宋曉

一、為何應重思知識產(chǎn)權(quán)的地域性

地域性是知識產(chǎn)權(quán)的基本屬性，是涉外知識產(chǎn)權(quán)法律適用和知識產(chǎn)權(quán)國際保護的邏輯起點。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的地域性，在我國現(xiàn)有研究成果中，徐祥博士作出了迄今最為深刻的論述，這集中體現(xiàn)于他的兩篇論文：《論知識產(chǎn)權(quán)的地域性》和《論知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突》。①參見徐祥：《論知識產(chǎn)權(quán)的地域性》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2005年第5期，第601-606頁；徐祥：《論知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突》，《法學評論》2005年第6期，第37-43頁。在此之前，我國知識產(chǎn)權(quán)學界對知識產(chǎn)權(quán)的地域性原理已有初步闡述，但因缺乏國際私法的維度，其深度和廣度還遠遠不足。我國國際私法學界在很長一段時間以為，知識產(chǎn)權(quán)的地域性特征從根源上消除了該領(lǐng)域的國際私法問題，導致該領(lǐng)域并不存在法律沖突，一國法院不太可能適用外國知識產(chǎn)權(quán)法，因而對知識產(chǎn)權(quán)的地域性原理及可能存在的國際私法問題并無深入探討。①例如，我國20世紀90年代的權(quán)威國際私法教材就否定了知識產(chǎn)權(quán)法律沖突的存在：“盡管各國的立法互不相同，但由于這類立法是以知識產(chǎn)權(quán)的地域性和權(quán)利獨立原則為基礎(chǔ)制定的，如果各國不簽訂條約，彼此承認和保護依對方國家法律所獲得的知識產(chǎn)權(quán)，那么，在嚴格地域性限制的條件下，就不可能產(chǎn)生知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突?！表n德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社1997年版，第402頁。知識產(chǎn)權(quán)的國際私法問題在歐美國家也長期被忽視，直至20世紀90年代，才開始得到真正重視。知識產(chǎn)權(quán)的地域性原理由此得以被重新審視。②See Graeme B.Dinwoodie,Developing a Private International Intellectual Property Law:The Demise of Territoriality,51 William&Mary Law Review 711,713(2009).

正是在西方學界興起對知識產(chǎn)權(quán)國際私法研究的最初一波浪潮中，徐祥博士作為一名國際私法學者，在國內(nèi)幾乎最早捕捉到了這一新動態(tài)，并以極大熱情投身其中。彼時西方學界因起步不久，這一領(lǐng)域仍充斥種種陳舊頑固的觀念，加上問題本身復雜纏繞，所以常令研究者望而卻步。何況我國國際私法研究恢復不久，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域無國際私法問題的陳舊觀念，更是主宰著學界，徐祥能夠跨出重要一步，實屬不易。時至今日，知識產(chǎn)權(quán)的地域性為何不能從根本上消除法律沖突？涉外知識產(chǎn)權(quán)爭議為何在一定情形下還應適用外國法？如何在知識產(chǎn)權(quán)地域性基礎(chǔ)上構(gòu)建雙邊沖突規(guī)范？這一系列知識產(chǎn)權(quán)國際私法的根本問題，仍然在很大程度上困擾著我國學界和司法實務界。

知識產(chǎn)權(quán)雖以地域性為基本特征，但自從知識產(chǎn)權(quán)法律制度誕生以來，知識產(chǎn)權(quán)幾乎與生俱來具有國際化的需求和動力，因為文學、藝術(shù)的跨境傳播是其自然本能，附載知識產(chǎn)權(quán)的商品也在不斷開拓全球市場。知識產(chǎn)權(quán)地域性與其國際化、全球化之間自始就存在一種緊張關(guān)系。為回應這種緊張關(guān)系，西方從19世紀末以來，就致力于以統(tǒng)一的國際立法方式，確立國民待遇原則，樹立統(tǒng)一的最低保護標準，以促進知識產(chǎn)權(quán)的國際保護。國際統(tǒng)一法方式最初是以獨立的知識產(chǎn)權(quán)條約的面目出現(xiàn)的，③早期最重要的兩項公約：1883年《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下稱《巴黎公約》）和1886年《保護文學藝術(shù)作品伯爾尼公約》（以下稱《伯爾尼公約》）?？勺詮腤TO成立以來，便更多寄寓在國際貿(mào)易法框架中，如《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights,TRIPs），又或諸如《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》（Regional Comprehensive Economic Partnership Agreement,RCEP）等區(qū)域性貿(mào)易條約中。國際統(tǒng)一法對知識產(chǎn)權(quán)國際保護的貢獻無論如何高度評價都不為過，但是，國際統(tǒng)一法所貢獻的知識產(chǎn)權(quán)的實體法規(guī)則仍然非常有限，涉外知識產(chǎn)權(quán)個案的權(quán)利保護仍主要依賴各國國內(nèi)法。令人遺憾的是，知識產(chǎn)權(quán)國際私法在西方長期落后于國際統(tǒng)一法的發(fā)展，直至20世紀90年代以來才有顯著改觀。

以徐祥博士的兩篇論文發(fā)表為界，在此之前，論及知識產(chǎn)權(quán)的國際保護時，我國學界也主要關(guān)注和重視國際統(tǒng)一法，而鮮少去探究知識產(chǎn)權(quán)的國際私法。那時尚無對知識產(chǎn)權(quán)地域性問題的深刻認識，也缺乏對知識產(chǎn)權(quán)法律沖突的本質(zhì)追問，知識產(chǎn)權(quán)國際私法問題因此難以真正浮出水面。徐祥博士的兩篇論文，正是以國際私法的理論和思維方式，深層次闡述了知識產(chǎn)權(quán)的地域性及與此密切相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)法律沖突的真正含義，并將西方開始重視知識產(chǎn)權(quán)國際私法研究的前沿信息傳遞到了中國。

徐祥博士兩篇論文發(fā)表后的近20年中，西方國家快速推進了知識產(chǎn)權(quán)國際私法的立法和示范法編纂工作。其中最有代表性和影響力的當推2008年歐盟《非合同之債法律適用條例》（以下稱《羅馬條例II》）關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法律選擇規(guī)則之立法，以及為回應知識產(chǎn)權(quán)全球化問題的幾部代表性示范法，包括2008年美國法學會推出的《調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)跨國爭議的管轄權(quán)、法律選擇及判決原則》（Intellectual Property Principles Governing Jurisdiction,Choice of Law,and Judgments in Transnational Disputes,以下稱ALI原則）、2011年德國馬克斯·普朗克小組完成的《知識產(chǎn)權(quán)沖突法原則》（Principles on Conflict of Laws in Intellectual Property,CLIP）、韓國和日本國際私法協(xié)會成員起草的2010年《知識產(chǎn)權(quán)國際私法原則聯(lián)合提案》(Joint Proposal on the Principles of Private International Law on Intellectual Property Rights)，以及2020年國際法協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)國際法委員會在日本京都會議上通過的《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)與國際私法的指南》（Guidelines on Intellectual Property and Private International Law,以下稱《京都指南》）。另外，世界知識產(chǎn)權(quán)組織也開始重視國際私法問題，聯(lián)合海牙國際私法會議于2019年推出了《當國際私法遇到知識產(chǎn)權(quán)法——法官指南》，①See Annabelle Bennett&Sam Granata,When Private International Law Meets Intellectual Property Law:A Guide for Judges(WIPO and the HCCH 2019).在學術(shù)界也產(chǎn)生了廣泛影響。上述代表性立法、示范法和指南在短短20年中連番問世，既反映了國際社會希望以國際私法方式來回應知識產(chǎn)權(quán)的國際化、全球化問題的迫切愿望，也同時表明知識產(chǎn)權(quán)國際私法的研究獲得了極大發(fā)展。

在《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下稱《涉外民事關(guān)系法律適用法》）的立法準備過程中，中國國際私法學會起草了《涉外民事關(guān)系法律適用法建議稿》（以下稱《學者建議稿》）?！秾W者建議稿》為了彰顯知識產(chǎn)權(quán)國際私法問題的重要性，以專章形式規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)的法律適用問題。徐祥博士即為《學者建議稿》知識產(chǎn)權(quán)國際私法規(guī)則的核心起草成員。②參見黃進主編：《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法建議稿及說明》，中國人民大學出版社2011年版。其中知識產(chǎn)權(quán)的法律適用規(guī)則規(guī)定在第六章“知識產(chǎn)權(quán)”第50、51條，另外，知識產(chǎn)權(quán)合同的法律適用規(guī)定在第58條，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)規(guī)定在第69條?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》采納了《學者建議稿》關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律適用的主要規(guī)則，知識產(chǎn)權(quán)法律適用的三個核心問題，即知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容和歸屬、轉(zhuǎn)讓和許可合同以及侵權(quán)的法律適用問題，規(guī)定在第七章第48~50條之中，體系完備程度一躍超過了世界上許多國家的國際私法單行立法。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第七章規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)及其侵權(quán)適用被請求保護地法律，這是各國普遍認可的知識產(chǎn)權(quán)法律適用的基本規(guī)則。盡管我國有了相對完備的立法，但司法實務界至今對被請求保護地法這一系屬仍然較為陌生，而且產(chǎn)生種種法律解釋上的誤區(qū)，其根源還是在于沒有深入掌握知識產(chǎn)權(quán)地域性的基本原理，沒有深入理解地域性和以被請求保護地法為系屬的雙邊沖突規(guī)范之間的關(guān)系。實踐中經(jīng)常將被請求保護地法簡單認作法院地法或侵權(quán)行為地法，其實際效果就是最后都適用了法院地法，而幾乎無適用外國法之實例，等于否定了依據(jù)外國法來保護外國知識產(chǎn)權(quán)之可能，這就違背了被請求保護地法規(guī)則擴展知識產(chǎn)權(quán)國際保護的立法初衷，第七章的立法價值因此幾乎喪失殆盡。

學界也并沒有因第七章之立法告成，而廓清知識產(chǎn)權(quán)地域性的概念迷霧。在過去十年中，有數(shù)篇專門論述知識產(chǎn)權(quán)地域性的論文，其中有繼續(xù)像徐祥博士的論文那樣綜論知識產(chǎn)權(quán)地域性的，也有專門論述知識產(chǎn)權(quán)其中一個分支諸如專利地域性和商標地域性的。①其中，代表性論文主要有阮開欣：《論知識產(chǎn)權(quán)的地域性和域外效力》，《河北法學》2018年第3期，第81-97頁；徐升權(quán)：《專利權(quán)地域性之省思》，《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第9期，第11-17頁；黃匯：《商標使用地域性原理的理解立場及適用邏輯》，《中國法學》2019年第5期，第80-96頁?？烧J真檢視這些論文后可以發(fā)現(xiàn)，徐祥博士在其論文中早已澄清的若干理論誤區(qū)，卻仍然再三出現(xiàn)；徐祥博士已經(jīng)為某些問題指明了路徑的，只要沿此指示就不至于迷失前行方向的，可它們最終還是誤入了歧途。從這些新作的注釋文獻中可知，它們都漏引了徐祥博士的論文。或許是因為徐祥博士的論文過于理論和抽象，也或許是無法對發(fā)表之后的最新發(fā)展，諸如《羅馬條例II》、我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第七章之立法以及廣有影響的諸示范法，作出具體有效的回應，才導致這些新作忽略了其學術(shù)價值。但在研究知識產(chǎn)權(quán)地域性問題時，漏引國內(nèi)已發(fā)表的具有開創(chuàng)性價值的文獻，這無論如何是說不過去的。

