王始龍

(華東政法大學 法律學院 上海 松江 200335)

一、引言

個人信息(1)注：個人信息與個人數(shù)據(jù)具體指涉嚴格來說是有區(qū)別的，個人數(shù)據(jù)側(cè)重于載體，個人信息則側(cè)重于內(nèi)容。但是本文認為兩者實際的差別不大，均是突出與個人相關(guān)的、可識別的信息。個人數(shù)據(jù)是在大數(shù)據(jù)時代，個人信息的電子化的表達方式，所以在后續(xù)的使用中不做嚴格的區(qū)分。在大數(shù)據(jù)時代所具有的屬性主要體現(xiàn)為兩點：其一，個人信息具有非損耗性和無限復制性。網(wǎng)絡(luò)空間中，個人信息易于復制、傳播，并且其價值會因為使用次數(shù)的增加而升高，這不同于現(xiàn)實物質(zhì)所固有的資源耗盡的價值法則；其二，個人信息具有非競爭性和利益多元性。其中非競爭性使得個人信息可以在不同的主體之間流動、共享，這也與現(xiàn)實物質(zhì)的占有即排他的特性相區(qū)分。與此同時，在共享的過程之中，個人信息所承的利益也更加多元化：既包括了個人利益，也含有公共利益。個人信息的獨特屬性使得如何對其進行精確的權(quán)屬界定變得愈發(fā)困難，單一的私法或者公法進路并不足以解決相關(guān)問題。據(jù)此，本文認為應當以綜合治理的方式來應對“現(xiàn)實困境”，換言之，即尋求在社會治理的框架內(nèi)重新梳理信息利益關(guān)系。同時，社會治理理論雖然具有從“權(quán)力一元”到“權(quán)力多元”的發(fā)展脈絡(luò)，但社會治理基本是在國家的主導框架之內(nèi)，只不過在不同時期國家干預的程度有所不同。在多元主義看來，這種變動是不同時期國家、社會與個人的利益斗爭在社會權(quán)力結(jié)構(gòu)上的反饋，其核心是多元主體利益關(guān)系的協(xié)調(diào)。從這一理論出發(fā)，本文梳理了自工商業(yè)時代以來個人信息保護的立法和政策，發(fā)現(xiàn)多元主體圍繞個人信息而產(chǎn)生的利益關(guān)系一直處于不斷的變化之中，而這一變化又集中體現(xiàn)為國家作為一個責任主體時，國家角色在信息利益關(guān)系的發(fā)展中呈現(xiàn)一種“收縮-復歸”的變動軌跡。因此，筆者為了說明國家角色的兩次變動，在時間維度上將個人信息保護劃分為工商業(yè)時代、數(shù)字化初期、數(shù)字化深入發(fā)展等三個時期，通過對比三個時期個人信息保護的立法和相關(guān)政策來論證上述變化的過程。然后本文將一步探究推動此種轉(zhuǎn)變的內(nèi)在原因，并在此基礎(chǔ)上探討如何在國家角色復歸的背景之下，構(gòu)建一種良性的個人信息利益關(guān)系。

二、個人信息保護中的國家角色沿革

法治時代，國家權(quán)力對于個人信息多元利益關(guān)系的調(diào)節(jié)必定是通過法律進行，那么透過不同時期的國家立法和司法判例，就可以辨別出國家在這一時期利益關(guān)系中的定位。通過橫向的比較。筆者發(fā)現(xiàn)國家在個人信息保護與流通的政策導向至少經(jīng)歷了兩次大的轉(zhuǎn)折，第一次是數(shù)字化的初期，個人信息在數(shù)字化技術(shù)的加持之下獲得了更加多元的用途，鼓吹信息流動共享成為主要的基調(diào)，國家責任呈現(xiàn)一種相對收縮的態(tài)勢。第二次是數(shù)字化進一步發(fā)展，人們在經(jīng)歷信息流動、自由共享的時期后，隨著對于“技術(shù)萬能論”的反思，這一時期個人信息的政策體現(xiàn)出國家責任的適度復歸。

