吳 雙

(1. 清華大學 法學院, 北京 100084; 2. 上海對外經(jīng)貿(mào)大學 法學院, 上海 201620)

一、 問題的提出

在互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)主導的信息時代,網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟在科技驅(qū)動下飛速發(fā)展,互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)作為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中最具生命力的板塊,肩負著行業(yè)開拓者的榮光。然而,網(wǎng)絡(luò)世界的日新月異也使電子商務(wù)合同形式更為復雜多樣,跳脫制度約束的隱患與日俱增。在互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)領(lǐng)域,電商經(jīng)營者普遍在格式合同中為自己專門設(shè)置諸如規(guī)則制定權(quán)、單方執(zhí)行權(quán)、個人信息特許使用權(quán)、糾紛裁決權(quán)、責任減免權(quán)、違約處罰權(quán)、法律適用選擇權(quán)等特殊權(quán)利[1]。含有上述特權(quán)的格式條款往往表現(xiàn)出嚴重的傾斜性,導致權(quán)責分配失衡。

電子商務(wù)合同中不公平格式條款的大量涌現(xiàn)將這一現(xiàn)實問題推向了風口浪尖,而現(xiàn)行法在電子商務(wù)合同格式條款規(guī)制方面卻顯得捉襟見肘——我國有關(guān)電子商務(wù)合同格式條款的法律規(guī)范僅在《民法典》《消費者權(quán)益保護法》《電子商務(wù)法》和相關(guān)司法解釋中有所涉及。早期的《合同法》及其法律解釋關(guān)于格式條款的規(guī)定較為粗糙,對電子商務(wù)合同的針對性不足,未與“互聯(lián)網(wǎng)+交易”的新型發(fā)展模式接軌?！睹穹ǖ洹肪幾脒^程中,學術(shù)界對于新增“互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)合同”之有名合同的呼聲強烈[2],然而隨著法典的出臺,典型合同中并未新增該條目,“合同編通則”對電子商務(wù)格式條款的回應(yīng)也付之闕如?！断M者權(quán)益保護法》雖然對格式條款有所涉及,但畢竟只是作為《民法典》格式條款規(guī)范的輔助,僅有單個條文加以規(guī)定;何況其調(diào)整對象為各類消費者合同,無以針對電子商務(wù)合同作專門規(guī)制。

因此,對電子商務(wù)合同格式條款加以專門化調(diào)整的任務(wù)便只能委與《電子商務(wù)法》。當前《電子商務(wù)法》中涉及格式條款的條文僅有一條,不僅未彌補《民法典》對格式條款規(guī)制的不足,更未能體現(xiàn)出電子商務(wù)格式條款的獨特性及其規(guī)制方法的特殊性。為了適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)新經(jīng)濟時代的發(fā)展需求,我們需要探尋電子商務(wù)合同所具有的特點及其對傳統(tǒng)民商法理論和制度形成的挑戰(zhàn),從法理層面剖析電子商務(wù)合同格式條款的“交易公平”理念,用創(chuàng)新思維對電子商務(wù)合同格式條款進行立法規(guī)制。

二、 沖破桎梏:電子商務(wù)格式條款對傳統(tǒng)民法框架的突破

格式條款的涌現(xiàn)打破了個別磋商的交易模式,轉(zhuǎn)而向標準化、定型化交易變遷,“接受或離開”的締約模式弱化了意思自治,一定程度上破壞了交易公平,導致現(xiàn)代民法在格式條款規(guī)制領(lǐng)域廣泛鋪陳[3]。然而新時代互聯(lián)網(wǎng)因素的介入悄然打破了既有的平衡狀態(tài),電子商務(wù)合同沖破了現(xiàn)行規(guī)范體系的桎梏,傳統(tǒng)法律對此力有不逮。

1. 自然壟斷下電子商務(wù)格式條款的同質(zhì)化趨勢

電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)表現(xiàn)出結(jié)構(gòu)性反競爭屬性,其基于市場控制力在兩個路徑下形成格式合同的“專斷”:第一是電子商務(wù)具有“自然壟斷”的規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng),電商具有很強的驅(qū)動力去濫用市場支配地位以謀求更大利潤,故而電子商務(wù)合同格式條款中不合理分配風險和利益的現(xiàn)象極為普遍,以至于出現(xiàn)“或接受或離開”的霸權(quán)型合同訂立模式;第二是電商在行業(yè)協(xié)會的統(tǒng)一引導下,普遍使用統(tǒng)一示范格式條款從事交易。上述路徑的結(jié)合導致格式條款在電子商務(wù)領(lǐng)域呈現(xiàn)出同質(zhì)化趨勢[4]。因此,起源于“風車水磨”時代的民法需要從其古典立場進行修正,以規(guī)制電子商務(wù)合同中存在的不公平現(xiàn)象。

