汪麗青 趙巖杰

體外受精是當(dāng)今輔助生殖技術(shù)中最普遍和最著名的方式。隨著1978年世界上第一例試管嬰兒在英國的誕生，輔助生殖技術(shù)的使用呈指數(shù)增長。經(jīng)由體外受精被創(chuàng)造出來的人類體外早期胚胎的命運(yùn)大致有四種：一是供基因提供者夫婦自己生殖之用；二是捐贈以供研究之用；三是捐贈以供他人生殖之用；四是銷毀。但是，圍繞著體外胚胎的爭議，使當(dāng)代醫(yī)學(xué)團(tuán)體、倫理學(xué)家、法學(xué)家頭痛不已，其所帶來的困擾已經(jīng)在很多領(lǐng)域沖擊了現(xiàn)今的倫理觀和法學(xué)理論。在人類體外早期胚胎處置問題方面，法律滯后于科技——在科技的引領(lǐng)下亦步亦趨，仍時(shí)常出現(xiàn)尷尬局面。對上述具體情境下的考察，都離不開一個(gè)核心問題：人類體外早期胚胎的法律地位如何？各個(gè)國家和地區(qū)正在努力解決因?yàn)樯鲜銮榫嘲l(fā)生時(shí)人類體外早期胚胎的處置問題；作為回應(yīng)，各種有關(guān)胚胎法律地位的理論已經(jīng)出現(xiàn)，試圖闡明各方的復(fù)雜論點(diǎn)。

一、人類體外早期胚胎在域外學(xué)理上的法律地位

域外法學(xué)家試圖確定人類體外早期胚胎的法律地位，主要有兩種主張：體外胚胎是人或是財(cái)產(chǎn)。然而，這兩個(gè)歸類標(biāo)簽的極化效應(yīng)催生出了第三種分類，即體外胚胎不完全是人，也不完全具備財(cái)產(chǎn)的屬性，而是存在于兩者之間的獨(dú)特地位。

（一）人類體外早期胚胎是人類早期生命體

將人類體外早期胚胎視為早期生命體的觀點(diǎn)起源于反墮胎運(yùn)動，這個(gè)理論的基本原理是：一個(gè)胚胎無論其是否位于體內(nèi)，都是一個(gè)生存著的人；因此，胚胎不應(yīng)該以任何形式被破壞或被傷害，相反地應(yīng)該永遠(yuǎn)被植入。①

1875年，教皇派厄斯九世正式接受了生命從受孕開始的觀點(diǎn)，現(xiàn)在仍然被天主教接受并尊為其基本觀點(diǎn)。Robert P.George教授和Christopher Tollefsen教授的觀點(diǎn)在很大程度上反映了上述羅馬天主教會的觀點(diǎn)，其認(rèn)為破壞胚胎類似于謀殺。他們在合著《胚胎:人類生命的防御》中進(jìn)行了以下論證：“人類胚胎，其與人類并沒有什么不同。即使在其自然發(fā)展的最早階段，一個(gè)人類胚胎完全是現(xiàn)代智人的一個(gè)成員?！雹?/p>

反墮胎團(tuán)體認(rèn)為法律應(yīng)該把胚胎看作生命的起點(diǎn)；因此，在遺傳物質(zhì)的提供者想離婚時(shí)，應(yīng)考慮胚胎的最佳利益。反墮胎團(tuán)體將這一“最佳利益”測試的理論類比為父母離婚時(shí)確定一個(gè)孩子在其中的最佳利益，而胚胎的最佳利益就是它將由出生而所具有利益。

（二）人類體外早期胚胎是財(cái)產(chǎn)

將人類體外早期胚胎視為財(cái)產(chǎn)的觀點(diǎn)與主張其具有人格的觀點(diǎn)截然相反。該理論不認(rèn)為體外胚胎是一個(gè)擁有自己固有權(quán)利的生命承載體，而只是所有權(quán)和控制權(quán)的物理對象。③這種觀點(diǎn)把人類體外早期胚胎視為動產(chǎn)，即可以移動的個(gè)人財(cái)產(chǎn)；體外胚胎財(cái)產(chǎn)的所有人可以享有與他們對其他普通財(cái)產(chǎn)同樣的權(quán)利，故所有人可以轉(zhuǎn)讓、拋棄這些胚胎。