(一)工商業(yè)時代的個人信息保護政策

個人信息由于其“可識別”而關(guān)聯(lián)到他人的獨特性質(zhì)，其最初的應用場景就是作為個人隱私和其他精神性權(quán)利的物質(zhì)載體，對于這些精神性權(quán)利侵犯的現(xiàn)實表現(xiàn)就是對個人信息不同程度的濫用。所以，對于個人信息利益關(guān)系的最初調(diào)節(jié)主要以消極防御性權(quán)利為主導。以隱私權(quán)為例，美國的隱私權(quán)保護特別是針對國家侵害的憲法上隱私權(quán)保護的規(guī)定，是通過對第一、四、五修正案的擴張解釋而逐漸確立的。在著名的Boyd v U.S 一案中，政府為搜集商人Boyd的犯罪證據(jù)，在沒有合法手續(xù)的情況下非法闖入了私人住宅，扣押了他的文件，并將被扣押文件中的一部分內(nèi)容作為其有罪證據(jù)提交法庭。但是法院經(jīng)過審理以后認為政府的做法違反了憲法第四修正案的規(guī)定，從而裁定違法收集的證據(jù)不得作為審判的依據(jù)。在這一案件之中政府對于私人事務非法干涉的主要表現(xiàn)，就是在沒有經(jīng)過被告同意或持有合法手續(xù)的情況下，非法收集并且濫用個人信息。

除此之外，個人之間隱私侵權(quán)同樣表現(xiàn)為個人信息的濫用從而導致侵害個人權(quán)利。在德國著名的“沙赫特博士”案件中，被告通過隨意刪除和修改原告沙赫特博士的來信，歪曲其“人格畫像”。法院在判決中說：此種一般人格權(quán)受司法保護，本案被告刪改發(fā)表原告的信函，致使作者的人格呈現(xiàn)虛假的形象，這種行為構(gòu)成了一種“對人格權(quán)所保護的私人事務領(lǐng)域”的侵害。[1]其中對于人格權(quán)侵犯的手段，就是被告通過刪改等方式濫用了原告的信件這一個人信息。

圖1

如圖1-1.總之，數(shù)字化以前，個人信息所承載的利益訴求主要是個人對信息的支配和占有，并且預防來自他人和國家的侵害。而這其中，相比私人之間的相互侵害，國家非法收集和濫用個人信息給公民造成的傷害則更為嚴重。但是國家又是公共服務和社會秩序的主要維持者，在履行公共職能時又不得不收集個人信息。所以此時國家一方面是被防御的對象，同時也是個人信息的主要利用者。

但是隨著數(shù)字化技術(shù)的出現(xiàn)和發(fā)展，個人信息獲得了多元的應用場景，消極防御的個人信息保護也向著保護與流通并存的多元信息利益關(guān)系轉(zhuǎn)變。在這一技術(shù)變革之中，科層制的國家權(quán)力面臨著挑戰(zhàn)。

(二)國家責任收縮：第一次轉(zhuǎn)折

數(shù)字化時代，國家對于個人信息利益關(guān)系調(diào)節(jié)的相對收縮，主要來自于“數(shù)字化技術(shù)”對于科層制國家權(quán)力的挑戰(zhàn)和消解，主要體現(xiàn)為以往的法律體系對于動態(tài)個人信息多元利益關(guān)系的“調(diào)節(jié)失靈”。首先，傳統(tǒng)的法律體系無法及時地調(diào)節(jié)和反應新型的數(shù)字利益訴求。數(shù)字時代的利益訴求生產(chǎn)不同于以往工商業(yè)時代以經(jīng)驗積累為主的緩慢發(fā)展，而是以技術(shù)為導向?qū)崿F(xiàn)了短期的爆炸式增長，“新業(yè)態(tài)、新模式”不斷地涌現(xiàn)。但是面對此種變革，傳統(tǒng)的“議會立法”模式無法及時做出反應，舊有的法律規(guī)制呈現(xiàn)出要么留下空白，要么就事論事的混亂局面。其次，傳統(tǒng)法律的概念思維無法涵攝新型的信息權(quán)益。構(gòu)建于工商業(yè)時代強調(diào)個人占有的財產(chǎn)權(quán)或人格權(quán)概念，面對以流動和分享為主要特征的信息或者數(shù)據(jù)無法通過既有的解釋予以涵蓋，這就是我國目前無論《民法典》還是《個人信息保護法》都將個人對于信息的利益稱之為權(quán)益而不是權(quán)利的原因。復次，既有的司法和執(zhí)法體系無法應對新型的信息侵權(quán)。無論是普通的信息泄露導致的隱私侵權(quán)還是有關(guān)的信息詐騙，具體案件的人員分布、侵權(quán)的手段和模式，都帶有網(wǎng)絡(luò)時代的分散和即時的特點，以地域劃分的司法和執(zhí)法管轄體系在案件的偵查和審理上都面臨極大的壓力。最后，非正式規(guī)則對于正式規(guī)則的消解。數(shù)字化技術(shù)在瓦解科層制國家權(quán)力的同時，以“網(wǎng)絡(luò)平臺”為代表的民間非正式規(guī)則在不斷地壓縮和倒逼正式規(guī)則的變革。例如“網(wǎng)約車”的合法性問題，國家由早期的不承認，到最后專門立法規(guī)制和承認此種新興的經(jīng)營模式。