2. 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境加劇信息不對稱

電子商務(wù)合同一定程度上剝奪了用戶對格式條款內(nèi)容的合理知悉機會,使得商人與用戶之間出現(xiàn)嚴重的信息不對稱,傳統(tǒng)民法要求格式條款提供者給予交易對象適當?shù)臋C會,使之在作出合理的努力后能夠理解格式條款內(nèi)容。實現(xiàn)意思合致與知情決策的路徑在于說明、提示義務(wù)的履行,學理上稱之為“信息規(guī)制”。然而,規(guī)則本身的模糊性和應(yīng)對信息壓迫的無所適從使得“信息規(guī)制”存在較大的局限。

(1) 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的說明、提示義務(wù)規(guī)則模糊

就“信息規(guī)制”的實現(xiàn)進路而言,說明、提示義務(wù)要求電商采取合理方式提示用戶注意,并按照用戶要求進行說明,說明、提示義務(wù)的違反將導致用戶有權(quán)主張該條款未被訂入合同。該義務(wù)的履行方式是采用足以引起用戶注意的文字、符號、字體等特別標識。由于“足以引起用戶注意”這一構(gòu)成要件本身需要通過價值判斷來具體化須填補的評價標準,因此在一般格式條款提示義務(wù)的履行上就存在模糊不清的邊界地帶。由于用戶需點擊超鏈接方能閱讀完整的格式文本,此時對條款的提示、說明方式便存在較大不確定性。此外,由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的交互性不足,“應(yīng)對方要求而說明”所提供的透明度并不充分[5]。可見,電子商務(wù)格式條款的說明、提示義務(wù)之履行方式屬于立法計劃內(nèi)的開放性漏洞。

(2) 信息壓迫:信息過載與知識超限

傳統(tǒng)理論和實踐中為了保護格式條款當事人的合理獲知權(quán),會設(shè)定“合理知悉期”來保障用戶有足夠時間閱讀條款內(nèi)容,法國法和我國臺灣地區(qū)立法對此均有所體現(xiàn)。然而,過量信息和高新技術(shù)導致的信息不對稱使得“信息過載”問題進一步凸顯:一方面,用戶的信息處理能力正迫近極限,一旦可用信息超過了人腦的短期記憶能力,就會形成信息過載;另一方面,普通用戶在不具備專業(yè)知識的情況下面對紛繁復雜的科技術(shù)語和計算機運行程序原理,難以準確理解和把握,事實上根本無從知悉協(xié)議內(nèi)容的真實含義。此時,傳統(tǒng)民法關(guān)于增強信息披露的理論似已無法解決合理知悉機會缺失的問題,現(xiàn)行民法中關(guān)于格式條款的解釋、說明義務(wù)也不足以應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)時代所帶來的挑戰(zhàn)。

3. 商事創(chuàng)新背景下單方變更權(quán)的制度困境

電子商務(wù)合同是商事創(chuàng)新的成果,其隨著交易的進行和業(yè)態(tài)的變遷不斷進行著修正和變更,在一定程度上表現(xiàn)出脫法的傾向。電子商務(wù)合同的動態(tài)性是由多方面因素所決定的:首先,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)作為信息密集型產(chǎn)業(yè),其信息技術(shù)必須隨著市場和行業(yè)環(huán)境的變化而相應(yīng)變化,而設(shè)備與技術(shù)的升級改造勢必影響網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的具體內(nèi)容。其次,當前國家調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)的制度體系尚不健全,政出多門,頻繁的政策變動令電商被迫實時調(diào)整協(xié)議以適應(yīng)新的規(guī)則體系。再次,電商作為平臺管理者尚有義務(wù)對平臺內(nèi)主體的行為進行管控,而規(guī)則的擬定和變更正是其履行管理義務(wù)的手段。因此電子商務(wù)合同格式條款通常預(yù)先設(shè)定單方變更權(quán),允許自身在必要時對合同條款進行變更而無需特別征得用戶同意。

從法教義學層面來說,“單方變更權(quán)”欠缺法律依據(jù)。首先,《民法典》第543條是一個完全法條,“當事人協(xié)商一致”是意定變更的必要條件,法律于此并沒有設(shè)置開口而容許其他形式的意定變更。此時如要變通解釋單方變更權(quán),則只能將其視為用戶對權(quán)利的事先放棄,而此種解釋路徑難免違背誠信原則和自愿原則。其次,根據(jù)《民法典》第497條,格式合同中排除對方主要權(quán)利的條款無效。單方變更權(quán)本身排除了交易對方的意定變更權(quán),屬于排除對方主要權(quán)利的條款,應(yīng)屬無效。最后,情勢變更規(guī)則也不足以支持電子商務(wù)合同的動態(tài)性,因為根據(jù)《民法典》第533條,電商并不能直接變更或解除合同,其只能訴請法院予以變更或解除。綜上,電商的格式條款單方變更權(quán)是對現(xiàn)行法的重大挑戰(zhàn)。