根據(jù)約翰·洛克關(guān)于財(cái)產(chǎn)的自然權(quán)利理論，“每個(gè)人都基于自身而享有財(cái)產(chǎn)”?；谶@一論點(diǎn)，洛克認(rèn)為自己的勞動是自身的延伸；因此，當(dāng)一個(gè)人“除去自然提供的東西，并將他的勞動和他自己擁有的某些東西結(jié)合，其便制造出了歸其所有的財(cái)產(chǎn)”。④雖然這個(gè)理論并不完全適用于胚胎，但是其限制了除胚胎基因提供者以外的其他人的財(cái)產(chǎn)利益。

然而，如果體外胚胎是財(cái)產(chǎn)，那么合法的所有人便可以主張他們的權(quán)利，即通過勞動的結(jié)合和占有的理論，誰先付出努力生產(chǎn)出產(chǎn)品，誰就相較于其他主張利益的人享有至高無上的權(quán)利。這里爭議的焦點(diǎn)不在胚胎，而在于其他人的地位——這個(gè)問題涉及占有、所有權(quán)、財(cái)產(chǎn)的公平分割和共同所有權(quán)問題。體外胚胎的基因貢獻(xiàn)者、儲存機(jī)構(gòu)或預(yù)期的接受者都可能基于所有權(quán)理論，主張對于體外胚胎的控制，并可能主張對胚胎擁有實(shí)定法所有權(quán)或者衡平法所有權(quán)權(quán)能中的一項(xiàng)或者兩項(xiàng)。簡而言之，如果一個(gè)體外胚胎是人，則其可以擁有財(cái)產(chǎn)；如果體外胚胎是財(cái)產(chǎn)，則其可以被擁有。

（三）人類體外早期胚胎是值得特別尊重的實(shí)體

還有觀點(diǎn)認(rèn)為，人類體外早期胚胎是介于權(quán)利主體和權(quán)利客體之間、屬于人與物之間的過渡類型。因?yàn)轶w外胚胎的法律身份是一個(gè)復(fù)雜的問題，很多人反對將體外胚胎嚴(yán)格地歸類為人或財(cái)產(chǎn)。比如加州大學(xué)法學(xué)教授Radhika Rao提出了一種跨越這種二分法的替代解決方案，將體外胚胎定性為權(quán)利沖突的主體，其地位取決于圍繞體外胚胎獨(dú)特性的許多因素——其既不是純粹的財(cái)產(chǎn)，也不是純粹的人，應(yīng)該是存在于一個(gè)獨(dú)一無二的領(lǐng)域；在該領(lǐng)域內(nèi)，其法律地位取決于其他在特定情境中所涉及相關(guān)憲法權(quán)利的人。⑤

英國于1984年出具的Warnock報(bào)告認(rèn)為，雖然人類體外早期胚胎不應(yīng)該具有與生存著的兒童和成年人同樣的法律地位，但是其應(yīng)該具有特殊的法律地位。⑥美國大多數(shù)的法學(xué)專家和法院都同意，人類體外早期胚胎處于人類和純粹財(cái)產(chǎn)的中間地帶。大多數(shù)人認(rèn)為人類體外早期胚胎是一個(gè)“值得特別尊重”的實(shí)體，因?yàn)樗碇鴿撛诘纳?，然而如何定義“尊重”是有困難的。

有人可能據(jù)此推論認(rèn)為，既然體外胚胎是一個(gè)“值得尊重”的實(shí)體，則每一個(gè)法院在處理相關(guān)糾紛時(shí)，應(yīng)該作出支持想植入胚胎一方的判決。然而，目前美國法院作出的大多數(shù)判決都支持了毀壞胚胎一方的主張。因此，以Angela Upchurch教授為代表的學(xué)者尖銳地質(zhì)疑將人類體外早期胚胎作為一個(gè)值得“特別尊重的實(shí)體”在學(xué)術(shù)上的誠信度。⑦