圖2

如圖1-2所示，數(shù)字化時代，個人信息利用場景的豐富和“數(shù)字權(quán)力”的崛起，對于“中心—邊緣”的科層制國家權(quán)力造成瓦解和挑戰(zhàn)。加之各國政府早期對于技術(shù)力量的盲目崇拜，有意放寬對于新型技術(shù)的監(jiān)管?？偠灾窃谏鲜鲭p重因素作用之下，國家責任逐漸陷入到被弱化的境地。

(三)國家責任復歸：第二次轉(zhuǎn)折

數(shù)字化技術(shù)使得個人信息上承載的利益種類和主體關(guān)系越來越復雜，這就導致對多元主體之間的利益分配和關(guān)系平衡的責任需求也在逐步增大。但是就如上文所言，數(shù)字化技術(shù)對于以國家為中心的科層制權(quán)力結(jié)構(gòu)帶來了沖擊，造成了一種權(quán)力真空，然而民間力量并沒有很好地填補出現(xiàn)的空缺，擔負起平衡的責任，網(wǎng)絡(luò)空間看似平等的背后卻呈現(xiàn)的一種“非對稱的權(quán)力關(guān)系”，個人與企業(yè)、政府等主體在信息的占有和處理能力方面有著極大的差異，導致其在個人信息的處理關(guān)系之中處于弱勢地位，若無法律制度的幫扶，個人將被迫服從于數(shù)據(jù)權(quán)力[2]。這就導致國家必須回應日益增長的利益平衡需求，實現(xiàn)“責任的復歸”。

圖3

如圖1-3所示。此種復歸主要表現(xiàn)為。第一，我國相繼制定了包括《民法典》《個人信息保護法 》等在內(nèi)的一系列專門針對個人信息保護與流通的法律規(guī)定，初步構(gòu)建數(shù)據(jù)收集監(jiān)管、過程管控和事后救濟的保護體系和以“敏感度”區(qū)分為核心的信息分類流通體系。第二，在執(zhí)法層面上，國家構(gòu)建了以中央網(wǎng)絡(luò)信息辦公室為主的監(jiān)管體系，并且開展多部門參與的網(wǎng)絡(luò)執(zhí)法活動。例如，在筆者統(tǒng)計的2020年有關(guān)個人信息保護的127起行政處罰案件中，參與處理App過度收集和濫用個人信息問題的部門就包括公安機關(guān)(85起)、工信部門(1起)以及市場監(jiān)管局(41起)等多個行政機關(guān)，并且它們在處理相關(guān)問題時多采取跨部門聯(lián)合執(zhí)法的方式。司法上，因為目前有關(guān)個人信息保護的立法尚在完善和制定之中，所以在司法上缺乏有關(guān)個人信息案件統(tǒng)一適用的處理標準。例如，在反壟斷和反不正當競爭的案件裁判中，對于數(shù)據(jù)抓取、網(wǎng)絡(luò)爬蟲等新型數(shù)據(jù)利用行為的定性一直存在爭議。但是，最高人民法院、各省高院等近期都通過發(fā)布指導性案例的形式嘗試彌補這一缺陷。