4. 對注意力異常與認知能力差異的濫用

(1) 用戶注意力異常

行為人在認知心理上的注意力異常等缺陷則直接干擾決策邏輯的正確性[6]。由于新型經(jīng)濟交易與傳統(tǒng)交易習慣的差異,用戶面對“或接受或離開”的壓迫性規(guī)則時,點擊“接受”按鈕已成為使用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)必經(jīng)的流程。行為經(jīng)濟學研究表明,用戶不具備閱讀此類格式條款的期待可能性。從理性經(jīng)濟人的立場分析,互聯(lián)網(wǎng)用戶在面對電子格式條款時會由于閱讀、理解成本過高而理性地選擇忽略[7];而電商卻利用這一點來變相誘惑、迫使用戶接受其條款,不公平的結(jié)果顯而易見。

(2) 用戶認知能力差異

格式條款的擬定所采取的理性人標準是指該格式條款所預(yù)設(shè)用戶群體的平均而合理的理解能力——重要的并非具體的意思受領(lǐng)人在個案中應(yīng)當如何理解格式條款,而是參考用戶理解程度的平均水平[8]。但是,電子商務(wù)合同的用戶群體更為寬泛和難以測定,電商對用戶的認知能力也無法準確評價和把握,通行做法是在不評估交易相對人理解力的情況下對用戶認知能力進行無差別化處理,這極有可能超出交易對象的平均理解水準。

綜上,電子商務(wù)合同對傳統(tǒng)民法框架的突破致使用戶的公平交易權(quán)受到格式條款的損害,新生事物打破了原有交易模式的平衡,使“公平正義”難以在互聯(lián)網(wǎng)模式下繼續(xù)實現(xiàn)。因此,為了解決電子商務(wù)合同格式條款所帶來的問題,我們需要立足于問題的突破口——公平原則,找出在互聯(lián)網(wǎng)平臺上實現(xiàn)公平原則的進路,從而構(gòu)建新型的電子商務(wù)格式合同規(guī)范體系。

三、 法理進路:格式條款中“公平”原則之內(nèi)在體系剖析

今日之私法乃是“私法自治原則”“信賴保護原則”“均衡公平原則”“社會原則”共同作用下的產(chǎn)物。契約正義的實現(xiàn)有賴于三個方面的齊頭并舉——締約各方經(jīng)濟地位平等、締約過程公平、條款內(nèi)容公平。

1. 商事交易主體地位平等:維護交易公平的前提條件

締約地位平等是公平原則成立的前提條件。在黑格爾看來,平等的交易地位是“自由賴以獲得定在的特殊的和真正的基礎(chǔ)”[9]。如果格式條款的提供方在相關(guān)市場上具有強大的市場勢力,甚至構(gòu)成壟斷,則該格式條款的正義性就要受到質(zhì)疑?！皸l款提供方處于事實上的壟斷或壟斷地位”曾是德國、美國法院評定格式條款效力的“鼻祖因素”,可見考察格式條款提供方與用戶之間經(jīng)濟地位的差異在判斷交易公平上起到了舉足輕重的作用。

當締約各方經(jīng)濟地位能夠達到平等狀態(tài)時,合同意思自治應(yīng)盡量被保護和認可,用戶可以“用腳投票”以拒絕不公平交易。而當締約各方經(jīng)濟地位明顯不平等時,格式條款提供者對市場具有較強的支配力,用戶只能被迫接受其不公平的條款,此時公權(quán)就應(yīng)當及時介入,通過對格式條款的內(nèi)容進行限制、課以合理的提示說明義務(wù)等方式,矯正締約各方之間的不平等狀態(tài)。

2. 訂入控制: 締約過程公平的實現(xiàn)路徑

(1) 我國法律關(guān)于訂入控制的規(guī)范內(nèi)容

“訂入控制”是指按照法律的規(guī)定,格式條款提供方只有盡到充分的說明、提示等義務(wù)后,相應(yīng)的格式條款才構(gòu)成合同的組成部分。訂入控制的邏輯起點在于合同的成立需要雙方一致的意思表示,只有一方充分揭示格式條款的意義并讓交易相對人確知其內(nèi)容時,合意始能達成。德國《一般交易條件法》第2、3條規(guī)定了格式合同提供者必須明確表明所用的格式條款,并讓相對人以合理方式了解條款內(nèi)容;條款不得異乎尋常,致使相對人無需考慮其存在。我國《合同法》沒有明確格式條款的“訂入控制”,司法解釋只是對違反說明、提示義務(wù)而訂立的格式條款采取“可撤銷”的救濟手段;但《民法典》第496條已經(jīng)設(shè)定了格式條款的“訂入控制”規(guī)則,對違反說明、提示義務(wù)者,對方可以主張相應(yīng)條款不成為合同的內(nèi)容?！睹穹ǖ洹返淖兏锉砻髁⒎ㄕ咚扇〉牧鍪欠艞墶翱沙蜂N”模式,代之以直接不賦予法律效力;不足之處在于仍欠缺“異常條款”的訂入控制規(guī)則。