綜合而論，新近論文主要在以下問題上仍然云遮霧繞：第一，知識產(chǎn)權(quán)是否和一般私法一樣具有地域性，知識產(chǎn)權(quán)的地域性和一般私法的域內(nèi)域外效力有何關(guān)聯(lián)？第二，知識產(chǎn)權(quán)的地域性是否等同于公法的屬地性，一國知識產(chǎn)權(quán)法是否可以域外適用？如可域外適用，是否等同于公法的域外適用？第三，知識產(chǎn)權(quán)國際條約是否削弱了知識產(chǎn)權(quán)的地域性，知識產(chǎn)權(quán)的國際保護應該更多依賴于國際統(tǒng)一法還是各國國際私法？第四，知識產(chǎn)權(quán)的地域性限制了雙邊沖突規(guī)范的發(fā)展嗎？被請求保護地法的認定和知識產(chǎn)權(quán)地域性有何關(guān)聯(lián)？針對上述理論難題，本文將在徐祥博士論文的基礎(chǔ)上，針對近年新作中的種種誤解，重作反思和探討。

二、知識產(chǎn)權(quán)的地域性與一般私法的屬地性

知識產(chǎn)權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)法賦予的，因而知識產(chǎn)權(quán)法的地域性和知識產(chǎn)權(quán)的地域性在一般情況下可視為同義詞。對知識產(chǎn)權(quán)地域性的淺層認知，我國學界并沒有多少分歧。知識產(chǎn)權(quán)地域性是指一國法律賦予的知識產(chǎn)權(quán)的空間效力范圍只及于該國領(lǐng)土范圍。對此，徐祥博士概括為：“各國依法授予或確認的知識產(chǎn)權(quán)的空間效力范圍限于本國內(nèi)，這就是我們通常所講的地域性?！雹傩煜椋骸墩撝R產(chǎn)權(quán)的地域性》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2005年第5期，第602頁。知識產(chǎn)權(quán)的地域性直接帶來的法律后果是，對于同一知識產(chǎn)品，例如同一文學作品，或同一發(fā)明，得到一國賦權(quán)后，若希望同時得到外國知識產(chǎn)權(quán)法的保護，則需要外國知識產(chǎn)權(quán)法重新賦權(quán)，而且各國知識產(chǎn)權(quán)法保護的內(nèi)容和保護方式不盡相同，各自平行展開。這就是知識產(chǎn)權(quán)的獨立保護原則。

知識產(chǎn)權(quán)為何具有地域性？從知識產(chǎn)權(quán)的歷史發(fā)展看，知識產(chǎn)權(quán)起源于封建特許權(quán)形式，而封建特許權(quán)自然具有嚴格的地域?qū)傩?。②參見徐祥：《論知識產(chǎn)權(quán)的地域性》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2005年第5期，第602頁。但是，封建特許權(quán)早成了歷史遺跡，知識產(chǎn)權(quán)早就屬于各國普遍承認的民事權(quán)利范疇，這就不能從歷史起源來解釋知識產(chǎn)權(quán)的地域性了。既然知識產(chǎn)權(quán)是其中一種民事權(quán)利，就需要從一般民事權(quán)利或一般私法的角度出發(fā)，來認識知識產(chǎn)權(quán)的地域性。如果一般私法具有地域性，那么知識產(chǎn)權(quán)無非承其特性而已，也相應具有地域性；但如果一般私法不具有地域性，或兩者的地域性內(nèi)涵具有本質(zhì)差別，那就需要深入考察其背后成因了。

（一）法律的屬地性問題

當論及法律的空間效力范圍時，我們常用法律的屬地性概念。法律的屬地性是指一國頒布的法律只在其領(lǐng)土范圍內(nèi)有效，而在外國無效。這里所指的法律包括主權(quán)國家頒布的所有法律，包括公法性質(zhì)的法律和私法性質(zhì)的法律。在民族國家形成和主權(quán)觀念涌現(xiàn)的歷史階段，國家主權(quán)從觀念上和現(xiàn)實上極大強化了法律的屬地性，法律的屬地性被認為是國家主權(quán)的自然產(chǎn)物。荷蘭法學家胡伯在其“胡伯三原則”的第一原則和第二原則中，闡明了強化版的國家主權(quán)原則和法律屬地性：“每個國家的法律只在其境內(nèi)有效，約束境內(nèi)所有臣民；所有居住于境內(nèi)的人，無論永久居住或臨時居住，都視為其臣民?！雹酆谝辉瓌t和第二原則，參見Ernest G.Lorenzen,Huber’s de Conflictu Legum,13 Ill.L.R.375,403(1918-1919)。僅根據(jù)這兩個原則，所有法律都是絕對屬地主義的，只適用于本國境內(nèi)，而不可能適用于境外。反之，任何國家在境內(nèi)都不可能適用外國法。胡伯為了緩和絕對屬地主義，在前兩個原則的基礎(chǔ)上提出了更為重要的第三原則：“主權(quán)國家出于禮讓，可以保護外國法賦予的既得權(quán)，只要不減損本國的主權(quán)權(quán)力和本國臣民的利益。”④胡伯第三原則，參見Ernest G.Lorenzen,Huber’s de Conflictu Legum,13 Ill.L.R.375,403(1918-1919)。

以胡伯為代表的荷蘭學派最強調(diào)法律的屬地性，但也同時承認法律的屬地性不是絕對的，一國在必要時應該保護外國法律賦予私人的既得權(quán)，事實上仍然承認在一定條件下應該適用外國法。據(jù)此，任何國內(nèi)法都具有屬地性質(zhì)，但通常不是絕對的。真正的難題在于：我們何時應堅持法律的屬地性，何時應緩和法律的屬地性？在一國法律體系中，國際私法正是致力于回答這個問題的部門法。從國際私法發(fā)展至今的結(jié)果來看，一般私法的屬地性已經(jīng)大為緩和了，甚至問題本身得以消解，所有涉外私法的法律關(guān)系都有可能適用外國法。

那么，知識產(chǎn)權(quán)的地域性和一般法律的屬地性究竟是何種關(guān)系？知識產(chǎn)權(quán)法作為國家法律的一部分，當然也具有屬地性，但如果地域性等同于一般法律的屬地性，似乎就沒有必要另行強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的地域性了，可見知識產(chǎn)權(quán)的地域性必然不同于一般法律的屬地性。我國有學者認為，知識產(chǎn)權(quán)的地域性是特殊的屬地性，較之一般私法來說，具有更為嚴格的屬地性；地域性通常只指向知識產(chǎn)權(quán)法，而不指向其他私法，地域性是一種狹義的屬地性。①參見阮開欣：《論知識產(chǎn)權(quán)的地域性和域外效力》，《河北法學》2018年第3期，第84頁。但這仍然沒有回答為何知識產(chǎn)權(quán)的地域性不同于一般私法的屬地性。如果說知識產(chǎn)權(quán)的地域性較之一般私法的屬地性更為嚴格，其嚴格程度又是如何表現(xiàn)呢？

（二）知識產(chǎn)權(quán)地域性與有形財產(chǎn)權(quán)地域性之差異

我國權(quán)威知識產(chǎn)權(quán)法學者認為，知識產(chǎn)權(quán)之所以具有獨特的地域性特征，源于知識產(chǎn)權(quán)不同于一般有形財產(chǎn)權(quán)：對有形財產(chǎn)的保護原則上沒有地域性限制，當有形財產(chǎn)從一國移至另一國境內(nèi)，所有權(quán)并不會失去其法律效力；而知識產(chǎn)權(quán)則不同，依據(jù)一國法律獲得承認和保護的知識產(chǎn)權(quán)，只在該國境內(nèi)有效，除非條約有相反規(guī)定，他國沒有義務保護該知識產(chǎn)權(quán)，任何人均可在他國自由使用該知識產(chǎn)權(quán)，既無須權(quán)利人同意，也無須向權(quán)利人支付報酬。②參見吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法》，北京大學出版社2019年版，第10-11頁。

我國還有其他學者，同樣從有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)的區(qū)分角度來論證知識產(chǎn)權(quán)為何具有獨特的地域性：“在甲國取得的動產(chǎn)進入乙國后，只要仍對其進行有效占有，乙國就可依本國占有制度，推定其為合法所有人并加以保護。相比之下，知識產(chǎn)權(quán)因其無形性，權(quán)利人根本無法進行實質(zhì)上的占有，因而也根本談不上因占有而進行的權(quán)利推定。”③劉家瑞、史威：《知識產(chǎn)權(quán)地域性沖突法評述》，《中央政法管理干部學院學報》1998年第6期，第9頁。

在甲國取得的有形動產(chǎn)進入乙國后，如果沒有新的法律事實導致物權(quán)變動的，則物權(quán)維持不變，這是各國國際私法普遍承認的涉外動產(chǎn)法律適用規(guī)則。④See Lawrence Collins(with Specialist Editors),Dicey，Morris and Collins on the Conflict of Laws 1336-1340(Sweet&Maxwell 2013).但是，其背后原理并非基于占有的權(quán)利推定。當在甲國取得的動產(chǎn)進入乙國后，只要根據(jù)乙國法不發(fā)生導致物權(quán)變動的法律事實，如買賣、贈與或抵押等，不管動產(chǎn)由原所有人占有，還是由其他人占有，都不會發(fā)生物權(quán)的變動。如果根據(jù)乙國的物權(quán)法，發(fā)生了導致物權(quán)變動的法律事實，則物權(quán)發(fā)生變動，即使物權(quán)發(fā)生變動時仍由原所有人占有。總之，動產(chǎn)從甲國移動到乙國，在乙國是否發(fā)生物權(quán)變動，取決于根據(jù)乙國法是否發(fā)生了導致物權(quán)變動的法律事實。因此，認為有形動產(chǎn)可維系于占有，而知識產(chǎn)權(quán)作為無形財產(chǎn)無法維系于占有，以此來證明知識產(chǎn)權(quán)的地域性原理是不能成立的。