三、國家角色的轉(zhuǎn)變及原因分析

(一)國家角色的轉(zhuǎn)變：從收縮到復歸

由隱私保護到個人信息利益關(guān)系的變化過程，清晰展現(xiàn)了“國家”在這一變化過程中的不同階段所扮演的不同角色。圖4比較簡單地反映了國家的這種角色轉(zhuǎn)變。為方便比較，筆者將網(wǎng)絡(luò)平臺、非營利性的網(wǎng)絡(luò)社團等概括為社會，將自然人、以及較為松散的自組織團體(微信群、貼吧等)概括為個人。橫軸為時間，斜線為圍繞個人信息保護和利用中的利益需求，縱軸為利益的平衡責任。

圖4

如上圖所示，國家角色在不同的時期所經(jīng)歷的變化，可以概括為從“收縮”到“復歸”的過程。國家復歸，則是在人們對于技術(shù)的反思以及國家職能定位的重新思考以后，國家重新承擔起了平衡利益的責任。然而，此種“復歸”并不是要回到數(shù)字化之前 “金字塔”式的權(quán)力結(jié)構(gòu)，而是在尊重和承認既存的社會和個人合理訴求的基礎(chǔ)之上，尋求一種良性的互動關(guān)系。

(二)國家角色轉(zhuǎn)變的原因

1.數(shù)字化技術(shù)對國家權(quán)力的內(nèi)在消解和外在挑戰(zhàn)

權(quán)力是一種社會現(xiàn)象，其本質(zhì)就是人與人之間的一種支配與被支配的關(guān)系，而這種支配是個人憑借在財富、武力等要素上的優(yōu)勢而實現(xiàn)的。所以，權(quán)力的來源和類型是多種多樣的，韋伯曾經(jīng)指出權(quán)力的概念發(fā)生過多次的變動，從古人的權(quán)威、極端的個人救贖到現(xiàn)今對法律條款有效性的信任。[3]現(xiàn)代民族國家的建立，在權(quán)力結(jié)構(gòu)上最突出的表現(xiàn)就是國家壟斷了社會權(quán)力，權(quán)力一詞專門指代公權(quán)力。但是數(shù)字技術(shù)的出現(xiàn)改變了國家與社會的關(guān)系，加速了國家權(quán)力社會化的進程，促使權(quán)力生產(chǎn)回歸社會本身。而這一變革最為突出的體現(xiàn)就是：

第一，數(shù)字化技術(shù)對于傳統(tǒng)國家權(quán)力的內(nèi)在消解。數(shù)字化時代的權(quán)力生產(chǎn)和占有是以數(shù)據(jù)為主的。數(shù)據(jù)本質(zhì)上是一種不會消耗、無限復制和極易傳播的信息資源，這不同于現(xiàn)實之中有限的物質(zhì)。數(shù)據(jù)的特點改變了資源耗盡的價值法則，為數(shù)據(jù)在社會領(lǐng)域以最大限度地獲得廣泛的實踐影響力提供了充分條件。[4]而此種影響力的實現(xiàn)不同于用暴力、財富而更多的是通過控制一個人能夠獲取信息的內(nèi)容和范圍，從而在認知上實現(xiàn)支配。而數(shù)字技術(shù)變革了信息的利用和生產(chǎn)方式，使其變得更為自由和便捷。這打破了科層制權(quán)力結(jié)構(gòu)之下的“非均衡的信息壁壘”，相比“自上而下”中心-邊緣的信息流通和處理，數(shù)字社會的信息利用模式呈現(xiàn)出多中心的，分散而扁平的特征。面對此種以數(shù)據(jù)技術(shù)為核心的權(quán)力競爭，國家既無技術(shù)優(yōu)勢，亦無法實現(xiàn)對數(shù)據(jù)的分配和信息傳播的監(jiān)管。國家權(quán)力事實上處于被瓦解的境地。

