傅啟國，吳廣海，王夢婷

（1.南京市知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中心，江蘇 南京 211800；2.南京理工大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，江蘇 南京 210094）

一、引言

我國現(xiàn)行刑法僅能懲處情節(jié)嚴(yán)重的假冒專利行為，專利侵權(quán)行為不屬于刑法的規(guī)制范圍。近些年來，專利行政機(jī)關(guān)處理的專利侵權(quán)糾紛案件數(shù)量非常龐大且逐年快速上升，惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等嚴(yán)重侵犯專利權(quán)的現(xiàn)象也愈發(fā)嚴(yán)重。為了應(yīng)對專利侵權(quán)日漸泛濫和嚴(yán)重的形勢，國家出臺了一系列要求加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的政策性文件，2019 年11 月24 日中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳發(fā)布了《關(guān)于強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意見》，該意見提出要推進(jìn)刑事法律修訂完善，并明確指出要研究降低侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪入罪標(biāo)準(zhǔn)，加大對侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的刑事打擊力度。①參見中國政府網(wǎng)http：//www.gov.cn/zhengce/2019-11/24/content_5455070.htm，訪問時間為2021 年4 月26 日。因此，專利侵權(quán)刑罰化問題值得我們進(jìn)行更深入全面的研究。

現(xiàn)行刑法對專利權(quán)刑事保護(hù)力度不夠、對專利侵權(quán)行為震懾力度不足是專利侵權(quán)行為日益泛濫和嚴(yán)重的重要原因。專利侵權(quán)行為特別是惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等行為嚴(yán)重侵害了專利權(quán)人的合法權(quán)益，破壞了國家的專利管理秩序，甚至造成市場競爭秩序的混亂[1]，影響了集成電路、高端裝備制造、生物醫(yī)藥等高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展，社會危害性十分嚴(yán)重。因此，為強(qiáng)化專利權(quán)保護(hù)，有力震懾專利侵權(quán)行為，將專利侵權(quán)行為納入刑法規(guī)制范圍刻不容緩，本文從緊迫性、必要性和可行性等方面分析惡意、重復(fù)侵犯他人發(fā)明專利權(quán)行為入罪的現(xiàn)實(shí)意義及合理性，提出非法實(shí)施他人發(fā)明專利罪的立法設(shè)想。

二、專利侵權(quán)行為入罪的緊迫性

近些年來，國家在開展一系列打擊侵犯專利、商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)違法行為的執(zhí)法行動中發(fā)現(xiàn)專利侵權(quán)現(xiàn)象越來越普遍，尤其是惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)現(xiàn)象愈演愈烈。表1 列出了2016 年至2021 年全國管理專利工作的部門辦結(jié)的專利侵權(quán)糾紛案件情況②相關(guān)數(shù)據(jù)來源于國家知識產(chǎn)權(quán)局官方網(wǎng)站專利執(zhí)法統(tǒng)計。和全國地方各級法院審結(jié)的假冒專利罪刑事一審案件情況③相關(guān)數(shù)據(jù)來源于歷年《中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)狀況》白皮書。。

表1 2016～2021 年專利侵權(quán)糾紛案件和假冒專利罪刑事一審案件統(tǒng)計表

由表1 中數(shù)據(jù)可知，自2016 年到2021 年間，全國管理專利工作的部門共辦結(jié)專利侵權(quán)糾紛案件20 萬余件，案件數(shù)由2016 年的不足2萬件增長到2021 年的近5 萬件，6 年共增長了2.5倍，呈現(xiàn)出案件量持續(xù)快速上升的態(tài)勢，不論是專利行政機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)都因案件數(shù)量的激增而不堪重負(fù)。與專利侵權(quán)糾紛案件數(shù)量的龐大形成強(qiáng)烈對比的是，從2016 年開始的6 年時間里總共只有11 件假冒專利刑事案件，幾乎可以忽略不計。