(2) 訂入控制的價值分析

締約是使在絕對區(qū)分中的獨立所有人達到意志同一的過程,原則上應(yīng)當經(jīng)過“要約—承諾”的談判程序,最終達成合意。締約過程公平強調(diào)締約各方都能平等、自由地表達意愿和訴求,在充分表明己方締約意圖的情況下簽訂合同?；诟袷綏l款本身的特點,締約各方在訂立格式條款合同時難以實現(xiàn)充分的協(xié)商和談判,“接受或離開”的點擊條款也無疑對契約自由原則構(gòu)成了重大挑戰(zhàn)。但格式條款并不因此而完全被拋棄,因為格式條款更側(cè)重于商事活動中的效率價值,它有別于一般合同而具備無可替代的優(yōu)勢。

世界各國對待格式條款的唯一選擇是在發(fā)揮格式條款作用的同時適當加以規(guī)制,將其不利影響控制在可以接受的范圍內(nèi)[10]。為彌補格式合同所固有的締約過程不公平的缺陷,國家公權(quán)力應(yīng)適當介入,對格式條款的訂立進行限制性規(guī)定,設(shè)計出一種能夠讓不特定受要約對象“發(fā)聲”的法律機制,力圖扭轉(zhuǎn)受要約人“被迫沉默”的不利態(tài)勢。同時,締約過程也包含合同的變更,電商不得在沒有與用戶進行協(xié)商的情況下擅自變更合同條款內(nèi)容,這是對合同安定性的維護,體現(xiàn)了“維護商事交易安全”之商法基本原則。

3. 內(nèi)容控制:客觀等值標準與意思自治原則的調(diào)和

(1) 內(nèi)容控制的法律現(xiàn)狀

格式條款的內(nèi)容控制是指按照法律規(guī)定對訂入合同的格式條款進行效力審查,并作出相應(yīng)的法律評價?！睹穹ǖ洹返?97條對格式條款內(nèi)容控制開始強調(diào)合理性,只有對“不合理”格式條款方才認定無效,而合理排除、限制他人權(quán)利等格式條款開始受到法律的承認。基于前文所述的特性,電子商務(wù)與普通民商事交易差異顯著,其格式條款的內(nèi)容設(shè)計常常需要符合產(chǎn)業(yè)特點,滿足行業(yè)自身發(fā)展的需要,因此《民法典》此次的變化內(nèi)容為電子商務(wù)格式條款的部分排除權(quán)利、免除責任的條款設(shè)置了開口。此外《電子商務(wù)法》第49條后段“電子商務(wù)經(jīng)營者不得以格式條款等方式約定消費者支付價款后合同不成立;格式條款等含有該內(nèi)容的,其內(nèi)容無效”則是針對電子商務(wù)合同格式條款的專門性內(nèi)容控制。

(2) 內(nèi)容控制的法理分析

古羅馬法學家烏爾比安認為,正義應(yīng)當是“使各人得其應(yīng)得的永恒不變的意志”[11]。交易公平的內(nèi)涵就是各人得其應(yīng)得的心理態(tài)度。在現(xiàn)代民法學理論中,對于公平所采取的標準,可以劃分為主觀等值標準和客觀等值標準兩種。在商事合同格式條款領(lǐng)域,客觀等值標準是被普遍采用的價值認定標準,這意味著必須從一個合理觀察者的外部視角來理解協(xié)議,而不一定從雙方的實際感知來理解協(xié)議。格式條款效力不啻取決于各方合意,尚需通過控制條款有效性,力求主體間達成實質(zhì)性等價交易,進而實現(xiàn)公平。客觀等值標準是程序正義的體現(xiàn),乃犧牲部分意思自治而實現(xiàn)對個人利益的強制性保護。據(jù)此,國家采取客觀等值標準,要求格式條款內(nèi)容必須符合特定要求,這在維護市場秩序方面體現(xiàn)出特有的價值。

在一個以競爭機制為主要動力的社會中,法律應(yīng)當追求的只是起點的平等、過程或程序的公平[12]。在電子商務(wù)合同格式條款規(guī)制中,根據(jù)法律父愛主義干預(yù)當事人之間的合同內(nèi)容,對于維護互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)市場秩序、保障用戶群體的利益有不可或缺的作用。我國法在內(nèi)容控制上的主要缺陷在于對格式條款類型化的程度不夠,如“排除對方主要權(quán)利”等條款所表述的類型僅是描述了格式條款的特征,未能明確個別條款對于“客觀等值標準”的背離程度,司法實踐中仍需對個案采取價值填充才能適用上述規(guī)定,導致法官對格式條款給付均衡的審查標準不明確。未來的方向應(yīng)是明文規(guī)定哪些類型的電子商務(wù)格式條款為無效,逐步構(gòu)建彈性的效力評價清單。

四、 平衡協(xié)調(diào):電子商務(wù)合同格式條款的法律配置方法

由于《民法典》并未對電子商務(wù)合同進行專門化調(diào)整,因而規(guī)制電子商務(wù)合同格式條款的進路在于完善《電子商務(wù)法》。需要根據(jù)電子商務(wù)自身的特點,在該部法律中對格式條款進行針對性規(guī)制,具體的制度創(chuàng)新如下。