有形財產(chǎn)從甲國進入乙國，只要不發(fā)生物權(quán)變動的事實，物權(quán)就可以在乙國得以延續(xù)，那為何作為無形財產(chǎn)權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)卻無法在乙國延續(xù)呢？是否就是基于有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)的區(qū)分呢？在整個法律體系中，無形財產(chǎn)權(quán)不僅包括知識產(chǎn)權(quán)，還包括其他多種類型，例如股權(quán)、債權(quán)等。依據(jù)甲國法在甲國獲得了甲國注冊公司的股權(quán)，如在其他國家發(fā)生相關(guān)股權(quán)爭議，其他國家的法院通常會適用公司注冊登記地法即甲國法，保護依據(jù)甲國法獲得的股權(quán)。①例如，我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條即作出了類似規(guī)定。同樣，當在甲國依據(jù)甲國法獲得一項債權(quán)后，其他國家也很有可能保護該項債權(quán)。因此，有形財產(chǎn)權(quán)可在外國獲得保護，無形財產(chǎn)權(quán)同樣可在外國獲得保護。從有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)的區(qū)分上，并不能證明知識產(chǎn)權(quán)地域性的發(fā)生機理。

有形財產(chǎn)權(quán)和無形財產(chǎn)權(quán)都可以延續(xù)到外國，并得到外國法的保護，我國有學者據(jù)此走到了另一個極端，試圖從根本上否定專利的地域性：“物權(quán)法等領(lǐng)域并不強調(diào)權(quán)利的地域性，那么專利權(quán)領(lǐng)域為何卻要僵硬地為地域性辯護呢？”②徐升權(quán)：《專利權(quán)地域性之省思》，《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第9期，第14頁。依此觀點，專利權(quán)和其他有形動產(chǎn)物權(quán)或無形財產(chǎn)權(quán)并無本質(zhì)區(qū)別，專利權(quán)的地域性也就失去了邏輯基礎(chǔ)。繼續(xù)推導下去，所有知識產(chǎn)權(quán)的地域性都將缺乏邏輯基礎(chǔ)。但是，經(jīng)驗告訴我們，其他有形財產(chǎn)權(quán)或無形財產(chǎn)權(quán)都可以在不同國家繼續(xù)延續(xù)并獲得保護，但知識產(chǎn)權(quán)則不能。對于同一知識產(chǎn)品，在甲國登記注冊獲得甲國的知識產(chǎn)權(quán)后，如果希望在乙國境內(nèi)獲得保護，就需要在乙國重新注冊登記，兩個國家對同一知識產(chǎn)品的保護是獨立進行和平行展開的。因此，知識產(chǎn)權(quán)的地域性是一種獨特的“事實存在”。當我們不能從有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)的區(qū)分上去證明它時，就需要探索其他理由。

我國有學者從另外角度提出，知識產(chǎn)權(quán)之所以比一般私法具有更嚴格的地域性特征，本質(zhì)原因在于“知識產(chǎn)權(quán)是法定權(quán)利，同時也是一國公共政策的產(chǎn)物”。③王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學出版社2021年版，第11頁。誠然，知識產(chǎn)權(quán)含有鮮明的公共政策色彩，國家一方面需要促進知識和科學技術(shù)的傳播、鼓勵發(fā)明創(chuàng)造和促進市場公平競爭，另一方面需要保護權(quán)利人的專有權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)法需要同時平衡上述政策目標。相較于一般私法來說，知識產(chǎn)權(quán)法確實具有更強的政策導向。但是，刑法和眾多經(jīng)濟管制法等公法，其公共政策導向更強，是否就具有和知識產(chǎn)權(quán)法相同的地域性特征呢？對此，我國從公共政策角度來論證知識產(chǎn)權(quán)地域性原理的學者，幾乎都沒有給出有力的闡釋。相反，他們往往又會從公共政策的立論上后撤：“公共政策導向的權(quán)利正當性并不否定知識產(chǎn)權(quán)作為私權(quán)的本質(zhì)，但知識產(chǎn)權(quán)的地域性程度和私權(quán)屬性存在密切聯(lián)系”。①阮開欣：《論知識產(chǎn)權(quán)的地域性和域外效力》，《河北法學》2018年第3期，第88頁。鐘擺又擺回到了私法一端。但是，私法中的大量規(guī)則也同樣具有公共政策因素，例如不動產(chǎn)法，那為何不動產(chǎn)法沒有知識產(chǎn)權(quán)法的地域性特征呢？這又回到了問題起點：知識產(chǎn)權(quán)法在地域性特征上為何有別于一般私法？

（三）一般私法屬地性問題之消解

為了回答這個問題，我們需要重新考察私法屬地性的發(fā)展。在國際私法誕生初期，法則區(qū)別說認為，物法只具有域內(nèi)效力，而人法才具有域外效力。這是從法律的性質(zhì)和內(nèi)容出發(fā)，來認定私法的域內(nèi)效力或域外效力。②參見[法]亨利·巴蒂福爾、保羅·拉加德：《國際私法總論》，陳洪武等譯，中國對外翻譯出版公司1989年版，第306-307頁。至少可以說，具有域外效力的人法已經(jīng)突破了法律的屬地性。荷蘭學派從主權(quán)原則的高度，重新強調(diào)了所有法律的屬地性質(zhì)。從國際私法的發(fā)展角度看，將嚴格的屬地性強加于所有法律，無疑是在開歷史倒車?，F(xiàn)代國際私法奠基者薩維尼正確地指出，從主權(quán)原則高度強調(diào)法律的屬地性固然正確，但不能解決問題本身——在涉外案件中如何進行法律適用，何時適用法院地法，何時適用外國法呢？③參見[德]薩維尼：《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時間范圍》，李雙元等譯，武漢大學出版社2016年版，第10頁。薩維尼拋棄了法則區(qū)別說的單邊主義法律適用傳統(tǒng)，另辟蹊徑，發(fā)展出了多邊主義的法律選擇方法，將所有國家的私法置于平等的可相互置換的地位。依據(jù)薩維尼理論，當涉外法律關(guān)系的本座位于甲國，即案件與甲國有最密切、最本質(zhì)的聯(lián)系，則適用甲國法；反之，則適用乙國法。甲國法和乙國法事實上處于平等的可置換的地位，相互之間都具有域外效力，只要案件與另一國有更密切聯(lián)系，原則上就應適用另一國法律。④參見[德]薩維尼：《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時間范圍》，李雙元等譯，武漢大學出版社2016年版，第43-49頁。薩維尼從法律關(guān)系的性質(zhì)出發(fā)，發(fā)展了多邊主義的法律選擇方法，事實上是繞開了法律的屬地性問題，甚至可以說從根本上消解了這個問題本身。在薩維尼框架中，談論法律的屬地性，乃至于討論法律的域內(nèi)域外效力，已經(jīng)失去了意義。

如果定要從屬地性角度考察薩維尼的方法論，則在薩維尼國際私法體系中，任何國家的私法在一定條件下都可能被外國法院所適用，因而任何國家的私法都具有了域外效力，私法的屬地性事實上不復存在。但是，這一結(jié)論只適用于涉外法律適用領(lǐng)域。在純國內(nèi)案件中，法院當然只適用本國的法律，而不可能適用外國法律，因而法律在純國內(nèi)案件中仍然保留了其屬地性?！吨腥A人民共和國民法典》（以下稱“我國《民法典》”）第12條之規(guī)定承襲了我國《民法通則》和《民法總則》的原有規(guī)定，狹隘地宣告了私法的屬地性原理。①我國《民法典》第12條規(guī)定：“中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的民事活動，適用中華人民共和國法律。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！笔獠恢睹穹ǖ洹芳瓤赡苓m用于純國內(nèi)案件，也可能被我國法官適用于涉外案件，還可能被外國法院的外國法官所適用。在后兩種情形下，事實上都不存在民法典的屬地性問題。在今日全球化時代，我國《民法典》無視涉外案件與純國內(nèi)案件平行存在的現(xiàn)實，而一味固守私法的屬地性，為此受到了我國國際私法學界的猛烈批評。②參見許慶坤：《我國民法地域效力立法之檢討——以〈中華人民共和國民法通則〉第8條第1款為中心》,《法商研究》2015年第5期等。

知識產(chǎn)權(quán)法為何沒有跟上一般私法的步伐，在涉外案件中突破法律的屬地性呢？從本質(zhì)上說，各國知識產(chǎn)權(quán)法不同于一般私法，彼此并不是平等的、可置換適用的。在一個涉外知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，即使被告和侵權(quán)事實都發(fā)生在甲國，案件和甲國具有最密切的聯(lián)系，也并不一定適用甲國法，因為甲國可能并不承認該知識產(chǎn)權(quán)。只有適用承認該知識產(chǎn)權(quán)的國家的法律，知識產(chǎn)權(quán)才可能獲得保護。從形成原因看，知識產(chǎn)權(quán)的地域性是被各國知識產(chǎn)權(quán)法明示或默示加以規(guī)定的，各國知識產(chǎn)權(quán)法對同一權(quán)利客體獨立提供保護，這從根本上否定了相互置換適用的可能。

在一般私法領(lǐng)域，權(quán)利客體上只存在一個權(quán)利，比如一個物權(quán)、一個監(jiān)護權(quán)、一個合同權(quán)利，其權(quán)利將依據(jù)國際私法規(guī)則，在某個特定的國內(nèi)法體系中最終予以確定。但是，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，對于同一個權(quán)利客體或知識產(chǎn)品，世界上有多少個國家或法域，在其上就可以存在多少個平行展開的知識產(chǎn)權(quán)。這是知識產(chǎn)權(quán)法和一般私法的本質(zhì)不同之處，因而一般私法在涉外案件中已經(jīng)消解了法律的屬地性問題，而知識產(chǎn)權(quán)法仍在強調(diào)地域性原理。徐祥博士已經(jīng)在其論文中深刻指出：“知識產(chǎn)權(quán)不同于物權(quán)，后者奉行一物一權(quán)原則，承認外國物權(quán)法的域外效力，必定限制本國物權(quán)法的域內(nèi)效力。而前者，同一知識產(chǎn)品上依法存在多個知識產(chǎn)權(quán)，承認外國知識產(chǎn)權(quán)法的域外效力，不要求限制本國知識產(chǎn)權(quán)法的域內(nèi)效力?！雹坌煜椋骸墩撝R產(chǎn)權(quán)的地域性》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2005年第5期，第604頁。如果深刻理解了這段論述，我國現(xiàn)今關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)和一般私法的地域性異同的種種似是而非的認知，就可以滌除了。