專利民事案件和刑事案件的巨大反差反映出我國對專利權(quán)的保護(hù)存在刑事保護(hù)力度不夠、刑事處罰威懾不足的問題。刑法對現(xiàn)實(shí)生活中罕見的假冒專利犯罪行為給予刑事處罰，卻沒有將大量存在和不斷增加的專利侵權(quán)行為規(guī)定為犯罪，顯然無法達(dá)到刑法對專利權(quán)充分保護(hù)的效果。因此，用更嚴(yán)厲的刑罰手段保護(hù)專利權(quán)顯得十分重要和迫切。只有將專利權(quán)人的獨(dú)占實(shí)施權(quán)納入刑法保護(hù)范圍，才能有效遏制和震懾非法制造專利產(chǎn)品和使用專利技術(shù)的專利侵權(quán)行為，切斷非法許諾銷售、銷售、進(jìn)口專利產(chǎn)品的來源，減少專利侵權(quán)行為的發(fā)生，促進(jìn)專利制度的良好運(yùn)行。

三、專利侵權(quán)行為入罪的必要性

設(shè)立侵犯他人專利權(quán)相關(guān)罪名不但存在現(xiàn)實(shí)的緊迫性，而且存在刑法理論上的必要性，同時也符合我國強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需要。

依據(jù)傳統(tǒng)刑法理論，刑法調(diào)整的犯罪行為通常具有三個特征：社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性。[2]98一般的專利侵權(quán)行為僅需追究行為人的民事責(zé)任和行政責(zé)任，但是惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等嚴(yán)重的專利侵權(quán)行為社會危害性非常嚴(yán)重，行為人的主觀惡性極大，具有應(yīng)受刑罰處罰性。專利刑事司法保護(hù)力度的增強(qiáng)符合當(dāng)下國家強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的政策要求，有利于營造全社會尊重知識價值的良好氛圍和專利制度運(yùn)行的良好秩序，也有利于營造不敢侵權(quán)的法律氛圍和保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的良好法治環(huán)境。

（一）專利侵權(quán)行為具有嚴(yán)重的社會危害性

社會危害性是犯罪的最本質(zhì)特征，現(xiàn)在的通說是以法益侵害說來考量社會危害性，對法益侵害程度的嚴(yán)重與否是區(qū)分一般違法行為和犯罪行為的重要標(biāo)志。法益，是指根據(jù)憲法基本原則，由法所保護(hù)的人的生活利益，既包含人的財產(chǎn)、身體、生命等利益，又包含基于保護(hù)個人利益因而可還原為個人利益的國家利益和社會公共利益。[2]63惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等專利侵權(quán)行為不僅嚴(yán)重侵害了專利權(quán)人的財產(chǎn)法益，而且嚴(yán)重侵害了國家法益和社會法益。[3]

1.嚴(yán)重侵害了專利權(quán)人的財產(chǎn)法益

專利權(quán)本質(zhì)上是一種無形的智力成果，是人們通過智力勞動創(chuàng)造的具有較高科技含量的精神產(chǎn)品，科技含量最高的發(fā)明專利更是既凝結(jié)了發(fā)明人大量的心血、汗水和智慧，也離不開創(chuàng)新主體高額的材料、設(shè)備等科研投入。不可否認(rèn)，專利財產(chǎn)權(quán)是專利權(quán)的重要組成部分，包括獨(dú)占實(shí)施權(quán)、許可實(shí)施權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)等，其與一般財產(chǎn)權(quán)的區(qū)別是，前者為無形財產(chǎn)，后者為有形財產(chǎn)。盜竊、搶劫等行為是通過非法轉(zhuǎn)移他人對財物的占有來侵害他人的有形財產(chǎn)法益，而專利侵權(quán)行為是通過讓專利權(quán)人失去理應(yīng)獲得的專利許可費(fèi)和轉(zhuǎn)讓費(fèi)、損失相應(yīng)的市場份額的方式侵害專利權(quán)人的無形財產(chǎn)法益。既然盜竊、搶劫等行為構(gòu)成犯罪，那么未經(jīng)專利權(quán)人許可擅自實(shí)施其專利以牟取利益的專利侵權(quán)行為也應(yīng)該構(gòu)成犯罪。