第二，新型權(quán)力主體帶來的外部挑戰(zhàn)。數(shù)字化技術(shù)帶來傳統(tǒng)權(quán)力消解的同時，以“網(wǎng)絡(luò)平臺、自組織社群”等為代表的民間力量憑借信息技術(shù)的優(yōu)勢不斷進行著新的規(guī)則和權(quán)力生產(chǎn)。以新聞媒體為例，以往人們只能通過報紙、電視以及廣播等有限的信息媒介了解自身環(huán)境以外的世界，國家易于通過對這些渠道的管控實現(xiàn)對人們認知的引導，從而加強公民對國家權(quán)力的認同。但是數(shù)字時代，網(wǎng)站、自媒體、微信等多元的信息傳播和溝通渠道出現(xiàn)以后，國家喪失了對民眾信息獲取的掌控，而企業(yè)、社會組織、個人等民間力量卻能夠通過多元的信息傳播渠道向他人展示自己的思想和觀念，從而獲得認同進而影響他人。同樣，在商業(yè)交易之中電子購物的出現(xiàn)在很大程度上打破了以往“總-分”的線性商業(yè)模式，從而建立了以“平臺”為主的扁平化交易方式，商家和用戶可以建立起直接的聯(lián)系。但是這看似更為自由的背后，網(wǎng)絡(luò)平臺憑借技術(shù)和資金優(yōu)勢在平臺內(nèi)部行使著“準立法、準執(zhí)法、準司法”為一體的“準國家權(quán)力”，這在一定程度上構(gòu)成了對國家權(quán)力的分解和挑戰(zhàn)。正是上述的內(nèi)在消解和外部挑戰(zhàn)導致了數(shù)字化初期國家責任的收縮。

2.多元利益斗爭失衡帶來的外部壓力

數(shù)字化初期，互聯(lián)網(wǎng)平臺、個人等社會力量憑借“技術(shù)賦權(quán)”已經(jīng)在某種程度上成長為與國家權(quán)力比肩的存在。但是，數(shù)字技術(shù)在消解科層制國家權(quán)力的時候，民間自治力量并沒有很好地填補由此出現(xiàn)的權(quán)力空缺，反而陷入相互之間惡性競爭的局面。這具體表現(xiàn)在：

第一，社會組織的價值偏好。在數(shù)字經(jīng)濟時代下，雖然互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)以科技創(chuàng)新、便捷生活的口號鼓吹個人信息流動的好處，但是其背后的動因還是經(jīng)濟利益。而在處理和利用個人信息過程之中，企業(yè)會出于自身的價值偏好實施一些違背社會公共利益和消費者權(quán)益的行為。

第二，“隱形歧視”下的權(quán)力失衡。在互聯(lián)網(wǎng)空間之中，各個主體由于信息收集和處理能力之間的差別，實際上相互之間處于一種權(quán)力不對等的狀態(tài)，買家或者消費者在面對優(yōu)勢的平臺時，往往只能被迫“同意”。更有甚者，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過信息的收集，形成“數(shù)據(jù)畫像”，標簽化定義個人的同時，實現(xiàn)一種更為隱秘的“算法歧視”，權(quán)力失衡和侵害更加為人不可察覺。

第三，“網(wǎng)絡(luò)極化”帶來的治理壓力。數(shù)字化時代，信息占有和利用能力的高低不僅僅關(guān)乎財產(chǎn)性的利益，它也是公民參與網(wǎng)絡(luò)治理，表達訴求的基礎(chǔ)。但是，在碎片化、流動性的網(wǎng)絡(luò)空間之中，人們在享受“去中心化”自由的同時，又因為相同的志趣和觀點而“再組織化”。但是，在這樣的網(wǎng)絡(luò)互動過程中人們?nèi)菀滓驗橐幌盗胸撁嫘畔⒌恼T導進而實施一些非理性甚至是犯罪行為。特別是在網(wǎng)絡(luò)熱點事件中，諸多偏見和不實言論塵囂至上，網(wǎng)絡(luò)極化和群體之間的撕裂越來越嚴重。而這些由多元利益無序斗爭帶來的外部壓力，就促使國家責任的“復歸”。