三、知識產(chǎn)權(quán)的地域性與公法的屬地性

從國家主權(quán)概念的邏輯出發(fā)，一國制定的任何法律，包括公法和私法，都具有屬地性，法律的效力邊界等同于領(lǐng)土邊界。但是，在涉外民商事領(lǐng)域，依據(jù)多邊主義的國際私法體系，不同國家的一般私法處于平等的、可相互置換的地位，一國私法隨時可能被外國法院適用，此時也就突破了法律的屬地性，而具有了域外效力。各國一般私法通常放棄了法律的屬地性規(guī)定，其域內(nèi)域外效力問題完全托付給國際私法另行集中規(guī)定。因此，私法的屬地性問題一般只限定在純國內(nèi)案件中才有意義，而在涉外案件中，私法的屬地性問題就被多邊主義的國際私法給消解了。私法所賦予私人的權(quán)利，在大多數(shù)情況下是可以自由處分的。在經(jīng)濟全球化的今天，私人權(quán)利在全球形成并在全球流動。國際私法為賦予全球形成和全球流動的私人權(quán)利以安全和秩序，于是拆除了私法的屬地性藩籬。

（一）公法的屬地性及其域外適用

一國制定的公法，典型如刑法和行政法，其屬地性特征并未弱化，更不存在被消解的可能。公法的屬地性特征表明，公法的效力邊界及于一國領(lǐng)土范圍。一國法院或行政機關(guān)一般是不會去適用外國公法的，而本國制定的公法也不會期待被外國執(zhí)法機構(gòu)或法院所適用，這就是各國普遍承認的“公法禁忌”原則。①See William S.Dodge,Breaking the Public Law Taboo,43 Harvard International Law Journal 161(2002).一國公法集中表達了國家安全、社會公共利益和各種公共政策，動輒與他國公法表達的同類政策和利益相互抵觸，適用外國公法就意味著損害本國主權(quán)權(quán)利和公共利益。即使兩國公法各自所表達的政策和利益相互兼容，各自也是獨立表達和獨立適用。因此，各國公法彼此不可能相互平等并可置換適用。今日全球化時代，各國公法仍固守屬地性之藩籬，只能通過條約方式去實現(xiàn)有限突破和推進國際合作，諸如國際刑事司法合作、國際貿(mào)易管制合作以及其他各類行政執(zhí)法合作。

公法的效力只及于領(lǐng)土范圍，公法賦予的權(quán)力或權(quán)利亦不能延續(xù)至他國領(lǐng)土，這和知識產(chǎn)權(quán)的效力只及于領(lǐng)土范圍，并且不能延續(xù)至他國是一致的。從這個意義上說，知識產(chǎn)權(quán)的地域性和公法的屬地性非常類似。知識產(chǎn)權(quán)法較之一般私法具有更強的公共政策屬性，是國家保護創(chuàng)新和促進市場公平競爭的有力工具，因而其地域性特征區(qū)別于一般私法，而趨近了公法的屬地性特征。

今日各國人員和商品在很大程度上實現(xiàn)了自由流通，跨國法律事務層出不窮，但基于公法屬地性原理，各國公法管制只限于本國領(lǐng)土范圍，因而無法有效應對跨國公法事務時常需要統(tǒng)一管制。國際公法雖能實現(xiàn)統(tǒng)一管制，但制度供給遠為不足，因而在各國屬地管制和全球統(tǒng)一管制之間，還存在大量的法律真空地帶。為了防范這一法律真空地帶可能帶來的混亂狀態(tài)，也為了防止由此可能對國家利益和社會公共利益帶來的損害，各國都在不同程度上發(fā)展了國內(nèi)公法的域外適用或域外管轄制度。②參見宋曉：《域外管轄的體系構(gòu)造：立法管轄與司法管轄之界分》，《法學研究》2021年第3期，第190頁。例如，各國常常依據(jù)積極屬人管轄原則、消極屬人管轄原則、保護性管轄原則，甚至是普遍管轄原則，將本國刑法適用于境外的犯罪行為；又如，各國常常依據(jù)效果原則，將本國反壟斷法適用于境外的反壟斷行為等。①參見2018年美國《第四次對外關(guān)系法重述》[Restatement(Fourth)of Foreign Relations Law]第402節(jié)。從理論上說，從刑法到各類經(jīng)濟管制法，所有公法都可能進行域外適用或域外管轄。因公法種類繁多，管制目標和方法各不相同，公法的域外適用零散而缺乏統(tǒng)一的標準和方法，更不可能像私法那樣形成一個涉外法律適用的部門法體系，即國際私法體系。這就更加給人以公法的域外適用無處不在、無時不在的感覺。

知識產(chǎn)權(quán)法在這一點上，非常類似于公法。知識產(chǎn)權(quán)法具有嚴格的地域性特征，亦被嚴格限定在本國領(lǐng)土范圍內(nèi)，但文學藝術(shù)作品渴望全球傳播，專利產(chǎn)品和注冊商標產(chǎn)品或服務亦希望馳騁全球市場。如果說地域性幾乎是知識產(chǎn)權(quán)與生俱來的基本特征，而知識產(chǎn)權(quán)事務的國際性也同樣幾乎是其與生俱來的現(xiàn)實需求。為回應知識產(chǎn)權(quán)的國際事務的迫切需求，國際社會在過去一百多年中不懈努力，制定了一系列統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)國際條約，這對于推進知識產(chǎn)權(quán)的國際保護貢獻巨大。但是，知識產(chǎn)權(quán)國際條約所形成的統(tǒng)一實體法還非常有限，知識產(chǎn)權(quán)的種類、內(nèi)容和保護方法，主要還是各個國家國內(nèi)法的事情，知識產(chǎn)權(quán)保護還主要由各國國內(nèi)法擔負起主要任務。因此，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域和公法領(lǐng)域一樣，同樣面臨國際制度供給不足的問題，因而為回應知識產(chǎn)權(quán)的國際事務的需要，各國也在不同程度地擴大本國知識產(chǎn)權(quán)法的域外適用。

（二）知識產(chǎn)權(quán)法的域外適用

從廣義上說，當法律關(guān)系中的人、行為或財產(chǎn)中的一個因素或多個因素位于境外時，本國法律適用于該法律關(guān)系時，便構(gòu)成了域外適用。就知識產(chǎn)權(quán)法而論，域外適用可能基于行為本身，也可能基于行為的效果。當一個侵權(quán)行為實際上是由境外行為和境內(nèi)行為共同構(gòu)成時，本國知識產(chǎn)權(quán)法基于境內(nèi)那部分行為實施的立法管轄權(quán)，其法律適用的效果其實也及于境外那部分行為。這事實上是將整個跨國行為“本地化”于境內(nèi)，而在本國法律看來，這甚至就是一種單純的域內(nèi)適用，而未必承認是域外適用。但是，如果此時行為人的國籍或經(jīng)常居所位于境外，無論如何應被視為是一種域外適用。當本國知識產(chǎn)權(quán)法的適用是基于效果時，即行為發(fā)生在境外，而行為的實施效果發(fā)生在境內(nèi)，這就是一種典型的域外適用。知識產(chǎn)權(quán)法的三大分支，都存在域外適用的情形。相對而言，著作權(quán)法和專利法，更偏重于考察行為本身；而商標法，則更偏重于考量行為的效果而非行為本身。

在跨國著作權(quán)爭議中，某些典型行為具有跨國性質(zhì)，這就引發(fā)了本國著作權(quán)法是否適用于該行為的問題。例如，在20世紀90年代，美國法院曾經(jīng)認為，違反著作權(quán)法的電視節(jié)目轉(zhuǎn)播，侵權(quán)行為地被認定為衛(wèi)星信號的接收地，而非衛(wèi)星信號的發(fā)送地。但是數(shù)年之后，就有美國法院擴大了行為地的概念范圍。在全美足球聯(lián)盟案中，美國第二巡回上訴法院認為，侵犯著作權(quán)的電視節(jié)目轉(zhuǎn)播行為，發(fā)生在“被保護作品通向觀眾的任何一個步驟”。據(jù)此，通過衛(wèi)星信號的電視節(jié)目轉(zhuǎn)播行為，既發(fā)生在衛(wèi)星信號的接收地，也發(fā)生在衛(wèi)星信號的發(fā)送地，從而美國著作權(quán)法就可適用于境外的信號發(fā)送行為。①See National Football League v.Primetime 24 Joint Venture,211F.3d 10(2d Cir.2000).同樣，美國法院認定在線著作權(quán)侵權(quán)的侵權(quán)行為地，既包括在線作品被下載和閱讀的本國境內(nèi)，也包括上傳在線作品的境外服務器所在地，于是美國著作權(quán)法也同樣適用于境外上傳行為。②See Graeme B.Dinwoodie,Developing a Private International Intellectual Property Law:The Demise of Territoriality,51 William&Mary Law Review 711,727(2009).通過這種擴張解釋方法，本國著作權(quán)法中所規(guī)定的諸如復制、轉(zhuǎn)播等行為，均可包括一連串完成行為的境外行為部分。

在專利法中，以美國為代表，對專利實施行為的認定，已呈現(xiàn)出地域擴張的趨勢。在2005年著名的NTP公司案中，原告作為專利受讓人，起訴加拿大公司侵犯了其無線電子郵件技術(shù)專利。被告辯稱侵權(quán)行為并不是發(fā)生在美國，而是發(fā)生在加拿大，但加拿大并沒有授權(quán)此項專利。在此案中，被控侵權(quán)的專利是專利系統(tǒng)，被告發(fā)送設備位于加拿大而非美國。盡管加拿大政府提交了法庭之友意見，認為基于地域性原理，被告行為不構(gòu)成侵權(quán)，但美國聯(lián)邦上訴法院仍然認為：被告行為雖然不是全部發(fā)生在美國，但系統(tǒng)最后在美國使用，消費者在美國，信息交換和經(jīng)濟收益均發(fā)生在美國，所以被告行為構(gòu)成了專利侵權(quán)。③See NTP Inc.v.Research in Motion Ltd,,418 F.3d 1282(Fed.Cir.2005).

美國專利法的域外適用，不僅發(fā)生于未經(jīng)許可制造、銷售專利產(chǎn)品或使用專利方法的專利直接侵權(quán)案件，還發(fā)生于專利間接侵權(quán)案件，對侵權(quán)行為的解釋也擴張到了境外的行為。專利間接侵權(quán)的主要形態(tài)，是通過向他人提供專用于制造專利產(chǎn)品的零部件而幫助或引誘他人實施直接侵權(quán)行為。④參見王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學出版社2021年版，第483頁。據(jù)此，如果外國出口商向美國出口構(gòu)成美國專利產(chǎn)品的零部件的行為，就可能承擔美國專利法中的間接侵權(quán)責任。⑤美國專利法對間接侵權(quán)作出了特別規(guī)定，參見35 U.S.C.§271(c).我國最高人民法院《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第21條借鑒了美國專利法，也對間接專利侵權(quán)作出了規(guī)定。我國有學者主張，應效仿美國司法實踐，將引誘侵權(quán)行為擴張解釋為包括境外的引誘行為。⑥參見韓書立：《我國專利法的域外適用問題研究》，《法學評論》2021年第4期，第160頁。

著作權(quán)法和專利法的侵權(quán)規(guī)制對象主要是行為，而商標法的侵權(quán)規(guī)制對象則是行為所引發(fā)的效果，即在相同或類似商品或服務上使用的商標，將產(chǎn)生導致消費者混淆誤認的效果。當行為發(fā)生在外國，而效果發(fā)生在本國時，如本國適用本國商標法用以規(guī)制外國行為時，這便是將本國商標法域外適用于外國行為。無論如何，依據(jù)效果來規(guī)制外國行為，其背后更多體現(xiàn)的是域外管轄原理而非知識產(chǎn)權(quán)的地域性原理。美國是根據(jù)效果原則來實現(xiàn)商標法域外管轄的典型國家。例如，在1994年的先令藥業(yè)公司（Sterling Drug）案中，美國原告在美國法院起訴德國被告商標侵權(quán)，但德國被告只在德國使用商標。德國政府提供了法庭之友意見，根據(jù)地域性原理主張德國被告不構(gòu)成侵權(quán)。但聯(lián)邦上訴法院最后認定，德國被告的行為雖發(fā)生于德國，卻在美國境內(nèi)產(chǎn)生了誤導美國消費者和損害美國市場的實質(zhì)效果，因而違反了美國商標法，應承擔侵權(quán)責任。①See Sterling Drug Inc.v.Bayer AG,14 F 3d 733(2d Cir.1994).