從社會秩序的角度看，“犯罪的存在及其結(jié)果一般都表現(xiàn)為對秩序的破壞”[4]，侵犯有形財產(chǎn)罪侵害的是財產(chǎn)秩序，侵犯無形財產(chǎn)罪侵害的也是財產(chǎn)秩序，其危害的嚴(yán)重程度有時并不亞于侵犯有形財產(chǎn)罪。既然有形財產(chǎn)受到刑法嚴(yán)格保護(hù)，那么無形財產(chǎn)也應(yīng)當(dāng)受到刑法嚴(yán)格保護(hù)，保護(hù)專利權(quán)不受嚴(yán)重的非法侵害以及保護(hù)無形財產(chǎn)秩序不受嚴(yán)重破壞應(yīng)當(dāng)是刑法的任務(wù)。而且，無形財產(chǎn)的權(quán)利邊界較為模糊，公眾認(rèn)可度不高，如果缺乏法律的特別規(guī)制，那么無形財產(chǎn)的財產(chǎn)秩序就更容易被侵害。因此，對于嚴(yán)重侵犯無形財產(chǎn)權(quán)的行為也需要用刑法加以規(guī)制。[5]

更為重要的是，在專利權(quán)越來越成為企業(yè)參與國內(nèi)外市場競爭的有力工具和領(lǐng)先籌碼的今天，惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等專利侵權(quán)行為不僅嚴(yán)重侵害了專利權(quán)人的財產(chǎn)法益，還會增加企業(yè)專利權(quán)人的維權(quán)成本，擾亂其正常的經(jīng)營計劃和發(fā)展戰(zhàn)略，甚至危及一個企業(yè)專利權(quán)人的生存，其社會危害性相當(dāng)嚴(yán)重，不亞于侵犯著作權(quán)罪、侵犯商業(yè)秘密罪等其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的犯罪行為。

2.嚴(yán)重侵害了國家法益

專利權(quán)是由國家專利行政部門經(jīng)過嚴(yán)格審查后賦予發(fā)明人、設(shè)計人或其所在單位在法定期限內(nèi)的專有權(quán)。亦即專利權(quán)是國家權(quán)力機(jī)關(guān)賦予專利權(quán)人的法定權(quán)利，因此專利侵權(quán)行為也是對國家公權(quán)力的公然挑戰(zhàn)，破壞了國家的專利管理秩序，惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等行為更是對國家法益的嚴(yán)重侵害。專利侵權(quán)行為的泛濫不僅會給我國帶來巨大的經(jīng)濟(jì)損失，影響我國高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展及民族品牌的創(chuàng)建[6]，還會降低包括外商投資企業(yè)在內(nèi)的創(chuàng)新主體對我國專利制度的信心，影響我國的國際形象。

3.嚴(yán)重侵害了社會法益

一方面，誠信原則是民法總則中明確規(guī)定的民事主體從事民事活動應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)有賴于每一個民事主體對誠實(shí)信用原則的遵守。只有遵守誠實(shí)信用原則，專利權(quán)人才能作為專利許可人或轉(zhuǎn)讓人和其他被許可人或受讓人進(jìn)行良好合作，相關(guān)行業(yè)和產(chǎn)業(yè)才能取得長足發(fā)展。惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等專利侵權(quán)行為嚴(yán)重背離了誠實(shí)信用原則，破壞了專利權(quán)人和侵權(quán)人之間潛在的合作可能性，使得雙方之間產(chǎn)生信任危機(jī)，甚至造成雙方的對立，嚴(yán)重影響了相關(guān)專利技術(shù)的應(yīng)用，不利于社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康有序發(fā)展。

另一方面，專利制度鼓勵發(fā)明人從事發(fā)明創(chuàng)造，其發(fā)明創(chuàng)造成果可以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，提高公眾的生活水平，甚至解決公共健康、公共衛(wèi)生安全等重大社會問題。惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等行為會嚴(yán)重?fù)p害包括投資人、發(fā)明人等在內(nèi)的群體投資和從事發(fā)明創(chuàng)造的積極性和熱情，最終產(chǎn)生影響經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展和公眾生活水平改善的負(fù)面作用。[7]