二、人類體外早期胚胎在美國制定法上的地位

在體外授精技術(shù)發(fā)展之前，“胚胎”一詞只指婦女體內(nèi)的胚胎。如今，這項(xiàng)技術(shù)可以無限期地儲存人類體外早期胚胎。當(dāng)夫妻離婚、一方或者雙方死亡時(shí)，事情就變得更加復(fù)雜了。由于缺乏聯(lián)邦指導(dǎo)，美國只能聽任不同的州通過大量的立法和司法方面的分析，拼湊出它們自己的解決方案。

（一）路易斯安那州

人類體外早期胚胎的人格地位為路易斯安那州的法律所明確規(guī)定。1986年，該州頒布法令規(guī)定人類體外早期胚胎是體外受精的人類卵細(xì)胞，具有法律所賦予的某些權(quán)利，由一個(gè)或多個(gè)活的人類細(xì)胞和人類遺傳物質(zhì)組成，它將在子宮內(nèi)發(fā)育成未出生的孩子。在該州，體外胚胎被認(rèn)為是一個(gè)“法律擬制的人”；而作為一個(gè)“人”，體外胚胎無論如何也不能被破壞，即便是基于其基因提供者的任何一方或者雙方的愿望。因?yàn)椋蛱峁┱卟⒉粨碛畜w外胚胎，在他們不再需要體外胚胎時(shí)也不能將其銷毀，他們的唯一選擇是向另一對夫婦放棄他們“在子宮內(nèi)植入該胚胎的父母權(quán)利”，而接受的夫婦則必須愿意并且能夠接受胚胎植入。這個(gè)法令意味著，一個(gè)體外胚胎作為一個(gè)“法律擬制的人”，必須被植入而不能被丟棄。⑧根據(jù)此法令，對于體外胚胎的處置必須根據(jù)監(jiān)護(hù)權(quán)的具體情境決定，并根據(jù)符合孩子“最佳利益”的要求進(jìn)行分析。

（二）密蘇里州

盡管密蘇里州沒有法令直接涉及體外胚胎糾紛，但密蘇里州有兩個(gè)法條定義“生命的起點(diǎn)”。根據(jù)2016年密蘇里州修改后的法令第1.205條的規(guī)定，“每個(gè)人的生命在受精時(shí)就開始了”，“未出生的孩子應(yīng)該包括所有未出生的兒童或從懷孕到出生的生物發(fā)展各個(gè)階段的人類后代”。⑨此外，該法條第188.015條重申，“生命始于受孕時(shí)刻直到出生，以及生物發(fā)展的每一個(gè)階段，包括……胚胎”。⑩這意味著一個(gè)體外胚胎是具有可保護(hù)利益的生命。但是，其模棱兩可之處仍然存在，因?yàn)檫@些法規(guī)反復(fù)提及“生物發(fā)展”，冷凍一個(gè)胚胎很可能使其生物發(fā)育暫停。

（三）佛羅里達(dá)州

佛羅里達(dá)州的法律提供了體外胚胎處置的方案，規(guī)定夫婦和他們的醫(yī)生“簽訂一份書面協(xié)議，規(guī)定早期胚胎在雙方離婚、配偶死亡或者其他無法預(yù)見情形下的處置”；而如果沒有協(xié)議，該州法律就認(rèn)為，決策權(quán)應(yīng)該“由夫婦雙方共同享有”。?這實(shí)際上是“同時(shí)相互同意”的一種方式，因?yàn)樵摲l鼓勵(lì)夫妻雙方事先達(dá)成協(xié)議，而且不允許任何一方單方面采取行動。然而，在雙方未能達(dá)成一致意見的情況下，法律并未規(guī)定誰有權(quán)決定體外胚胎的命運(yùn)。