3.國家治理能力的數(shù)字化提升

國家治理能力的數(shù)字化提升，也是影響國家角色轉(zhuǎn)變的重要因素。

第一，雖然傳統(tǒng)的國家權(quán)力受到消解，但是在另一方面，國家治理能力也實現(xiàn)了一種提升。首先，數(shù)字化技術(shù)使得權(quán)力可以更加精準地作用于個人，借助對個人偏好、身份、性別等個體特征全方位記錄的數(shù)據(jù)，國家能以“透析”的方式了解個人，這大大提高了政府提供服務的效率和決策的真實性。

第二，國家有著自身的利益和偏好，而當國家的偏好與社會利益存在分歧時，公共官員們周期性地利用國家的內(nèi)在權(quán)力來將他們的偏好轉(zhuǎn)化為政府權(quán)力。[5]在個人信息的保護與利用的問題之中，國家同樣有著自身的利益。在借助數(shù)字化技術(shù)提高服務的同時，國家也實現(xiàn)了對個人“隱秘的監(jiān)控”，這就是一種權(quán)力的技術(shù)化擴展。此種治理能力提升的兩面性，即為國家責任的復歸提供了客觀基礎(chǔ)，也提示我們防范國家權(quán)力的侵犯。這就決定國家責任的復歸必然是一種“適度的復歸”。

4.政府執(zhí)政理念的全新變化

國家角色的轉(zhuǎn)變也源自于政府執(zhí)政理念的變化。在改革開放初期，“發(fā)展經(jīng)濟，建設(shè)中國特色社會主義市場經(jīng)濟”是國家的首要目標，在政策導向上也是 “效率優(yōu)先，兼顧公平”。這體現(xiàn)在個人信息的治理關(guān)系中 ，就是國家為了推動數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，而有意放寬了的對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的監(jiān)管。就是國家鼓勵企業(yè)在個人數(shù)據(jù)利用中的技術(shù)創(chuàng)新，從而達到推動數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展目的，因而有意放寬了對企業(yè)的監(jiān)管。但是隨著數(shù)字化時代的發(fā)展，人們在進一步認識到技術(shù)的負面作用以后，在強調(diào)公平公正、合理利用數(shù)據(jù)的理念下，國家相繼出臺《民法典》《個人信息保護法》等一系列法律法規(guī)，并且設(shè)置了以“網(wǎng)信辦”為主的監(jiān)督和執(zhí)法機構(gòu)，加大對于侵犯公民隱私、濫用個人信息等行為的規(guī)制，同時也進一步強化對數(shù)據(jù)市場反壟斷和不正當行為的整治力度。

四、國家角色轉(zhuǎn)變后的義務信息體系建構(gòu)

從工商業(yè)時代的隱私保護到數(shù)字化初期以及數(shù)字化深入發(fā)展時期的個人信息保護與流通，國家在三個不同時期的角色轉(zhuǎn)變呈現(xiàn)出曲線般的變化軌跡。從“收縮”到“復歸”，國家角色的轉(zhuǎn)變均是基于不同時代國家、社會和個人之間關(guān)系的不同認識和理解，其背后實質(zhì)是利益平衡范式的轉(zhuǎn)變，此種轉(zhuǎn)變的更深一步考量就是人們?nèi)绾螌Υ夹g(shù)，換言之是我們?nèi)绾慰创约骸９髁x之下的“技術(shù)萬能論”已經(jīng)破碎，用技術(shù)最大化大多數(shù)人認為的自由、個性等功利主張并沒有帶來真正的平等。國家責任“適度復歸”下的新型個人信息利益關(guān)系的構(gòu)建，應當以平等關(guān)懷的目光去檢驗和反思技術(shù)的使用，突出以行為的性質(zhì)而不是單純的結(jié)果來判斷行為的對錯。換言之就是建立一種信息義務體系，來糾正“結(jié)果論”之下的歧視和非均等參與。