（二）專利侵權(quán)行為具有刑事違法性

我國《專利法》規(guī)定，專利行政部門可以對非法實(shí)施他人專利行為作出責(zé)令停止侵權(quán)行為的處理決定，①《專利法》第65 條：未經(jīng)專利權(quán)人許可，實(shí)施其專利，即侵犯其專利權(quán)，引起糾紛的，由當(dāng)事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理。管理專利工作的部門處理時，認(rèn)定侵權(quán)行為成立的，可以責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，當(dāng)事人不服的，可以自收到處理通知之日起十五日內(nèi)依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴；侵權(quán)人期滿不起訴又不停止侵權(quán)行為的，管理專利工作的部門可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。進(jìn)行處理的管理專利工作的部門應(yīng)當(dāng)事人的請求，可以就侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴?！秾＠▽?shí)施細(xì)則》也在第七章對有權(quán)處理專利侵權(quán)行為的部門及案件的管轄等作出了詳細(xì)規(guī)定。因此，專利侵權(quán)糾紛不同于一般的民事糾紛，專利侵權(quán)行為具有明顯的行政違法性，惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等專利侵權(quán)行為更是嚴(yán)重違反了我國專利相關(guān)法律法規(guī)關(guān)于保護(hù)專利權(quán)的規(guī)定，顯然是嚴(yán)重的違法行為。而違法行為轉(zhuǎn)變?yōu)樾淌逻`法行為的關(guān)鍵因素在于行為人對于保護(hù)相關(guān)法益的刑法規(guī)范之藐視甚至無視之態(tài)度。[8]刑法保護(hù)專利權(quán)相關(guān)法益，明確規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重的假冒他人專利行為屬于犯罪行為，而惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等專利侵權(quán)行為本質(zhì)上是一種故意侵權(quán)行為，一定程度上具備藐視甚至無視刑法保護(hù)專利權(quán)規(guī)定的特征，具有刑事違法性。

（三）專利侵權(quán)行為具有應(yīng)受刑罰處罰性

刑罰是國家打擊犯罪的最銳利武器，國家通過刑事立法將具有嚴(yán)重社會危害性的違法行為規(guī)定為犯罪，并通過采取財產(chǎn)刑、自由刑等嚴(yán)厲的處罰手段來懲罰罪犯及修復(fù)其犯罪行為導(dǎo)致的后果。刑法具有從屬、補(bǔ)充的性質(zhì)，是民法、商法、行政法等相關(guān)部門法的保障法[9]，對于某種危害行為，當(dāng)一般部門法足以有效控制時，刑法不必介入，但當(dāng)一般部門法不能充分遏制時，刑法則應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其調(diào)整社會關(guān)系最后一道防線的價值，及時介入。

一方面，對于專利侵權(quán)行為，我國《專利法》《專利法實(shí)施細(xì)則》《專利行政執(zhí)法辦法》等都對保護(hù)專利權(quán)作了詳細(xì)規(guī)定。面對普遍存在且愈演愈烈的專利侵權(quán)行為，專利權(quán)人雖然可以尋求民事救濟(jì)或行政救濟(jì)，但由于專利侵權(quán)行為的特殊性，專利權(quán)人在維權(quán)時普遍存在舉證難、成本高、周期長、賠償?shù)偷膯栴}。[10]專利侵權(quán)者很清楚，專利侵權(quán)本身就很難認(rèn)定，即使認(rèn)定侵權(quán)成立，專利行政部門也只能責(zé)令其停止侵權(quán)行為，即使被起訴到法院，承擔(dān)損害賠償責(zé)任后仍然有利可圖，這造成了很多侵權(quán)者存在僥幸心理，部分侵權(quán)者還屢查屢犯，致使惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等現(xiàn)象越來越突出。專利侵權(quán)者對專利相關(guān)法律沒有絲毫的敬畏之心，僅僅責(zé)令其停止侵權(quán)行為或承擔(dān)民事責(zé)任不能完全消除其所造成的惡劣影響，更不能預(yù)防其他單位和個人實(shí)施專利侵權(quán)行為。