（四）加利福尼亞州

加利福尼亞州的法律規(guī)定了有關(guān)體外胚胎處置的選擇——在接受輔助生殖治療前，患者必須完成預(yù)先的有關(guān)胚胎處置的書面指導(dǎo)。加利福尼州要求醫(yī)生“就整個(gè)不孕治療中所剩余的所有體外胚胎的處置方面，向患者提供及時(shí)的、相關(guān)的和適當(dāng)?shù)男畔?，以便他們作出知情的和自愿的選擇”，且進(jìn)一步要求醫(yī)生“提供一個(gè)格式文本，此文本中事先提出關(guān)于胚胎處置的書面指示”。與其他情形下允許患者作出醫(yī)療決定時(shí)需要預(yù)先指示一樣，此表格允許夫婦在某些生活事件發(fā)生時(shí)胚胎將會被如何處置作出選擇，其所列明的選項(xiàng)包括：“(A)授權(quán)給女性伴侶；(B)捐贈以供研究之用；(C)解凍且不采取進(jìn)一步行動；(D)捐贈給另一對夫婦或個(gè)人；(E)其他明確規(guī)定的處置?！奔永Ｄ醽喼莸姆蛇€規(guī)定，醫(yī)生未能向患者提供有關(guān)輔助生育治療和體外胚胎處置的適當(dāng)信息，便構(gòu)成“違反職業(yè)道德的行為”。其法條要求格式文本的提供者為患者提出有關(guān)處置的選擇，然而它卻不需要醫(yī)生從患者得到他們有關(guān)胚胎處置意愿的確切答案；只有當(dāng)一個(gè)人選擇捐獻(xiàn)剩余的胚胎以供研究之用時(shí)，肯定的書面同意才被需要。?

（五）馬薩諸塞州

馬薩諸塞州的法律第IIIL章第四節(jié)關(guān)于“公共健康法律的告知后選擇”填補(bǔ)了這一漏洞——Part A規(guī)定了醫(yī)生必須提供的信息和知情同意原則，Part B要求醫(yī)生在進(jìn)行任何種類的治療前“從患者得到完整和充分的知情同意書”。即該州的法律同樣要求醫(yī)生向患者提供“及時(shí)、相關(guān)、適當(dāng)?shù)男畔ⅰ?，使患者能夠作出關(guān)于胚胎植入前處置的“知情的和自愿的選擇”。?

（六）新罕布什爾州

新罕布什爾州的立法機(jī)關(guān)頒布了一項(xiàng)法案規(guī)定：在一個(gè)胚胎移植程序前，準(zhǔn)父母必須“通過修改現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)計(jì)劃文件，或通過制定財(cái)產(chǎn)計(jì)劃文件，來對未來孩子的監(jiān)護(hù)作出規(guī)定”；此外，夫妻必須在胚胎移植前通過醫(yī)療的檢查和咨詢。?此項(xiàng)立法鼓勵(lì)當(dāng)事人為其將來孩子的未來做出計(jì)劃。

三、人類體外早期胚胎在域外判例法上的法律地位界定與不予界定

在以判例法作為主要法律淵源的國家和地區(qū)，法院在面對有關(guān)人類體外早期胚胎的司法案例中發(fā)揮了重要的作用。其大致有如下四種處理方式。特別是發(fā)生在2016年這兩個(gè)案例，體現(xiàn)了司法實(shí)踐中有關(guān)人類體外早期胚胎之法律地位界定方面的復(fù)雜性與困難性。