(一)數(shù)字公民義務

個體或者說是公民仍然是數(shù)字社會生活的主體，個體自身的存在狀態(tài)將會對數(shù)字社會治理結(jié)構(gòu)的建構(gòu)產(chǎn)生直接的影響[6]。但是，功利主義之下的“技術(shù)萬能論”，在主張利益最大化的過程中，忽視個人非功利的價值訴求，抹殺數(shù)字社會的價值多元性。那么在個人信息利益關(guān)系之中對于每個個體的保護就需要一種公平的正義主張，確保每個個體擁有平等的關(guān)懷和基本自由。首先，國家要承認和保護每個數(shù)字公民的基本信息權(quán)益。一方面，共性的公民基本權(quán)益不因個人信息的濫用而遭到侵犯。數(shù)字社會個體之間的利益訴求雖然大相徑庭，但是有關(guān)隱私、肖像等基本權(quán)益的保護訴求卻是一致的。而我國《憲法》第38條對于公民人格尊嚴保護的條款可以作為此種保護義務的憲法依據(jù)，并且《個人信息保護法》第2條，《民法典》第111條均規(guī)定自然人的個人信息受法律保護，因此在個人信息保護與流通的前提之下，此種保護應該認為偏向于基本權(quán)益的公平保護。另一方面，確保個人最基本的信息利用權(quán)益，數(shù)字時代離開信息和網(wǎng)絡(luò)的生活是不可想象的，但是個體由于年齡、知識等自然和社會中的偶然因素在信息的獲取和利用能力上存在巨大的差別?；谏鐣x，國家在保證個人的基本權(quán)利不受侵犯的同時，也要努力提升公民數(shù)字素養(yǎng)從而保障個體在獲得發(fā)展機會上的公平。其次，培養(yǎng)數(shù)字公民的理性意識和責任精神。如同前文所言，個人借由“技術(shù)賦權(quán)”獲得了對公共生活巨大的影響力，但是由于長期缺乏理性，容易造成“網(wǎng)絡(luò)極化”。這就要求國家既要保證個體在數(shù)字社會中的自我治理，同時還要實現(xiàn)個體對國家權(quán)力與數(shù)字社會存在的私權(quán)力進行有效監(jiān)督和約束。[7]同時加強引導，拓展公民的表達渠道，努力培養(yǎng)理性精神。

(二)企業(yè)信息利用義務

羅爾斯認為人們自然稟賦和資源占有上的差異是一種事實的狀態(tài)，但不平等是某一社會之中的人們將此種差異作為權(quán)利分配的決定性因素，將個人的命運交由任意的自然事實來決定。[8]社會的不平等是影響個人生活期望的決定因素，正義原則就是要處理此種不平等。他將自然稟賦作為一種公共資產(chǎn)，優(yōu)勢者只有在增加社會最少受惠者的利益時才能獲得自己的好處。此種“最小值最大化”的利益分配做法，將最不利地位者的基本需求當作了利益最大化的目標。數(shù)字時代，“信息技術(shù)”也應該被視為一種公共財產(chǎn)，“最小值最大化”的限制對于信息優(yōu)勢者而言主要體現(xiàn)在“動態(tài)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)部限制”和“利用行為的外部限制”。第一，“動態(tài)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)”構(gòu)成。數(shù)字時代，信息的流動正是最不利者的基本需求，企業(yè)對于收集和加工的個人信息應該享有一種“動態(tài)的財產(chǎn)權(quán)”。此種“動態(tài)財產(chǎn)權(quán)”不是傳統(tǒng)大陸法系強調(diào)個人占有為核心要素的財產(chǎn)權(quán)，而是借鑒英美“團體所有制”的，以物上具體權(quán)益為保護對象的財產(chǎn)權(quán)。在占有、使用、收益及處分的四個要素之中企業(yè)只享有使用和收益以及有限的處分權(quán)益，而此種具體權(quán)益的比例構(gòu)成還應當根據(jù)數(shù)據(jù)的具體利用場景在綜合考慮其他因素時而做出具體的判斷。比如在明確用作公益目的的場景之中，企業(yè)只享有使用的權(quán)益，收益和處分則會受到絕對的限制。第二，利用行為的外部限制。企業(yè)對于個人信息的使用行為負有的義務包括適度開放和使用義務、安全保障義務、數(shù)據(jù)上公共利益維護義務。基于羅爾斯正義兩原則中第一原則平等自由的優(yōu)先性，安全保障義務應該首先得到滿足，企業(yè)在數(shù)據(jù)適用過程中應該建立事前的風險評估和說明、事中的透明和開放、以及事后的接受第三方監(jiān)督評估的機制，嚴格遵守“目的限制、數(shù)據(jù)最小化”等原則。而后是適度開放和使用的義務，數(shù)據(jù)可以分層級予以流通，尤其是對于網(wǎng)絡(luò)平臺的而言，在互聯(lián)網(wǎng)的生態(tài)之中，不同企業(yè)之間圍繞數(shù)據(jù)流有上下游之分，對于信息收集和加工能力更強的上游企業(yè)，為促進整個行業(yè)的良性循環(huán)以及更好地發(fā)揮數(shù)據(jù)的流通潛力，應該對于非“核心”的數(shù)據(jù)予以流通。數(shù)據(jù)上公共利益的維護則基于公共利用的場合，包括經(jīng)濟公共事件和一般的基礎(chǔ)民生服務等。