商標法規(guī)制的重心在于效果而非行為，當一國可能依據(jù)效果原則擴大商標法的域外適用范圍時，也應適當依據(jù)效果原則來反向限制對境內(nèi)行為的不法認定。在過去許多年，圍繞商標貼牌行為在我國是否構(gòu)成商標侵權(quán)的問題，司法實踐多有分歧，理論更是有爭議。②參見黃匯：《商標使用地域性原理的理解立場及適用邏輯》，《中國法學》2019年第5期，第91-92頁。在商標貼牌加工案件中，我國境內(nèi)的加工方只負責加工產(chǎn)品，并貼上委托方指定的商標，貼牌產(chǎn)品全部出口給境外委托人，由境外委托人自行在境外市場銷售。那么，境外商標權(quán)人能否以境外市場的商標混淆為由，在我國法院要求加工方承擔商標侵權(quán)責任？或者，境內(nèi)相同商品的商標權(quán)人，能否在我國法院要求加工方承擔商標侵權(quán)責任？在上述兩種情形下，貼牌加工商品只在境外市場銷售，而沒有在我國境內(nèi)市場銷售，因而有可能在境外市場發(fā)生混淆，而不可能在我國市場發(fā)生混淆。也就是說，商標混淆的效果只可能發(fā)生在境外。根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)的地域性原理，貼牌行為本身并沒有違反我國的商標法。但是，我國法院可能依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的沖突規(guī)范，適用外國法認定貼牌行為構(gòu)成侵權(quán)。

在著作權(quán)法和專利法中，依據(jù)行為標準實現(xiàn)法律的域外效力，本質(zhì)是將境外行為和境內(nèi)行為作為不可分割的整體行為來看待，當著作權(quán)法和專利法適用于本國境內(nèi)的行為時，也同時適用于境外的不可分割的部分行為。但在商標法中，依據(jù)效果進行法律的域外管轄時，行為全部發(fā)生在外國，本國境內(nèi)產(chǎn)生的效果并不直接成為境外行為的一部分，因而依據(jù)效果標準的域外適用，其對知識產(chǎn)權(quán)的地域性的突破要大于依據(jù)行為標準的域外適用，實踐中也更容易引發(fā)不同國家的利益沖突。美國法院在適用效果標準時，也認識到應進行平衡和協(xié)調(diào)，應考察被告的國籍、與外國商標法的沖突程度，進行必要的自我克制。③See Graeme B.Dinwoodie,Developing a Private International Intellectual Property Law:The Demise of Territoriality,51 William&Mary Law Review 711,784(2009).

從上述知識產(chǎn)權(quán)法的域外適用的分析可知，知識產(chǎn)權(quán)法如同公法，在承認地域性的大前提下，在特殊情況下都有可能進行域外適用。徐祥博士指出：“各國知識產(chǎn)權(quán)法原則上僅在本國內(nèi)有效。但是，也存在一國知識產(chǎn)權(quán)自設域外效力的特殊情形。”④徐祥：《論知識產(chǎn)權(quán)的地域性》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2005年第5期，第603頁。知識產(chǎn)權(quán)法和公法的域外效力，都是各國自設的。國際習慣法對域外效力存在哪些限制，目前還不是特別確定。當然，只有在經(jīng)濟、科技和金融各方面占有優(yōu)勢的強國，自設的法律的域外效力才能真正得以實現(xiàn)。對于弱小國家而言，當其想要實現(xiàn)法律的域外適用時，或因缺乏商業(yè)連結(jié)因素而難以行使司法管轄權(quán)，或因判決作出后敗訴方在本國境內(nèi)沒有可供執(zhí)行的財產(chǎn)，因而即使本國法律自設了域外效力，最后也很可能只是一紙空文。

一國法律在突破地域性原理而進行域外管轄時，極易和外國法律或政策產(chǎn)生沖突。因此，各國對于域外立法管轄一般都會采取克制態(tài)度。在今天域外管轄表現(xiàn)得最為強勢的美國，也以“反域外適用之推定”為其邏輯前提，即首先推定本國法律沒有域外效力，只有在兩種例外情形下，法律才能域外適用：其一，法律本身明確表明了域外適用的意圖；其二，在法律沒有明確表明域外適用的立法意圖時，境外行為落于國內(nèi)立法的規(guī)制焦點范圍之內(nèi)。①“規(guī)制焦點”方法是美國聯(lián)邦最高法院在2010年莫里森案[Morrison v.National Australia Bank Ltd.,561 U.S.247(2010)]中提出的。在該案中，證券欺詐行為發(fā)生在美國，而證券交易發(fā)生在澳大利亞，美國聯(lián)邦最高法院認為，美國證券法的規(guī)制焦點在于規(guī)制境內(nèi)證券交易而非境外交易，因而認為美國證券法不適用于該案。詳細分析參見William S.Dodge,The New Presumption against Extraterritoriality,133 Harvard Law Review 1582(2020)。對于知識產(chǎn)權(quán)法而言，從地域性原理出發(fā)，反域外適用之推定同樣應予適用。各國知識產(chǎn)權(quán)立法明文表明域外適用的情形較為罕見，上文所討論的域外適用的各種情形，基本上都落于“規(guī)制焦點”范圍之內(nèi)。例如，著作權(quán)和專利權(quán)的規(guī)制焦點是境內(nèi)行為，當境外行為是境內(nèi)行為不可分割之一部分時，則落于規(guī)制焦點范圍之內(nèi)。同理，商標法的規(guī)制焦點是本國市場發(fā)生的混淆和誤認，當外國行為導致本國市場發(fā)生了商標的混淆和誤認，則落于本國商標法的規(guī)則焦點范圍之內(nèi)。

從法律的地域性以及突破地域性的域外適用或域外管轄的角度出發(fā)，一國知識產(chǎn)權(quán)和公法幾乎沒有差別。但是，知識產(chǎn)權(quán)法畢竟是調(diào)整私人因創(chuàng)造或使用智力成果而產(chǎn)生的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律，其調(diào)整的手段和適用原則主要是民法的手段和原則。②參見吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法》，北京大學出版社2019年版，第30頁。同時，知識產(chǎn)權(quán)作為一種重要的民事權(quán)利，以列舉方式規(guī)定在我國《民法典》之中。③參見我國《民法典》第123條。這就決定了知識產(chǎn)權(quán)的地域性特征必定不可能等同于公法的屬地性特征。兩者的本質(zhì)區(qū)別在于：知識產(chǎn)權(quán)的地域性最終并沒有阻礙知識產(chǎn)權(quán)國際私法規(guī)則的發(fā)展，而在可預見的將來，公法因其屬地性都不可能發(fā)展出公法的國際私法規(guī)則。④參見徐祥：《論知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突》，《法學評論》2005年第6期，第38頁?！霸诠I(lǐng)域并不存在沖突法規(guī)則，只包含起直接調(diào)整作用的單邊適用規(guī)則。”徐祥博士此處所說的單邊適用規(guī)則，即指單邊域外管轄規(guī)則。下文即詳細展開此論點。

四、知識產(chǎn)權(quán)的地域性與國際私法規(guī)則的發(fā)展

知識產(chǎn)權(quán)的地域性，一般被認為長期阻礙了知識產(chǎn)權(quán)國際私法規(guī)則的發(fā)展。從知識產(chǎn)權(quán)的地域性原理出發(fā)，容易延伸出兩個結(jié)論：其一，在司法管轄方面，一國只受理侵犯本國知識產(chǎn)權(quán)的案件，而不受理侵犯外國知識產(chǎn)權(quán)的案件；其二，在法律適用方面，一國在涉外知識產(chǎn)權(quán)案件中只適用本國知識產(chǎn)權(quán)法，而不會適用外國知識產(chǎn)權(quán)法。上述兩個結(jié)論在世界范圍內(nèi)很長時間支配著人們的觀念，以致許多人認為，當國際社會需要發(fā)展跨國知識產(chǎn)權(quán)法律制度以實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的國際保護時，只有通過條約締結(jié)方式才是可行的，只有通過制定統(tǒng)一適用的實體法規(guī)則，才能最終超越地域性。從19世紀末到20世紀末的百年之中，知識產(chǎn)權(quán)條約法因此得到了很大發(fā)展，而知識產(chǎn)權(quán)國際私法則幾乎被視為一個“偽問題”。

（一）知識產(chǎn)權(quán)條約對于知識產(chǎn)權(quán)國際保護的限度

歐洲工業(yè)革命成功之后，對專利和商標兩項工業(yè)產(chǎn)權(quán)提供國際保護的呼聲日益高漲。1883年《巴黎公約》成功問世，三年之后，促進著作權(quán)國際保護的《伯爾尼公約》也順利誕生了。這兩個公約是國際知識產(chǎn)權(quán)保護的支柱性公約，經(jīng)過多次修訂，被各國廣泛認同和加入。在《巴黎公約》談判之初，許多人幻想通過多邊協(xié)議制定統(tǒng)一的、超國家的國際知識產(chǎn)權(quán)，但是這一理想旋即破滅。①關(guān)于《巴黎公約》的形成過程，參見[美]阿伯特、[瑞士]科蒂爾、[澳]高銳：《世界經(jīng)濟一體化進程中的國際知識產(chǎn)權(quán)法》（上），商務印書館2014年版，第274-282頁。《巴黎公約》和《伯爾尼公約》最后不僅未能打破知識產(chǎn)權(quán)的地域性，相反，兩個公約都從地域性特征出發(fā)并以之為基礎(chǔ)，結(jié)果是固化和強化了知識產(chǎn)權(quán)的地域性特征。②黃匯教授認為：“商標地域性原理可追溯至《巴黎公約》第6條”。這種說法不能成立，知識產(chǎn)權(quán)地域性原理早于公約的形成，《巴黎公約》只是承認了工業(yè)產(chǎn)權(quán)地域性的現(xiàn)實而已。參見黃匯：《商標使用地域性原理的理解立場及適用邏輯》，《中國法學》2019年第5期，第81頁。