1. 根據(jù)比例原則建立電商評級制度

本質(zhì)上,信息不對稱引起的用戶決策理性受限和格式合同內(nèi)容的不公平都只是壟斷的外在表現(xiàn),真正的主要矛盾還是在于締約主體之間的經(jīng)濟地位關(guān)系。因此在格式條款規(guī)制中重視衡量交易雙方經(jīng)濟地位的差異十分重要,經(jīng)濟不平等沒有超出民法射程,在法國法中“經(jīng)濟力濫用”是介入不當格式條款的標準。傳統(tǒng)法律中的格式條款規(guī)制以保護消費者利益為優(yōu)先政治訴求,然而“一刀切”的做法導致矯枉過正,忽視了商人的正當權(quán)益。格式條款的締約主體之間經(jīng)濟地位平等與否是決定“交易公平”能否實現(xiàn)的關(guān)鍵因素,在電子商務(wù)合同立法活動中,首先要考慮的就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與用戶之間締約地位的平等性——如果兩者之間地位差別不大,則法律干涉的力度應(yīng)傾向于柔和;反之,則應(yīng)加大法律對合同自由的干預(yù)力度。為了避免“一刀切”式的管理,本文擬對電商按照特定的參數(shù)進行評級,將其相對于用戶的強勢程度由高到低劃分為A、B、C三級,以適應(yīng)市場的實際情況,按需調(diào)整合同關(guān)系。評級參數(shù)包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)所屬行業(yè)的壟斷程度、個別電商對用戶的控制能力等。

(1) 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)所屬行業(yè)的壟斷程度

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)所屬的行業(yè)林林總總,但所屬行業(yè)的不同往往導致格式條款提供者與用戶之間的締約地位差別懸殊程度不同。在互聯(lián)網(wǎng)高新技術(shù)行業(yè)(如互聯(lián)網(wǎng)游戲、互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)等),互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)技術(shù)的引入導致新型交易模式相對于傳統(tǒng)交易模式發(fā)生了根本性變化,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用自身的技術(shù)優(yōu)勢可以輕易獲得有利的締約地位。在一些僅僅由傳統(tǒng)行業(yè)借助了互聯(lián)網(wǎng)平臺而形成的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域,互聯(lián)網(wǎng)只是提供了交易的便捷渠道,并未在本質(zhì)上改變交易的性質(zhì),例如當事人雖借助互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)達成了買賣合同,但與普通的買賣合同在民法意義上并不具有本質(zhì)差別[13],這類行業(yè)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就不具備高度壓迫用戶的客觀條件,締約地位差異也相對緩和。

(2) 個別電商對用戶的控制能力

在電子商務(wù)合同立法規(guī)制的討論過程中,最具爭議的一項內(nèi)容在于“互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者是否就是絕對的強勢一方”,事實上這樣的考慮是有必要的。電子商務(wù)的類型紛繁多樣,主體之間的力量對比也具有復雜的可能性,在制度構(gòu)建中如果武斷地設(shè)置“一刀切”的規(guī)制模式,則難免造成不少原本就不具有優(yōu)勢地位的企業(yè)受到過度的限制。我們可以借鑒反壟斷實務(wù)操作過程中對市場勢力的測算方法,考察用戶在同類替代產(chǎn)品之間的選擇能力、企業(yè)在相關(guān)市場中所占據(jù)的市場份額,采用假定壟斷者測試、臨界損失分析法等具體技術(shù)手段客觀地評判互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者對用戶的控制能力。

《電子商務(wù)法》可以授權(quán)國務(wù)院以行政法規(guī)的方式設(shè)定具體的評分標準來劃分電商的層級,每一層級所受到的規(guī)制嚴格程度不同,A級電商受到最嚴格的限制,B級次之,C級則只受到輕微的限制,從而公平地規(guī)制電子商務(wù)合同。電商評級制度的設(shè)計目的是與合意規(guī)制和內(nèi)容規(guī)制相結(jié)合,充分體現(xiàn)“比例原則”,使得規(guī)制力度與必要性相適應(yīng)。

2. 電子商務(wù)合同格式條款“訂入規(guī)制”的改進路徑

(1) 增設(shè)異常條款排除規(guī)則

德國《一般交易條件法》第3條明確了異常條款排除規(guī)則:如果根據(jù)環(huán)境,且特別是根據(jù)合同外觀異乎尋常,以至于格式條款的交易相對人無需考慮它的存在,則該條款不構(gòu)成合同組成部分[14]。格式條款的作用在于規(guī)定當事人之間慣常交易的權(quán)利義務(wù),當事人對格式合同內(nèi)容全面覆蓋所涉交易種類具有合理期待,以此相對人可以被要求熟悉格式條款;而異常條款恰恰與之相反,如若仍要求相對人對之予以注意則不具有期待可能性,強制將其訂入合同則必生不公平之結(jié)果。

我國《合同法》起草時曾設(shè)置過相似的規(guī)范,后未予采用,《民法典》亦未增設(shè)。但在電子商務(wù)領(lǐng)域考慮到其市場壟斷性、信息壓迫性、利用用戶行為偏差、技術(shù)知識不對稱等特點,應(yīng)當在《電子商務(wù)法》中增設(shè)異常條款排除規(guī)則。條文可表述為:“電子商務(wù)經(jīng)營者所提供的格式條款因合同外觀等客觀情形過分異常,致使對方無法預(yù)見的,對方可以主張該條款不成為合同的組成部分?！?/p>