另一方面，專利權(quán)人的權(quán)利包括獨(dú)占實(shí)施權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、標(biāo)記權(quán)等，專利權(quán)人通過實(shí)施其專利，將其專利技術(shù)轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力，并帶來財產(chǎn)性收益，同時促進(jìn)了科技進(jìn)步和人們生活水平的改善，這也是專利制度的初衷。所以，獨(dú)占實(shí)施權(quán)是其最重要和核心的權(quán)利。我國刑法規(guī)定了假冒專利罪，即對未經(jīng)許可，在其制造或銷售的產(chǎn)品及其包裝上，或在許諾銷售或銷售產(chǎn)品的相關(guān)宣傳材料中非法標(biāo)注他人專利號的行為給予刑事追究，根據(jù)刑法“入罪舉輕以明重，出罪舉重以明輕”的原則，既然侵犯專利權(quán)人標(biāo)記權(quán)的行為都構(gòu)成犯罪，那么嚴(yán)重的侵犯專利權(quán)人獨(dú)占實(shí)施權(quán)的行為更應(yīng)受刑罰處罰。一般來說，對于有明確動機(jī)或經(jīng)過精心策劃的犯罪，刑罰能夠發(fā)揮其威懾作用。而專利侵權(quán)特別是惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等嚴(yán)重的專利侵權(quán)者大多都是經(jīng)過精心準(zhǔn)備而故意實(shí)施侵權(quán)行為的企業(yè)，其本身不但具備利用被侵犯的專利技術(shù)的能力，而且具備一定的法律專業(yè)知識，但為了牟取不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利益不惜違反法律的規(guī)定實(shí)施專利侵權(quán)行為，也絲毫不懼可能需要承擔(dān)的一定的民事賠償責(zé)任。因此，只有將惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等嚴(yán)重的專利侵權(quán)行為規(guī)定為犯罪，用嚴(yán)厲的刑罰手段懲治實(shí)施惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等行為的違法者，發(fā)揮刑法的教育和強(qiáng)制功能，才能產(chǎn)生較好的遏制和震懾作用，讓相關(guān)單位和個人不敢實(shí)施專利侵權(quán)行為。

（四）專利侵權(quán)行為入罪符合現(xiàn)實(shí)需求

一方面，鼓勵作出發(fā)明創(chuàng)造不是專利制度的最終目的，推動發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用才具有更深遠(yuǎn)的實(shí)際意義。[11]完善的專利權(quán)刑事保護(hù)法律體系不但可以充分保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，而且可以有效推動發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，給國家?guī)碡S厚的回報，這也被很多國家的實(shí)踐所證明。相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，日本戰(zhàn)后30 年國民經(jīng)濟(jì)總產(chǎn)值增長的50%至70%都是由科技革新帶來，專利上的豐碩成果是日本企業(yè)走向世界舞臺的重要支撐。[12]德國、日本都在各自的法律中將侵害專利權(quán)的行為規(guī)定為犯罪，英、美等國在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)上也表現(xiàn)出嚴(yán)厲化和刑罰化的趨勢。[13]

另一方面，從《TRIPS 協(xié)定》第61 條的規(guī)定來看，其對侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的刑罰底線是足以起到威懾作用，但從作者對表1 所作的分析來看，我國保護(hù)專利權(quán)的刑事立法體系顯然沒有對廣泛存在的侵犯專利權(quán)行為起到足夠的威懾作用。在強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的政策背景和全力加快創(chuàng)新型國家建設(shè)的時代背景下，不論從當(dāng)務(wù)之急還是從深謀遠(yuǎn)慮的角度考慮，都必須加強(qiáng)對專利權(quán)的刑事司法保護(hù)力度[14]，用嚴(yán)厲的刑罰手段保護(hù)專利權(quán)已經(jīng)成為提高我國知識產(chǎn)權(quán)的開發(fā)能力和獲得國際競爭力的必要條件，也是塑造我國重視和強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的大國形象的現(xiàn)實(shí)需要。

四、設(shè)立非法實(shí)施他人發(fā)明專利罪的可行性

（一）國外相關(guān)立法現(xiàn)狀

德國、日本、法國等許多大陸法系國家都很注重對專利權(quán)的刑事保護(hù)，在立法上都規(guī)定了相應(yīng)的罪名和刑罰，這為我國設(shè)立侵犯他人專利權(quán)罪名提供了借鑒基礎(chǔ)。