國民待遇原則是《巴黎公約》和《伯爾尼公約》的首要原則，其要求締約國給予外國國民的待遇等同于給予本國國民的待遇，本國知識產(chǎn)權(quán)法應統(tǒng)一、無歧視地適用于本國國民和外國國民。③參見《巴黎公約》第2條第1款、《伯爾尼公約》第5條第1款。國民待遇原則無疑擴大了對外國國民的保護，因為如果沒有國民待遇原則，外國人可能就無法在本國申請注冊工業(yè)產(chǎn)權(quán)了，或外國人的作品就無法獲得本國著作權(quán)法的保護了。但是，國民待遇原則是以承認知識產(chǎn)權(quán)的地域性為邏輯前提的。我們可以對比一般民商事領(lǐng)域的情形：各國的一般私法早就破除了地域性限制，依據(jù)國際私法規(guī)則，彼此可平等地相互置換適用；無論是本國國民還是外國國民，如果在涉外案件中適用本國法律，則享有本國法律賦予的民事權(quán)利，如果適用外國法，則享有外國法律賦予的民事權(quán)利，因此國民待遇原則在一般私法領(lǐng)域沒有意義。但對于知識產(chǎn)權(quán)而言，外國人在本國境內(nèi)享有本國知識產(chǎn)權(quán)，而不享有外國知識產(chǎn)權(quán)。因此，國民待遇原則與兩公約所規(guī)定的獨立保護原則是相輔相成的。

除了國民待遇原則，《巴黎公約》和《伯爾尼公約》在諸如保護期限、優(yōu)先權(quán)等問題上規(guī)定了最低保護標準。《伯爾尼公約》確立了自動保護原則，作品無須通過國家行政機關(guān)的審查、批準和授權(quán)，就可獲得成員國著作權(quán)法的自動保護，而且擴及在其他締約國產(chǎn)生的作品。①參見《伯爾尼公約》第5條第2款。因此，較之《巴黎公約》，《伯爾尼公約》提供了更高的國際保護水準，但自動保護原則也以獨立保護原則為前提。

對以兩公約為基礎(chǔ)的國際知識產(chǎn)權(quán)法所提供的最低保護，發(fā)達國家并不滿意。在20世紀80年代之后，以美國、歐盟和日本為代表的發(fā)達國家和國家組織，借助于國際貿(mào)易公約的談判平臺，利用它們貿(mào)易市場的優(yōu)勢，對發(fā)展中國家施壓，最終在WTO框架中訂立了TRIPs協(xié)定。TRIPs協(xié)定強化了多邊協(xié)調(diào)，并在多方面提升了知識產(chǎn)權(quán)的保護水準，知識產(chǎn)權(quán)的國際保護由此邁入了新階段。21世紀之后，WTO的更進一步談判逐漸陷入僵局，新的階段所開啟的利用貿(mào)易公約平臺推動知識產(chǎn)權(quán)的國際保護，就從全球性的多邊貿(mào)易協(xié)定平臺，轉(zhuǎn)入了區(qū)域貿(mào)易協(xié)定平臺和雙邊自由貿(mào)易協(xié)定平臺。②對知識產(chǎn)權(quán)國際公法發(fā)展進程的詳細描述，參見P.Sean Morris,Private Intellectual Property Regulation in Public International Law,26 U.C.Davis Journal of International Law&Policy 147(2019)。

《巴黎公約》和《伯爾尼公約》開啟了知識產(chǎn)權(quán)國際保護，可一百多年來，國際社會并沒有創(chuàng)設出完全超國家的知識產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)仍以國別和地域性為其基本特征。誠然，知識產(chǎn)權(quán)的國際保護標準在不斷提高，國際統(tǒng)一實體法規(guī)則在不斷深化和擴展，這在一定程度上超越了各國知識產(chǎn)權(quán)法的地域性。但是，這種超越是極為有限的，個人知識產(chǎn)權(quán)保護最終還是主要依賴于國內(nèi)法，原因如下：第一，各個時期的公約都以國民待遇為基本原則，以知識產(chǎn)權(quán)的地域性和獨立保護原則為前提條件，雖有最低保護標準突破知識產(chǎn)權(quán)的地域性，但其實在更大范圍內(nèi)固化和強化了知識產(chǎn)權(quán)的地域性。第二，公約所提供的最低保護標準的統(tǒng)一實體規(guī)則，無論是數(shù)量還是保護內(nèi)容，與各國國內(nèi)法規(guī)則都無法相比，知識產(chǎn)權(quán)保護主要還是依賴于后者。第三，知識產(chǎn)權(quán)國際條約在許多締約國不能被法院直接適用，③我國司法實踐似乎傾向于否定知識產(chǎn)權(quán)條約的直接適用性質(zhì)，最高人民法院2012年《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第4條規(guī)定條約的可直接適用時特別增加了但書：“……但知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的國際條約已經(jīng)轉(zhuǎn)化或者需要轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法律的除外?！彪m然我國《民法典》沒有承繼《民法通則》第142條關(guān)于國際條約的規(guī)定，但我國法院一般不直接適用知識產(chǎn)權(quán)條約的司法實踐則是清晰的。而是被納入國內(nèi)法后間接予以適用，當條約規(guī)則被納入國內(nèi)法后，從形式上就不再是國際規(guī)則，而成為國內(nèi)法規(guī)則，并和原有國內(nèi)法規(guī)則一樣具有地域性特征。第四，除極個別區(qū)域性共同法院，如歐洲統(tǒng)一專利法院之外，私人知識產(chǎn)權(quán)的糾紛尚缺專門國際司法機構(gòu)解決，而仍留待各國國內(nèi)法院解決。因此，不能擴大知識產(chǎn)權(quán)國際條約對于知識產(chǎn)權(quán)國際保護的作用。

知識產(chǎn)權(quán)條約所構(gòu)建的國際保護機制，并不能滿足知識產(chǎn)權(quán)國際保護的需要，而一國動輒擴大本國知識產(chǎn)權(quán)法的域外效力，以實現(xiàn)對本國知識產(chǎn)權(quán)的國際保護，則容易導致各國惡性競爭。各國爭相搶奪對涉外知識產(chǎn)權(quán)案件的立法管轄權(quán)，將會在更大范圍內(nèi)加劇各國法律沖突和現(xiàn)實利益的沖突。在多邊國際條約機制和單邊域外管轄之間，其實還存在著一大片中間地帶，那就是國際私法發(fā)揮作用的領(lǐng)域。在整個涉外民商事領(lǐng)域，以條約方式存在的國際統(tǒng)一實體法，無異于是汪洋大海中的幾座孤島。各國民商事法律沖突的協(xié)調(diào)和解決，主要還是依賴于以多邊主義法律選擇規(guī)則為主體的國際私法。為何在涉外知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，國際私法方法會被長期忽視呢？這主要還是因為受限于知識產(chǎn)權(quán)的地域性。

（二）地域性與涉外知識產(chǎn)權(quán)管轄權(quán)規(guī)則之發(fā)展

對于侵犯外國知識產(chǎn)權(quán)的案件，一國是否享有司法管轄權(quán)？長期以來，受知識產(chǎn)權(quán)地域性原理的影響，各國普遍表現(xiàn)出了猶豫的態(tài)度，英美法系國家更甚。①See Graeme B.Dinwoodie,Developing a Private International Intellectual Property Law:The Demise of Territoriality,51 William&Mary Law Review 711,734(2009).直到20世紀90年代，美國聯(lián)邦上訴法院還曾經(jīng)作出裁決，認為美國聯(lián)邦地區(qū)法院對侵犯日本專利的案件沒有司法管轄權(quán)，應由日本專屬管轄。該判決背后的核心理由便是認為知識產(chǎn)權(quán)具有地域性特征，應由各國獨立進行保護，而且知識產(chǎn)權(quán)法是市場規(guī)制工具，一國不應干涉外國登記注冊的行政行為；知識產(chǎn)權(quán)法的本質(zhì)關(guān)乎公眾利益，是一國決定公眾應該為合法壟斷支付對價的問題，應由該國自行決定。②See Mars Inc.v.Kabushiki-Kaisha Nippon Conlux,24 F.3d 1368(Fed.Cir.1994).如果一國拒絕對外國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件行使司法管轄權(quán)，就不可能引發(fā)法律選擇問題，遑論最后選擇適用外國知識產(chǎn)權(quán)法。

從邏輯上說，司法管轄和法律適用并沒有必然聯(lián)系。如果涉外案件自始不可能適用外國法，并不妨礙法院行使司法管轄權(quán)，因為法院最后還可以適用法院地法。但在起訴侵犯外國知識產(chǎn)權(quán)的案件中，如果法官依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)地域性原理，認定不可能適用外國知識產(chǎn)權(quán)法來保護外國知識產(chǎn)權(quán)，同時也不可能適用本國知識產(chǎn)權(quán)法來保護外國知識產(chǎn)權(quán)，意味著法院根本不能對侵犯外國知識產(chǎn)權(quán)的案件提供任何救濟，那么自始不去行使司法管轄權(quán)，便似乎是合理的。因此，涉外知識產(chǎn)權(quán)案件的管轄權(quán)問題和法律選擇問題彼此就成了惡性循環(huán)之存在：沒有司法管轄權(quán)，就不可能發(fā)生適用外國法的問題；不發(fā)生適用外國法的問題，行使司法管轄權(quán)便失去了意義。

20世紀60年代以來，以歐洲國家1968年《民商事管轄權(quán)及判決承認與執(zhí)行公約》［以下稱《布魯塞爾公約》，現(xiàn)發(fā)展為2012年《布魯塞爾條例I（重修版）》，統(tǒng)稱為歐盟布魯塞爾管轄權(quán)體系］為代表，宣告了涉外知識產(chǎn)權(quán)的管轄權(quán)開始與一般民商事案件的管轄權(quán)趨近，一國可以受理涉及外國知識產(chǎn)權(quán)的案件。與此同時，知識產(chǎn)權(quán)的法律選擇問題也隨著司法管轄權(quán)的擴大而涌現(xiàn)。涉外知識產(chǎn)權(quán)適用被請求保護地法這一法律選擇規(guī)則，逐漸被各國國際私法立法所采納。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》中的知識產(chǎn)權(quán)章就以被請求保護地法為最基本之系屬。20世紀90年代以來，互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展加劇了涉外知識產(chǎn)權(quán)案件的復雜程度，管轄權(quán)和法律適用問題受到了學術(shù)界史無前例的重視。面對互聯(lián)網(wǎng)新時代，各國國內(nèi)法遽然難以實現(xiàn)相應改革，于是各知名國際組織和學術(shù)機構(gòu)紛紛投入示范法之制定，諸如ALI原則、CILP和《京都指南》相繼問世，在學術(shù)界產(chǎn)生了廣泛影響。知識產(chǎn)權(quán)國際私法在過去20多年來的迅猛發(fā)展，一方面得益于新技術(shù)條件下跨國知識產(chǎn)權(quán)實踐對國際私法提出了發(fā)展要求，另一方面也得益于學界在不斷地重新審視和反思知識產(chǎn)權(quán)的地域性原理。