(2) 細化說明、提示義務(wù)的履行方式

《民法典》本應(yīng)進一步細化和完善格式條款說明提示義務(wù)的履行方式,但實際上并未實現(xiàn),甚至沒有吸收法釋〔2009〕5號第6條的內(nèi)容。在此情況下,對于電子商務(wù)格式條款而言,細化說明、提示義務(wù)履行方式的任務(wù)需要在《電子商務(wù)法》中完成。由于電子商務(wù)合同與保險合同都屬于存在高風險、嚴重的信息不對稱、締約地位懸殊的單方商行為,因此《保險法》對格式條款的規(guī)制策略可供參考,其第17條規(guī)定了格式條款的說明提示義務(wù),與《民法典》的差異在于保險人負有主動說明、全面說明和明確說明的法定義務(wù)。 “主動說明”是指保險人的說明義務(wù)不以“按照相對人的要求”為前提,“全面說明”是要求保險人對所有格式條款一一說明,“明確說明”則是提升了說明義務(wù)的清晰度要求。

美國司法對于具體提示方式的若干標準可供參考,具體包括以下幾方面。

其一,當相對人點擊“同意”按鈕才能繼續(xù)使用相關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時,通知須滿足下列條件之一:①相應(yīng)的條款可見,且相對人有合適的機會閱讀;②條款包含在滾動文本框中;③條款包含在“同意”按鈕上下的超鏈接里。

其二,當相對人不必點擊“同意”按鈕也可以繼續(xù)適用相關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時,通知須滿足下列條件之一:①相對人獲得了現(xiàn)實的通知,例如收到服務(wù)商的說明郵件;②相對人所見的屏幕中存在“服務(wù)協(xié)議”或類似字樣的超鏈接。

其三,如下情形中不存在足夠的通知:①相對人開始使用相關(guān)服務(wù)時,不存在明確的條款;②相對人開始使用相關(guān)服務(wù)時,不存在明確的條款;但使用人后來發(fā)出了條款,而相對人嗣后沒有從中獲得好處,或者不再繼續(xù)使用該服務(wù);③某條款沒有明確的“服務(wù)協(xié)議”或類似字樣的標識,相對人無法探知其合同性質(zhì),或者它們模糊而難以發(fā)現(xiàn),相對人沒有機會閱讀;④點擊行為只是一項活動,不能從中探知當事人的意思;⑤如果相對人沒有獲得實益,那么根本不存在合同,也無所謂是否存在足夠的通知。

《電子商務(wù)法》可以借鑒上述規(guī)則,規(guī)定格式條款提供者以單獨跳框等方式,對格式合同中關(guān)涉用戶重大利益的條款作出專門提示,這些條款均需要經(jīng)過用戶的“個別”點擊確認方能訂入合同,而不能僅以諸如“我已閱讀并同意相關(guān)服務(wù)條款和隱私政策”“點擊注冊表示您同意《某某用戶協(xié)議》”的簡單文本作為提醒用戶點擊進入閱讀超鏈接條款,也不能以此種“概括同意”替代對個別條款的“一一確認”。單獨跳框的超鏈接應(yīng)包含所有排除和限制對方主要權(quán)利、免除和減輕電商責任、加重對方責任的條款,并以特殊字體、加大字號、改變顏色、下劃線等對上述內(nèi)容作出顯著標識。專門提示和說明的程度須達到“明確”的要求,要以通俗易懂的表達方式,明確對條款的概念內(nèi)容、構(gòu)成要件和法律后果作出解釋,并達到條款受眾群體的平均理解水平。如果僅能起到提示用戶注意的作用,而不能讓用戶深刻領(lǐng)會條款意義,則不足以證明電商已經(jīng)盡到明確的說明義務(wù)。

此外,針對不同類型的格式條款,根據(jù)其對客戶利益造成的潛在威脅度,以及專業(yè)術(shù)語、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的復雜度,可以設(shè)置不同程度的說明、提示義務(wù)要求。說明、提示義務(wù)的履行方式同樣需要結(jié)合電商評級結(jié)果,A級電商需要承擔的說明、提示義務(wù)最重,B級次之,C級為輕。在訂立涉及到專業(yè)性極強領(lǐng)域的電子商務(wù)合同時,電商有義務(wù)審查用戶的真實身份、判斷能力、風險承受能力,并根據(jù)實際情況提供必要的輔導、教育,確保合同相對人能夠充分領(lǐng)會格式條款的內(nèi)容。

3. 內(nèi)容規(guī)制:風險與利益配置的彈性“負面清單”