(三)國家的保護義務

在前文論述國家對個人的數(shù)字公民義務，企業(yè)的信息利用義務的要求之后，公權(quán)力自身在個人信息利益關(guān)系之中的政策制定和行動方針，應該主要以保障各主體在基本權(quán)益分配、信息訴求表達等方面的“機會公平”為主。這具體包括：首先，決策綱要的限制。在個人信息的流通之中，國家的監(jiān)督調(diào)節(jié)應該以“利益階梯”的清單管理為主，在不同的場合，針對不同主體，以“個人的基本權(quán)利、公共利益、行業(yè)競爭等社會利益、企業(yè)合法權(quán)益”重要性排序的利益清單檢驗信息利用行為的合理性。其次，溝通渠道的暢通。在面對多元的個人信息利益關(guān)系時，如何確保“目的”與“條件”的統(tǒng)合，這就要求在國家與社會、社會與個人、國家與個人之間暢通溝通的渠道，在規(guī)則的制定和糾紛的調(diào)節(jié)上面要體現(xiàn)多元利益的妥協(xié)，以“公共商談領(lǐng)域”的反饋和回應來緩和利益之間的沖突。這具體包括網(wǎng)絡(luò)平臺內(nèi)部的規(guī)則制定和執(zhí)行之中的商討、國家規(guī)則制定和執(zhí)行的商討以及網(wǎng)絡(luò)社群規(guī)則制定和執(zhí)行的商談。復次，社會信任的正當性證明。數(shù)字化時代也被稱為“風險社會”，伴隨著數(shù)字技術(shù)的不斷發(fā)展，社會越來越呈現(xiàn)流動性和碎片化的樣態(tài)，決策者往往面臨的是一種信息匱乏和未知風險頻發(fā)的抉擇環(huán)境。以往“國家與社會二元式”的科層制治理模式無法通過既有法規(guī)和經(jīng)驗來解決新型的社會問題。那么對于這樣一個有著“高度不確定性”的風險社會，國家、社會和個人等多元主體之間應該尋求一種共識，而不是二元對立。一方面，在確保個人基本權(quán)利、社會合作利益公平分配等基本共識之下，國家應該以恪守法治原則的實際行動塑造社會信任的基礎(chǔ)。另一方面，基本權(quán)益得到保障的企業(yè)和個人應該積極參與到個人信息的治理關(guān)系之中，以廣泛的反饋和追問來反應訴求和監(jiān)督國家，尋求一種良性的個人信息治理關(guān)系。

五、結(jié)語

個人信息以及電子化以后的個人數(shù)據(jù)作為構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)世界的基本元素，其保護和流通絕非僅局限于保護與傷害的話題。數(shù)據(jù)化帶來的變革是客觀的，圍繞個人信息所形成的多元利益斗爭關(guān)系已經(jīng)形成。以動態(tài)的治理目光去看待隱私及數(shù)字化的個人信息問題，就會看到背后利益平衡范式的轉(zhuǎn)變，國家作為社會治理重要的參與者，其角色由收縮到復歸的轉(zhuǎn)變很大程度上就是此種關(guān)系總體變化的代表。在數(shù)字化時代，國家的復歸必然不是重回隱私時代，而是遵循數(shù)字時代的內(nèi)在要求尋求構(gòu)造出一種全新的利益平衡范式。