徐祥博士在論及知識產(chǎn)權(quán)地域性與專屬司法裁判管轄權(quán)的關(guān)系時指出：“實際上，為避免適用外國法于爭議而拒絕行使司法管轄權(quán)，與法院確保當事方適當司法保護的義務背道而馳，公正和便利的利益可通過允許一個當?shù)毓茌牂?quán)能實施由外國法確定的權(quán)利得到更好的實現(xiàn)。對于大量產(chǎn)生的國際知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系，充分發(fā)揮各國司法機關(guān)的管轄權(quán)能，是強化知識產(chǎn)權(quán)國際保護的重要環(huán)節(jié)?！雹傩煜椋骸墩撝R產(chǎn)權(quán)的地域性》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2005年第5期，第605頁。據(jù)此觀念，如果能夠突破“涉及外國知識產(chǎn)權(quán)的案件應由外國法院專屬管轄”的狹隘觀念，一國適當擴大司法管轄權(quán)，并在一定條件下適用外國知識產(chǎn)權(quán)法以保護外國賦予的知識產(chǎn)權(quán)，這不僅能夠提升知識產(chǎn)權(quán)爭議解決的效率，而且還能擴大對外國知識產(chǎn)權(quán)的保護，最終提升全球知識產(chǎn)權(quán)的國際保護水平。

在歐盟布魯塞爾管轄權(quán)體系中，除了規(guī)定注冊類知識產(chǎn)權(quán)的登記和有效性爭議由注冊登記地法院專屬管轄外，其余涉外知識產(chǎn)權(quán)爭議適用普通民商事爭議的管轄權(quán)規(guī)則。被告住所地、合同履行地和侵權(quán)行為地都可以作為涉外知識產(chǎn)權(quán)案件的客觀管轄依據(jù)。依據(jù)上述三個管轄依據(jù)行使的管轄權(quán)，案件所涉知識產(chǎn)權(quán)均可能是外國知識產(chǎn)權(quán)，而非法院地國的知識產(chǎn)權(quán)。特別是依據(jù)被告住所地行使的一般管轄，不僅案涉知識產(chǎn)權(quán)可能是外國知識產(chǎn)權(quán)，而且被告的行為也可能發(fā)生在外國。知識產(chǎn)權(quán)案件也同樣允許當事人協(xié)議選擇管轄法院，只要選擇不違反關(guān)于注冊類知識產(chǎn)權(quán)的有效性的專屬管轄。當事人合意選擇的管轄法院，未必就是案涉知識產(chǎn)權(quán)注冊地的國家的法院。因此，在歐盟布魯塞爾管轄權(quán)體系中，知識產(chǎn)權(quán)訴訟的原告行使訴權(quán)就變得更為便利了，原告可以在知識產(chǎn)權(quán)的注冊地國家以外，選擇對其更為便利和有利的國家的法院提起訴訟，這就從管轄程序上擴大了對原告知識產(chǎn)權(quán)的國際保護。

歐盟布魯塞爾管轄權(quán)體系堅持注冊類知識產(chǎn)權(quán)的有效性問題由注冊地國家的法院專屬管轄，是因為知識產(chǎn)權(quán)授予集中體現(xiàn)了國家權(quán)力的行使以及國家對知識產(chǎn)權(quán)種類和范圍這些涉及社會公共利益事務的獨立判斷，在此問題上仍須捍衛(wèi)知識產(chǎn)權(quán)的地域性；而知識產(chǎn)權(quán)有效性之外的其他事務，諸如合同之債和侵權(quán)之債等，已經(jīng)偏離了有效性的核心問題，更多關(guān)涉當事人相互間的私人利益，因而可以由非注冊地國家的法院管轄。當知識產(chǎn)權(quán)的債權(quán)問題和有效性問題發(fā)生交叉時，有效性問題還需要由注冊地國家法院專屬管轄嗎？對此，歐盟布魯塞爾管轄權(quán)體系明確規(guī)定，無論是直接起訴注冊和有效性問題，還是將有效性問題作為抗辯理由，均適用專屬管轄規(guī)則。②參見《布魯塞爾條例I》[Regulation(EU)No.1215/2012 on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters(Recast)]第24條第4款。2006年德國法院受理的兩個德國人之間的知識產(chǎn)權(quán)訴訟，涉及法國專利侵權(quán)，一方當事人提出了法國專利的有效性問題，德國法院認為其在侵權(quán)之訴中對有效性問題仍有管轄權(quán)，因為德國法院最后作出的有效性判決只約束當事人，而不會產(chǎn)生對世效力。但歐盟法院則認為，非注冊地國家對效力問題作出認定，本質(zhì)上是對世的，而且會造成不同國家效力認定的沖突，因而應嚴格適用歐盟布魯塞爾管轄權(quán)體系的專屬管轄規(guī)則。①See GAT v.Luk,Case C-4/03,2006 E.C.R.I-6509.

歐洲只在注冊類知識產(chǎn)權(quán)的有效性問題上適用專屬管轄，而在其他方面適用一般民商事案件的管轄權(quán)規(guī)則，這一立法模式逐漸獲得各國普遍認同。但在知識產(chǎn)權(quán)合同之訴和侵權(quán)之訴中，一方以知識產(chǎn)權(quán)的有效性作為抗辯，此時是否需要由注冊地國法院專屬管轄，對此還存在爭議。②例如，《京都指南》第11條第2款規(guī)定：專屬管轄之外的法院也可以對知識產(chǎn)權(quán)有效性問題作出裁決，但此裁決結(jié)果不能影響第三人。

（三）地域性與被請求保護地法規(guī)則的解釋和適用

涉外管轄權(quán)規(guī)則和法律適用規(guī)則是聯(lián)動的，這種聯(lián)動效應在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為突出。當一國擴大對涉外知識產(chǎn)權(quán)的管轄權(quán)時，如果再固守知識產(chǎn)權(quán)只適用法院地法而不可適用外國法的陳舊觀念，就不再適宜了。正因如此，各國逐漸承認了被請求保護地法規(guī)則，我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》亦是如此。但是，被請求保護地法規(guī)則不僅在當時并不為我國司法實務界所熟知，時至今日仍為我國司法實務界所誤解，有將被請求保護地法簡單等同于法院地法的，也有將被請求保護地法簡單等同于侵權(quán)行為地法的。被請求保護地法規(guī)則在我國并沒有得到正確的理解和適用。③我國司法實踐將被請求保護地法直接認定為法院地法和侵權(quán)行為地法的司法案例及其相關(guān)情況，參見黃志慧：《我國涉外知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法律適用規(guī)則的檢視與完善》，《法商研究》2020年第5期，第187頁。

被請求保護地法較之國際私法的其他系屬，確實更容易令人誤解。正確理解被請求保護地法這一概念的關(guān)鍵，在于厘清其與知識產(chǎn)權(quán)地域性之間的關(guān)系。被請求保護地法這一概念最早形成于《伯爾尼公約》第5條第2款，該款規(guī)定各締約國應對產(chǎn)生于締約國范圍內(nèi)的作品自動提供保護，但鑒于各國著作權(quán)法的地域性限定，具體保護內(nèi)容和方式由各國著作權(quán)法獨立規(guī)定，因而權(quán)利人主張依據(jù)哪國著作權(quán)法提供保護的，就應適用該國著作權(quán)法?！恫疇柲峁s》第5條第2款事實上規(guī)定了著作權(quán)應適用被請求保護地法，只是作為法律選擇規(guī)則，它遠不夠清晰和簡明罷了。但無論如何，它為知識產(chǎn)權(quán)適用被請求保護地法這條普遍而簡明的規(guī)則鋪平了道路。

知識產(chǎn)權(quán)的效力和內(nèi)容適用被請求保護地法，這最早獲得了普遍承認。知識產(chǎn)權(quán)許可或轉(zhuǎn)讓合同，其中不涉及知識產(chǎn)權(quán)效力和內(nèi)容的，只涉及合同之債的部分適用合同本身的準據(jù)法，這種分割方法也被普遍認同。但唯有知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法律適用問題，最易產(chǎn)生爭論。一種思路是，區(qū)分知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利和侵權(quán)之債，分割適用，權(quán)利適用被請求保護地法，侵權(quán)適用侵權(quán)準據(jù)法。另一種思路是，兩者不作區(qū)分，統(tǒng)一適用一個法律，或者統(tǒng)一適用被請求保護地法，或者統(tǒng)一適用侵權(quán)之債準據(jù)法。上述哪種方法更為合理呢？

侵權(quán)之債通常適用侵權(quán)行為地法，雙方當事人有共同經(jīng)常居所地的，可作為例外適用雙方當事人的共同經(jīng)常居所地法。侵權(quán)之債的法律適用現(xiàn)在還普遍允許當事人意思自治。①例如，我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條也有類似規(guī)定。如果知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)之債建立在知識產(chǎn)權(quán)和債權(quán)分割的基礎(chǔ)之上，當侵權(quán)行為地法律和注冊地法律不是同一個法律時，則很可能導致注冊地國家認為是侵權(quán)的，而侵權(quán)行為地法律卻不認為是侵權(quán)；或者相反。如此，知識產(chǎn)權(quán)的地域性就被全面突破而不復存在了。同樣，如果只是統(tǒng)一適用侵權(quán)行為地法，因侵權(quán)行為地法很可能不同于注冊地法，這也將導致知識產(chǎn)權(quán)地域性被全面突破而不復存在。歐盟《羅馬條例II》第7條明確規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)統(tǒng)一適用被請求保護地法，而且不允許當事人通過意思自治方式偏離它，就是為了繼續(xù)捍衛(wèi)知識產(chǎn)權(quán)的地域性原理。②參見歐盟《羅馬條例II》第7條第1款、第3款。

被請求保護地法規(guī)則給了原告自由處分的權(quán)利，原告依據(jù)某個國家的法律來陳述其訴訟請求，并請求依據(jù)該國法律來保護其知識產(chǎn)權(quán)，這個法律就是被請求保護地法。被請求保護地法很可能與法院地法或侵權(quán)行為地法重合，但也有可能彼此分離。以下對三者的分合情況進行分類說明，以更好理解被請求保護地法這個概念的真實含義。