《合同法學者建議草案》(以下簡稱“學者草案”)第57 條規(guī)定“定式合同條款違背誠實信用原則而予相對人不合理的不利益的,無效。”該條文與德國《一般交易條件法》第9條有異曲同工之妙?！皩W者草案”和德國法對格式合同內(nèi)容控制的依據(jù)是“誠實信用原則”,而不是《民法典》所謂的“公平原則”。現(xiàn)行法采“公平原則”其實和制度引進的歷史背景有關(guān):《德國民法典》第307條規(guī)定因違反誠實信用原則而有“不合理的利益減損”時,格式條款無效;其中的“不合理的利益減損”,在引入時被譯為“顯失公平”。“公平原則”本身屬“須填補的”標準,法官需要對此作價值判斷,方可將案件事實涵攝于法律規(guī)范構(gòu)成要件[15]。然而,國內(nèi)民法中關(guān)于公平原則的細化標準研究實屬罕見,總結(jié)立法資料和通說,我國法上的“公平原則”更側(cè)重于強調(diào)雙務(wù)合同中的利益均衡——以等價有償原則,確定當事人利益與不利益,進而判斷交易行為的合理性[16]。

依據(jù)“公平原則”制定格式條款是《民法典》所明確規(guī)定的,然而由于公平原則屬于概括條款,因此需要考慮積累和整理實踐中的案例并將其類型化,明確歸納并細化個別規(guī)制的具體標準。內(nèi)容控制范式是規(guī)制格式條款的一種主要方法[17],負面清單制度就是內(nèi)容控制范式的表現(xiàn)形式?！兜聡穹ǖ洹返?08條和第309條、韓國《約款規(guī)制法》第7～14條、《荷蘭民法典》第6:236條、我國臺灣地區(qū)“消保法”第17條以及《歐洲示范民法典草案》第Ⅱ-9:410條,都設(shè)有“灰名單”或“黑名單”,限縮法院在認定格式條款效力時的自由裁量權(quán)。負面清單制度初創(chuàng)于投資領(lǐng)域,體現(xiàn)了由政府監(jiān)管到社會治理、由行政高權(quán)到法律主治、由全面干預(yù)到自主調(diào)節(jié)的法治精神[18]。其奉行“法無禁止即自由”的精神實質(zhì),與私法意思自治理念一脈相承[19]。負面清單的功能在于將公平原則“具體化”,強化了對典型格式條款的內(nèi)容控制,彌補了我國制度對內(nèi)容控制不足的“根本性缺陷”[20]。

在電子商務(wù)格式條款中, 常見的違反公平原則的條款類型包括單方變更協(xié)議內(nèi)容、中斷或終止服務(wù)條款、管轄權(quán)條款、刪除賬號條款, 以及信息披露免責、居間調(diào)停免責、網(wǎng)絡(luò)交易平臺商免責條款等。 《電子商務(wù)法》可以將這些條款類型化之后納入負面清單, 設(shè)置階梯式的標準對其進行不同程度的規(guī)制, 即分別設(shè)置“灰名單”與“黑名單”。

(1) 灰名單

灰名單是負面清單中強制性較小的一類,灰名單上的格式條款類型并非當然無效?；颐麊嗡懈袷綏l款有違反公平原則的蓋然性,在實務(wù)中又較為常見,故由法律單獨進行列舉式規(guī)定。

① 單方變更權(quán)條款

單方變更權(quán)是電子商務(wù)動態(tài)屬性的產(chǎn)物,現(xiàn)行法對合同的變更規(guī)定得比較死板,而電子商務(wù)恰恰需要隨著市場形勢、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和國家法規(guī)的變化而及時調(diào)整,故而無法于合同訂立之初即制定滿足未來發(fā)展需要的詳盡條款。電商面對海量用戶,在急需變更合同時根本無法做到逐一通知、具體談判、征得同意,若是嚴格執(zhí)行現(xiàn)行法的合同變更規(guī)則將勢必嚴重打壓電商行業(yè);從經(jīng)濟效率的角度來說,單方變更權(quán)能夠扶持產(chǎn)業(yè),且在適度的情況下不會對消費者造成過多困擾,有利于社會整體福利的提升。

單方變更權(quán)條款應(yīng)被納入“灰名單”,雖不直接剝奪其效力,但卻要作為司法重點審查的對象。個案中要具體審查以下內(nèi)容:第一,是否約定合理的變更事由,例如技術(shù)更新、市場環(huán)境劇烈變化、法律法規(guī)發(fā)生變化、改善網(wǎng)絡(luò)服務(wù)等;第二,是否尊重用戶的知情同意權(quán),即針對個別客戶履行通知義務(wù),并得到用戶的確認。

② 個人信息授權(quán)條款

個人信息獲取條款是指允許電商自動收集、加工、使用用戶個人信息的條款?！睹穹ǖ洹返?11條規(guī)定,自然人的個人信息不得被非法收集、使用、加工、傳輸?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》第41條規(guī)定,網(wǎng)絡(luò)運營者收集個人信息要遵循“合法”“正當”“必要”原則,并公開收集、使用規(guī)則,明示目的、方式和范圍,并經(jīng)被收集者同意。在考察個人信息授權(quán)條款效力時,要綜合所涉信息的敏感程度、知情同意的程度、信息保護措施的周全性、使用信息的目的和必要性、收集規(guī)則的合理性等因素加以判斷。