德國專利法規(guī)定，未經(jīng)專利權(quán)人同意，制造、使用、提供、投入流通或為上述目的進(jìn)口或占有專利產(chǎn)品，或?qū)κ褂闷鋵＠椒ㄖ苯又圃斓漠a(chǎn)品實(shí)施上述行為的，處三年以下有期徒刑或罰金；為了商業(yè)目的非法實(shí)施上述行為的刑罰更重，處五年以下有期徒刑或罰金；甚至規(guī)定了企圖實(shí)施上述行為的，也應(yīng)受刑事處罰。①參見[德]魯?shù)婪颉た死瑔螘怨?、張韜略、于馨淼等譯：《專利法（第6 版）——德國專利和實(shí)用新型法、歐洲和國際專利法》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016 年版，第1119-1122 頁。德國外觀設(shè)計法同樣規(guī)定，未經(jīng)外觀設(shè)計權(quán)利人同意，實(shí)施制造、許諾銷售、投入流通、進(jìn)口、出口或使用包括其外觀設(shè)計的產(chǎn)品等行為的，處三年以下有期徒刑或者罰金；以商業(yè)目的非法實(shí)施上述行為的，處五年以下有期徒刑或罰金。

日本以附屬刑法的立法模式對專利權(quán)進(jìn)行刑事保護(hù)，建立了嚴(yán)密的刑法法網(wǎng)，并對侵害專利權(quán)的行為規(guī)定了極為嚴(yán)厲的法定刑。日本在其專利法中規(guī)定了專利侵害罪的罪名，對侵害專利權(quán)或?qū)Ｓ脤?shí)施權(quán)的人可處十年以下徒刑或一千萬日元以下罰金，或者兩者并罰。①參見李明德、閆文軍著：《日本知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2020 年版，第592-593 頁。

法國對專利權(quán)的刑事保護(hù)則更為全面、詳盡，明確規(guī)定了專利申報欺詐罪、侵害專利權(quán)罪和侵害外觀設(shè)計權(quán)罪等[15]，其中，對侵害專利權(quán)的犯罪行為可處兩年以下有期徒刑并處一百萬法郎以下罰金。

（二）設(shè)立非法實(shí)施他人發(fā)明專利罪具備一定的司法實(shí)踐基礎(chǔ)

我國的專利申請量早在2011 年就超越美國居于世界首位，此后申請量一直穩(wěn)居世界第一，世界知識產(chǎn)權(quán)組織2021 年發(fā)布的《世界知識產(chǎn)權(quán)指標(biāo)》指出，2020 年我國發(fā)明專利申請量接近150 萬件，實(shí)用新型專利申請量突破290 萬件。由于實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計專利的授權(quán)不需要經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查，這兩種專利在我國專利總量中占絕大多數(shù)。而未經(jīng)實(shí)質(zhì)審查的專利權(quán)的效力穩(wěn)定性必然不高，這也是部分學(xué)者主張專利權(quán)不宜作為刑法保護(hù)對象的原因。在目前專利申請量居高不下和專利泡沫化問題較為嚴(yán)重的情況下，如果不區(qū)分專利類型將發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計專利權(quán)都納入刑法保護(hù)范圍，那么將很難避免以高昂的刑事追訴成本保護(hù)大量未經(jīng)實(shí)質(zhì)審查而混雜其中的價值偏低的專利權(quán)。

而我國發(fā)明專利是根據(jù)法律規(guī)定經(jīng)過嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)審查程序后授權(quán)的，權(quán)利穩(wěn)定性較強(qiáng)，在《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第11 條中，明確了法院受理的侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案件，被告在答辯期間內(nèi)請求宣告該發(fā)明專利權(quán)無效的，法院可以不中止訴訟，從此規(guī)定也可看出發(fā)明專利具有較強(qiáng)的權(quán)利穩(wěn)定性。即使當(dāng)事人不服專利無效宣告請求審查決定引發(fā)行政訴訟程序，法院也無需回避對專利權(quán)效力的認(rèn)定，司法審查本身就是認(rèn)定專利權(quán)有效性及專利侵權(quán)是否成立的最終程序，而且，目前試點(diǎn)推廣且成效明顯的知識產(chǎn)權(quán)“三合一”審判制度為侵犯專利權(quán)案件的審理提供了良好的平臺，可以確保審理侵犯專利權(quán)案件中法律適用的專業(yè)性和準(zhǔn)確性。我國近幾年增設(shè)的專家證人制度和技術(shù)調(diào)查官制度等也能為此提供幫助。因此，總體而言，將惡意、重復(fù)侵犯他人發(fā)明專利權(quán)行為納入刑法保護(hù)范圍有著較強(qiáng)的可行性。