第一種情形：原告在甲國法院起訴被告侵犯其甲國知識產(chǎn)權(quán)，侵權(quán)行為地位于甲國，此時原告一般會請求依據(jù)甲國法來保護其知識產(chǎn)權(quán)，因而被請求保護地法、侵權(quán)行為地法和法院地法三者合一。

第二種情形：原告在甲國法院起訴被告侵犯其乙國知識產(chǎn)權(quán)，侵權(quán)行為地位于乙國。如法官在本案中適用法院地法即甲國法，由于甲國知識產(chǎn)權(quán)法具有地域性，無法保護乙國的知識產(chǎn)權(quán)，因而原告將會敗訴。如法官在本案中適用乙國知識產(chǎn)權(quán)法，對乙國境內(nèi)的行為進行制裁并保護乙國的知識產(chǎn)權(quán)，原告得以勝訴。甲國法官適用乙國知識產(chǎn)權(quán)法，這并不違反乙國知識產(chǎn)權(quán)法的地域性，因為是乙國知識產(chǎn)權(quán)法支配乙國境內(nèi)的行為，最后保護了乙國的知識產(chǎn)權(quán)。因此，原告在這種情形下只應選擇乙國法為被請求保護地法。

第三種情形：原告在甲國法院起訴被告侵犯其乙國知識產(chǎn)權(quán)，侵權(quán)行為地位于甲國。如原告主張甲國法為被請求保護地法，因甲國法無法保護乙國的知識產(chǎn)權(quán)，所以原告將會敗訴。如原告主張乙國法為被請求保護地法，因侵權(quán)行為地位于甲國，乙國知識產(chǎn)權(quán)法限于地域性，無權(quán)支配境外的侵權(quán)行為，所以原告無法依據(jù)乙國法而勝訴。但是，侵權(quán)行為盡管發(fā)生在甲國，但如行為效果發(fā)生在乙國，依據(jù)域外適用的效果標準，乙國法可能主張域外適用于發(fā)生在甲國的行為。如果甲國法官承認被請求保護地法即乙國法的域外適用效力，則原告可以勝訴。但是，甲國法官很有可能將知識產(chǎn)權(quán)的地域性視為公共政策，認為乙國法的域外適用違反了甲國的公共政策，從而仍然判決原告敗訴。

第四種情形：原告在甲國法院起訴被告侵犯其甲國知識產(chǎn)權(quán)，而侵權(quán)行為地位于乙國。如原告以侵權(quán)行為地法乙國法為被請求保護地法的，則乙國法無法保護甲國知識產(chǎn)權(quán)，原告將會敗訴。如被請求保護地法為甲國法，因甲國法不能適用于乙國的侵權(quán)行為，原告一般也會敗訴。但是，如果甲國知識產(chǎn)權(quán)法認為可以域外適用于乙國境內(nèi)的侵權(quán)行為的，原告可能勝訴。

第五種情形：原告在甲國法院起訴被告侵犯其乙國知識產(chǎn)權(quán)，而侵權(quán)行為地位于丙國的。如甲國法或丙國法為被請求保護地法，則甲國法和丙國法都無法保護乙國的知識產(chǎn)權(quán)。如乙國法為被請求保護地法的，乙國法也不能適用于丙國境內(nèi)的侵權(quán)行為，但如果乙國法主張域外適用于丙國的侵權(quán)行為，那就最終取決于甲國法官是否承認乙國知識產(chǎn)權(quán)法的域外管轄效力。

依據(jù)上述分類討論可知，被請求保護地法是由原告通過自己的訴訟請求塑造和選擇的。①See Lawrence Collins(with Specialist Editors),Dicey，Morris and Collins on the Conflict of Laws 2242(Sweet&Maxwell 2013).但是，被請求保護地法并不能理解成原告單方選擇的法律，因為如果原告可單方選擇決定知識產(chǎn)權(quán)的準據(jù)法，就不可能給予法官充分的指示，令其結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)的地域性原理，包括從地域性原理出發(fā)的域外適用規(guī)則，去綜合判斷原告主張的法律是否適用于具體案件。誠然，被請求保護地法并非理想之概念，它不夠確定，須留待法官個案判斷。法官在進行個案判斷時，應結(jié)合當事人的訴訟請求、知識產(chǎn)權(quán)地域性原理和域外效力規(guī)則作出整體判斷。然而，當下并沒有比被保護請求地法更好的概念，用來滿足上述個案判斷的要求。而且，被保護請求地法規(guī)則還隱含了一個實體價值判斷，那就是促使法官去逐個考察法院地法、注冊登記地法和侵權(quán)行為地法，考察其中哪個法律在滿足知識產(chǎn)權(quán)地域性原理的同時又能同步實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)保護的，那么這個法律就應該被當事人和法官認定為被請求保護地法。

被請求保護地法規(guī)則盡管有不確定性之缺陷，但還是獲得了各國國際私法的普遍認可，成為涉外知識產(chǎn)權(quán)法律適用的基礎(chǔ)規(guī)則。被請求保護地法規(guī)則在形式上無疑是雙邊沖突規(guī)范，表明一國法院在涉外知識產(chǎn)權(quán)案件中有可能適用外國法。這是知識產(chǎn)權(quán)法真正區(qū)別于公法之所在，因為依據(jù)公法禁忌原理，一國法院是不應適用外國公法的。同時，被請求保護地法規(guī)則又是非常特殊的雙邊沖突規(guī)范，它以承認知識產(chǎn)權(quán)的地域性原理為邏輯起點，其適用須臾離不開地域性原理的輔助和指引。其他雙邊沖突規(guī)范的適用，并不需要附帶結(jié)合地域性原理，更何況在涉外案件中，一般私法已經(jīng)消解了地域性問題本身。

被請求保護地法規(guī)則得到公認后不久，就迎來了網(wǎng)絡技術(shù)飛速發(fā)展時代。網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)對被請求保護地法規(guī)則帶來了挑戰(zhàn)，尤其是在網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)案件中，一個通過網(wǎng)絡方式的單個侵權(quán)實施行為，損害發(fā)生地可能位于數(shù)國，甚至成為無處不在的全球性侵權(quán)。不管是著作權(quán)網(wǎng)絡侵權(quán)，還是工業(yè)產(chǎn)權(quán)網(wǎng)絡侵權(quán)，原告依據(jù)被請求保護地法規(guī)則，可能請求法院同時適用數(shù)國或更多國家的法律，這些平行的獨立提供保護的知識產(chǎn)權(quán)法，同時成為解決侵權(quán)糾紛的被請求保護地法。盡管從理論上說，同時適用多個被請求保護地法并無不可，但這畢竟會加重外國法查明的技術(shù)困境，以及增加同時解釋和適用多國法律的困難。多國法律甚至相互沖突，不同的保護內(nèi)容和保護標準疊加在一起，從實體結(jié)果上也無法保證個案公正。因此，國際社會于此尤為著力，ALI原則、CLIP和《京都指南》都作出了有益探索，盡管各自的具體規(guī)則不盡相同，①對網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法律適用突破地域性原理之規(guī)定，參見ALI原則第321節(jié)、CLIP第3：603條、《京都指南》第26條。但它們的方向是一致的，都追求在網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題上突破知識產(chǎn)權(quán)的地域性限制，尋求一個合理的法律統(tǒng)一適用于全球知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)。在可預見的將來，國內(nèi)立法采納這些規(guī)則是完全可能的。

五、結(jié)語

我們?yōu)楹涡枰厮贾R產(chǎn)權(quán)的地域性？這是因為知識產(chǎn)權(quán)的地域性長期困擾著知識產(chǎn)權(quán)國際私法的發(fā)展。盡管在西方社會，這一現(xiàn)狀從20世紀90年代以來得以根本改觀，但我國學界依然存在諸多認識誤區(qū)，司法實務界至今未能正確理解被請求保護地法規(guī)則的立法本意，以致常常將被請求保護地法簡單等同于法院地法或侵權(quán)行為地法。

知識產(chǎn)權(quán)自始即存在地域性和國際化需求之張力，但地域性至今仍是知識產(chǎn)權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)法的基本特征。一般私法在涉外法律適用領(lǐng)域已經(jīng)消解了地域性問題，而涉外知識產(chǎn)權(quán)的法律適用盡管發(fā)展出了以被請求保護地法規(guī)則為主的雙邊沖突規(guī)范，但被請求保護地法規(guī)則的適用仍要結(jié)合地域性原理。知識產(chǎn)權(quán)的地域性有類似于公法屬地性的方面，特別是知識產(chǎn)權(quán)法共享公法的單邊域外適用的方法，但知識產(chǎn)權(quán)的地域性最后并未阻擋雙邊沖突規(guī)范的發(fā)展，一國在涉外知識產(chǎn)權(quán)案件中是有可能適用外國知識產(chǎn)權(quán)法的。但公法出于公法禁忌原理則不可能發(fā)展出雙邊沖突規(guī)范，一國法院一般也就不可能適用外國公法，這就是知識產(chǎn)權(quán)的地域性和公法屬地性之間的本質(zhì)區(qū)別。

徐祥博士對于知識產(chǎn)權(quán)地域性以及與此相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)法律沖突的研究，揭示了如下原理：知識產(chǎn)權(quán)的地域性不應阻礙知識產(chǎn)權(quán)國際私法的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)國際私法同樣可以促進知識產(chǎn)權(quán)的國際保護。徐祥博士是我國知識產(chǎn)權(quán)國際私法研究當之無愧的開拓者，本文便是對徐祥博士研究成果的補充、擴展和深化，希望有助于我國學界和司法實務界廓清盤踞在知識產(chǎn)權(quán)地域性問題上的種種迷霧。

徐祥博士一生鐘情于知識產(chǎn)權(quán)國際私法研究，未曾汲汲于學術(shù)上的名和利，只知以“不茍且”的學問態(tài)度投身其中。他從不貿(mào)然發(fā)表論著，寫下為數(shù)不多的學術(shù)成果，必求己心之所安。本文不敢也無意效仿太史公作《伯夷叔齊列傳》，慨嘆“君子疾沒世而名不稱”，去為徐祥博士謀取身后名。對于一個真正的學者，薩維尼早就道出了其心聲：“書成深感欣慰。我書中也許含有不少真理的種子，或?qū)⒃谒酥髦凶甜B(yǎng)生長，結(jié)出累累碩果。在學術(shù)推陳出新的過程中，本書播下種子，然后退居幕后，甚至將被遺忘殆盡，可這又何足道哉！個人作品只是匆匆過客，如同個人之肉身。但擦亮了個人一生的思考卻是不朽的——所有癡愛于思考的我們，將連綴成一個宏偉的永續(xù)的共同體。個人所作貢獻，即使微不足道，也在共同體中覓得了永生?！雹賁ee William Guthrie&Friedrich Karl von Savigny,Private International Law:a Treatise on the Conflict of Laws，and the Limits of Their Operation in Respect of Place and Time,Introduction,xxxi(Andesite Press 1869).