③ 限制、刪除賬號等懲戒性條款

限制、刪除賬號等懲戒性條款是一種管理性質(zhì)的條款,是電商基于自身的互聯(lián)網(wǎng)場所安全保障義務(wù)等管理義務(wù)而設(shè)定的,其主要是通過另行制定“管理規(guī)約”來約束用戶,一旦用戶違背“管理規(guī)約”則面臨賬號限制、刪除的法律后果。該類格式條款并非完全不合理,因為管理權(quán)利和義務(wù)是電商本身依法享有和負有的,此種條款的合法性需要結(jié)合“管理規(guī)約”的具體內(nèi)容,并結(jié)合懲戒性條款的合理性、適當性、必要性綜合判斷是否違背公平原則?！肮芾硪?guī)約”中為維持平臺運行秩序且符合比例原則的管理手段應(yīng)認定為合法有效,而諸如禁止用戶交易賬戶財產(chǎn)、賬號,超過一定期限不上線即刪除賬號等“霸王條款”則應(yīng)判定無效。

灰名單條款的合法性判定具有較大的自由裁量空間,其中締約地位的因素應(yīng)當作為核心要素加以考量。結(jié)合前文所述對電商進行的分類,不同等級的電商可以使用的格式條款類型也應(yīng)有差異。以“變更、中斷或終止服務(wù)條款”為例,法律可以授權(quán)國務(wù)院出臺行政法規(guī)作如下規(guī)定:A級電商變更格式條款必須完成與格式條款訂立階段相同程度的說明、提示義務(wù),否則單方變更條款無效;B級電商必須經(jīng)過個別通知,并取得用戶同意而變更、中止、中斷服務(wù)條款;C級電商可以在格式條款中設(shè)置自我變更合同內(nèi)容的權(quán)利,但需要在網(wǎng)頁公告其內(nèi)容,變更后的內(nèi)容不得違反法律強制性規(guī)定。如此就將灰名單制度和電商分級制度有機地融為一體,充分貫徹了“比例原則”,符合公平正義的法治要求。

(2) 黑名單

黑名單上的格式條款類型是絕對無效條款,一旦案件事實中的格式合同內(nèi)容可以被上述條款類型所涵攝,即直接判定為無效。故黑名單是最為嚴厲的格式條款內(nèi)容規(guī)制手段,只有嚴重背離公平原則,損害相對人合法權(quán)益的條款才會被歸入此等:定式合同條款與法律基本原則不相符合或者規(guī)避法律強行性規(guī)定的;定式合同條款排除或者限制因合同而發(fā)生的重要權(quán)利或者義務(wù),致使合同目的不能達到的。

① 無條件減免責任條款

無條件減免責任條款是指在不可歸責于用戶的情況下,電商一方違約時得以減免責任的條款。《民法典》對違約責任采取的是“無過錯”歸責原則,違約方僅在“過失相抵”“不可抗力”之情形下方可減免責任?！安豢煽沽Α焙汀斑^失相抵”均是事實認定問題,需要結(jié)合個案進行判斷,而不可由當事人約定,故無條件減免責任條款是對強行法的違反,屬典型的無效條款。

② 將訂單視為要約的條款

根據(jù)《電子商務(wù)法》第49條,如果電商發(fā)布的信息符合要約條件,則用戶提交訂單成功合同即成立;“約定消費者支付價款后合同不成立”的格式條款無效。因此,將訂單視為要約的這類格式條款顯然違反了法律的強制性規(guī)定,理應(yīng)被納入“黑名單”。在個案中,訂單究竟屬于要約還是承諾,完全取決于電商所公布的信息是否構(gòu)成要約,這是一個客觀事實問題,本身就不以人的意志為轉(zhuǎn)移。何況《民法典》對于“要約”“承諾”的規(guī)定也不屬于任意性規(guī)范,不得通過自行約定排除適用。

③ 最終解釋權(quán)條款

合同的解釋規(guī)則是《民法典》強行法規(guī)定的內(nèi)容,尤其是對格式條款的解釋更有明確而具體的規(guī)定,例如根據(jù)常理解釋規(guī)則、不利解釋規(guī)則等,法律并未規(guī)定當事人對合同的解釋可以另行約定來排除法律規(guī)則的適用。因此,“最終解釋權(quán)歸商家所有”之格式條款顯然是違反法律效力性強制性規(guī)定的,當屬無效。

④ 信息質(zhì)量擔保免責條款

《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》第26條規(guī)定,“第三方交易平臺經(jīng)營者應(yīng)當對通過平臺銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營者及其發(fā)布的商品和服務(wù)信息建立檢查監(jiān)控制度”。此外,按照無名合同類推適用有名合同的規(guī)則,依照《民法典》第615條,電商對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)質(zhì)量負有瑕疵擔保責任。綜上,電商作為第三方交易平臺的管理者,對用戶負有信息質(zhì)量擔保義務(wù),需要保證商家所提供的信息正確無誤。該項義務(wù)屬法定義務(wù),不得通過格式條款予以免除。