（三）設(shè)立非法實(shí)施他人發(fā)明專利罪具備法制基礎(chǔ)

目前我國處理專利侵權(quán)行為的法律、法規(guī)、規(guī)章及司法解釋有《專利法》《專利法實(shí)施細(xì)則》《專利行政執(zhí)法辦法》《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》和《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》等，它們?yōu)閷＠姓块T和法院處理專利侵權(quán)糾紛提供了法律依據(jù)，對于專利權(quán)保護(hù)起到了一定作用，也為設(shè)立非法實(shí)施他人發(fā)明專利罪提供了良好的法制基礎(chǔ)。但我國對專利侵權(quán)行為的懲治力度始終不夠，如果在刑法中設(shè)立非法實(shí)施他人發(fā)明專利罪，則可以填補(bǔ)我國關(guān)于侵犯專利權(quán)犯罪的空白，使專利保護(hù)的民法、行政法與刑法相互補(bǔ)充、有機(jī)銜接，形成完備的專利權(quán)保護(hù)法律體系。

五、非法實(shí)施他人發(fā)明專利罪的立法設(shè)想

（一）單獨(dú)設(shè)立非法實(shí)施他人發(fā)明專利罪

我國1997 年刑法在第216 條設(shè)置了假冒專利罪，即對假冒他人專利的犯罪行為，可處最高三年有期徒刑的刑罰，但沒有對一般專利侵權(quán)行為規(guī)定刑事責(zé)任，當(dāng)時刑法學(xué)界的觀點(diǎn)是廣義的專利侵權(quán)行為包含假冒專利行為，一般的專利侵權(quán)行為可按假冒專利罪懲處，這從1999 年周小波生產(chǎn)、銷售侵犯“雙層藝術(shù)玻璃容器”專利權(quán)的樂凱口杯行為屬于假冒專利犯罪的刑事判決中也可看出。①參見山東省聊城市中級人民法院刑事裁定書（2000）聊刑經(jīng)終字第7 號。

但我國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界普遍觀點(diǎn)是，假冒專利行為與非法實(shí)施他人專利的侵權(quán)行為不同，《專利法實(shí)施細(xì)則》規(guī)定了四種具體的假冒他人專利行為②《專利法實(shí)施細(xì)則》第84 條規(guī)定，下列行為屬于假冒他人專利的行為：（一）未經(jīng)許可，在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標(biāo)注他人的專利號；（二）未經(jīng)許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人的專利技術(shù)；（三）未經(jīng)許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人的專利技術(shù)；（四）偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件。，將非法實(shí)施他人專利的侵權(quán)行為排除在假冒專利行為之外，現(xiàn)行有效的《專利法》和《專利法實(shí)施細(xì)則》依然沒有將非法實(shí)施他人專利的侵權(quán)行為規(guī)定為廣義的假冒專利行為。在2004 年關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的司法解釋中，對“假冒他人專利”行為的解釋也與《專利法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定一致。③參見《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10 條。因此，通過頒布新的司法解釋將假冒專利行為的解釋擴(kuò)大到包含非法實(shí)施他人專利的侵權(quán)行為將與《專利法》和《專利法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定相矛盾，進(jìn)而出現(xiàn)法律概念沖突、法律適用困惑及行政保護(hù)和刑事保護(hù)無法銜接等問題。

因此，作者主張在我國刑法第三章第七節(jié)侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪中單獨(dú)設(shè)立“非法實(shí)施他人發(fā)明專利罪”，而不是通過司法解釋將假冒專利行為的外延擴(kuò)大為包含非法實(shí)施他人專利的侵權(quán)行為。

