媒介。當(dāng)事人申請辦理公證，取得具有公權(quán)力屬性的公證書后，涉訴證據(jù)免于質(zhì)證或者直接作為申請強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)，非訴證據(jù)用于辦理產(chǎn)權(quán)變更等事項。這兩種途徑都是公證職能效力的重要體現(xiàn)。而宋書鋪職能效力的實現(xiàn)為“出廳辨驗”。

宋代書鋪參與作證的對象通常為文書證據(jù)，且作證活動主要是對文書證據(jù)的字跡真?zhèn)芜M(jìn)行辨識。文書則包括田產(chǎn)買賣契約、田產(chǎn)典賣契約、定親帖、分家文書以及官書。宋書鋪證明的文書涉及領(lǐng)域十分廣泛。宋代書鋪參與司法的途徑主要是“辨驗”文書證據(jù)的字跡，是對文書證據(jù)的真?zhèn)巫龀雠袛?。通常情況下，文書證據(jù)經(jīng)過書鋪的“辨驗”之后，可直接作為定案的依據(jù)，即經(jīng)過證明的文書證據(jù)的證明力增強(qiáng)。宋書鋪滿足了公證職能效力的要求。

綜上所述，宋書鋪在公證職能運行方面，體現(xiàn)了中立性，即中立于當(dāng)事人與審判機(jī)關(guān)之間，獨立行使證明職責(zé)；從職能來源的角度，宋代書鋪得到了官方授權(quán)，受官方監(jiān)督，且公證職能具有公權(quán)屬性。就筆者目前掌握的資料，尚未找到專門約束書鋪作證職能的規(guī)定，只能根據(jù)陳智超對宋代書鋪的發(fā)展連續(xù)性的觀點來看，對于宋代書鋪的整體性約束也能側(cè)面反映出公權(quán)力對于這種作證職能的約束效力；在職能效力方面，經(jīng)過書鋪證明的文書證據(jù)具有比普通文書證據(jù)更強(qiáng)的證明力，可直接作為定案依據(jù)。因此，宋書鋪具有公證職能，但受到司法體制等影響，只是公證職能的雛形。宋代以后，書鋪的公證職能并未有所發(fā)展，元代的書鋪僅有“代寫訴狀”職能了[23]。

四、宋書鋪公證職能考察的鏡鑒價值

近年來，法院要求公證員出庭作證的報道經(jīng)常性出現(xiàn)。這一現(xiàn)象一直以來受到公證從業(yè)人員的關(guān)注和辯駁[24]。公證職能效力使得公證證據(jù)在司法審判過程中發(fā)揮了十分重要的作用。但是在公證員質(zhì)證階段出庭作證問題上，按照民事訴訟法的規(guī)定卻存在矛盾。一方面，2017年修正的民事訴訟法第六十九條規(guī)定：“經(jīng)過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外?！奔礋o需公證員質(zhì)證階段出庭，人民法院應(yīng)當(dāng)將公證文書作為認(rèn)定事實的依據(jù)。那么，六十九條的“經(jīng)過法定程序公證證明的法律事實和文書”之表述，意味著公證員即使出庭，要證明的也只是經(jīng)受辦理之公證符合法定程序，而不是涉案事實本身。另一方面，民事訴訟法第七十二條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)單位的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)支持證人作證?！彼坪豕C員出庭作證又是需要履行的義務(wù)。目前的法律中并未對“質(zhì)證環(huán)節(jié)公證員出庭”做必要的說明[25]。宋書鋪公證職能考察給予了新的啟示。基于宋代“出廳作證”的方式與今以公證書為載體方式均為公證職能效力實現(xiàn)方式，兩者所發(fā)揮的公證效果具有一致性。于公證職能效力實現(xiàn)的角度，“公證人員在質(zhì)證環(huán)節(jié)出庭說明”并無必要。若需要對公證書的瑕疵審查，應(yīng)當(dāng)通過監(jiān)管的方式予以解決。

注釋：

①李同江：《我國最早的公證機(jī)構(gòu)——宋書鋪》中記載：“代人起草訴狀；證明案件當(dāng)事人供狀；驗證田產(chǎn)買賣契約；證明婚約；為參加禮部試的人辦理應(yīng)考手續(xù)；為參加‘銓試’的者和參選者辦理驗審手續(xù)?！?/p>

②《司法鑒定程序通則》（2016年修訂）第十一條：“司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一受理辦案機(jī)關(guān)的司法鑒定委托?！?/p>