（二）非法實(shí)施他人發(fā)明專利罪的犯罪構(gòu)成要件分析

1.客觀構(gòu)成要件分析

在未經(jīng)許可、沒有其他法定事由的情況下，侵權(quán)人通過使用、制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠a(chǎn)品，或使用相應(yīng)的專利方法，或使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口源于專利方法獲得的產(chǎn)品等方式惡意實(shí)施或重復(fù)實(shí)施侵犯發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠麢?quán)的行為，或通過制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的方式惡意實(shí)施或重復(fù)實(shí)施侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)的行為，其行為明顯不存在法令行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為等任何違法阻卻事由。侵權(quán)人的行為既侵害了專利權(quán)人的獨(dú)占實(shí)施權(quán)，又破壞了國家的專利管理秩序和正常的市場競爭秩序，即破壞了社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。

2.主觀構(gòu)成要件分析

對于惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等嚴(yán)重的專利侵權(quán)行為，侵權(quán)人明知其行為必然產(chǎn)生侵害國家法益、社會法益及專利權(quán)人財產(chǎn)法益的后果，但為了牟取不正當(dāng)利益依然惡意實(shí)施或重復(fù)實(shí)施其侵權(quán)行為，甚至在被訴侵權(quán)時沒有正當(dāng)理由也借助提起無效宣告程序故意拖延時間，表現(xiàn)為直接故意，主觀惡性極大。而且，侵權(quán)人主觀上也不存在不可避免的違法性認(rèn)識錯誤等任何責(zé)任阻卻事由。

（三）非法實(shí)施他人發(fā)明專利罪的刑罰設(shè)置

非法實(shí)施他人發(fā)明專利罪屬于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，可以參照我國刑法中其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪采取自由刑和罰金刑相結(jié)合的模式，并具體采用并處與單處選擇適用的形式。

雖然我國刑法中也規(guī)定了假冒專利罪，但如前所述，假冒專利罪在司法實(shí)踐中很少適用，且自1997 年刑法設(shè)置假冒專利罪以來，其法定刑就只有一檔，最高刑為三年有期徒刑，刑罰標(biāo)準(zhǔn)一直未變[16]，而其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪罪名的法定刑基本都有兩檔，最新通過的刑法修正案（十一）將最高刑提升至十年有期徒刑，非法實(shí)施他人發(fā)明專利罪可以參照我國目前對侵犯商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等犯罪的相關(guān)規(guī)定，適當(dāng)提高法定最高刑。對于非法實(shí)施他人發(fā)明專利罪，可以規(guī)定基本構(gòu)成的法定刑幅度和加重構(gòu)成的法定刑幅度兩個量刑幅度，并以三年有期徒刑為界，前者適用于一般嚴(yán)重情節(jié)的處罰，后者適用于特別嚴(yán)重情節(jié)的處罰。

（四）非法實(shí)施他人發(fā)明專利罪的追訴方式

從刑事追訴的角度而言，非法實(shí)施他人發(fā)明專利罪作為一種侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，其設(shè)立與現(xiàn)行刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定也是相協(xié)調(diào)的。

一方面，由于專利侵權(quán)行為破壞了國家的專利管理秩序和正常的市場競爭秩序，侵害了國家利益和社會公共利益，根據(jù)我國刑事訴訟法的立法精神，專利侵權(quán)案件一般應(yīng)作為公訴案件處理；另一方面，專利侵權(quán)行為也嚴(yán)重侵害了專利權(quán)人的財產(chǎn)利益，同時考慮到專利權(quán)的無形性和侵權(quán)手段的專業(yè)性、隱蔽性等特點(diǎn)，對專利權(quán)人有證據(jù)證明且沒有嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的的輕微專利侵權(quán)案件，適宜同時允許采取自訴的方式，這也符合我國刑事訴訟法司法解釋的規(guī)定。①參見《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第1 條。即對專利侵權(quán)刑事案件的追訴采取公訴和自訴相結(jié)合的方式，符合我國刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定。

（五）非法實(shí)施他人發(fā)明專利罪的法條設(shè)計

結(jié)合以上分析，作者設(shè)想的“非法實(shí)施他人發(fā)明專利罪”的法條表述為：非法實(shí)施他人發(fā)明專利，有下列情形之一，且違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：（一）惡意非法實(shí)施他人發(fā)明專利的；（二）重復(fù)非法實(shí)施他人發(fā)明專利的。犯前款罪違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前兩款的規(guī)定處罰。

對于“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“其他嚴(yán)重情節(jié)”和“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，可通過司法解釋加以明確。