（一）人類體外早期胚胎是人類早期生命體的判例法界定

在“Webster v.Reproductive Health Services案”中，美國聯(lián)邦最高法院支持密蘇里州法令的合憲性，該法令規(guī)定“未出生者在生活、健康和幸福方面享有受保護(hù)的利益”。同時(shí)，法院強(qiáng)調(diào)，每個(gè)州不應(yīng)該局限于作出“價(jià)值判斷”，并且每個(gè)州都保留作出此類決定的自主權(quán)以規(guī)范他們境內(nèi)的公民。?許多利益集團(tuán)，例如反墮胎人士，也站出來為人格理論辯護(hù)。根據(jù)托馬斯·奧爾普的觀點(diǎn)：“胚胎是具有生命的存在，所以法律標(biāo)準(zhǔn)必須基于他們的最佳利益。對一個(gè)體外胚胎來說，這意味著給他帶來生命的根本利益?！?“最佳利益”的檢驗(yàn)來自于兒童監(jiān)護(hù)法，大多數(shù)司法管轄區(qū)要求當(dāng)事人“證明監(jiān)護(hù)協(xié)議的安排對孩子最為有利”。

（二）人類體外早期胚胎是財(cái)產(chǎn)的判例法界定

美國弗吉尼亞州東區(qū)的地區(qū)法院在“York v.Jones案”?中運(yùn)用了財(cái)產(chǎn)分析的框架。該案中，York夫婦在新澤西州的一家診所冷凍了六個(gè)體外胚胎，他們想把這些胚胎轉(zhuǎn)移到在他們的新住所附近的福尼亞州的一家診所，遭到新澤西州診所的拒絕。法院認(rèn)為，體外胚胎更像是財(cái)產(chǎn)而不是生命，這對夫婦與診所簽署的胚胎冷凍保存協(xié)議在雙方之間建立了一個(gè)保管人與寄存人的法律關(guān)系，故將財(cái)產(chǎn)歸還給合法所有者是診所的法定義務(wù)。

俄勒岡州在“In re Marriage of Dahl案”中，成為第一個(gè)明確將“未使用的體外胚胎”定義為指婚姻財(cái)產(chǎn)的州。雙方簽署的冷凍保存協(xié)議給予了妻子決定體外胚胎處置的權(quán)利。在這對夫婦的離婚爭議中，妻子希望這些胚胎被毀壞或者被捐贈用于研究，但是丈夫希望把胚胎捐贈給另一對試圖懷孕的夫婦。法院認(rèn)為，體外胚胎是婚姻財(cái)產(chǎn)，因此應(yīng)該按照俄勒岡州的法律，與其余的婚姻財(cái)產(chǎn)一起進(jìn)行分配；冷凍保存協(xié)議是規(guī)范婚姻財(cái)產(chǎn)處置的有效合同，因此授權(quán)妻子銷毀體外胚胎是適當(dāng)?shù)摹?

（三）人類體外早期胚胎是值得特別尊重之實(shí)體的判例法界定

有些法院更愿意給體外胚胎貼上介于生命和財(cái)產(chǎn)之間實(shí)體的標(biāo)簽，即具有人類生命潛力的組織。2002年，美國食品和藥物管理局正式定義了“人類胚胎”作為生物組織?；雖然體外胚胎不值得擁有完整的人格權(quán)利，但它們也不應(yīng)該被視為普通財(cái)產(chǎn)。盡管有些州賦予胚胎以財(cái)產(chǎn)地位，據(jù)此其基因提供者可以對其進(jìn)行處置，但是這些州也不承認(rèn)體外胚胎與其他種類的財(cái)產(chǎn)是完全相同的。?

1.“Davis v.Davis案”。

發(fā)生于田納西州的“Davis v.Davis案”?即采取此觀點(diǎn)，該案被認(rèn)為是一個(gè)具有里程碑意義的案例。美國各州接下來的幾個(gè)相關(guān)案件均受到該案不同程度的影響。一些法院已經(jīng)確定了夫婦離婚時(shí)體外胚胎沖突的解決辦法，即進(jìn)行利益衡量以權(quán)衡父母的利益。該案最初只是一場離婚訴訟，在先前的體外授精治療失敗后，剩余的人類體外早期胚胎怎么處理雙方無法達(dá)成一致。通過分析母親的和父親的相互競爭的利益，法院作出有利于父親的判決，認(rèn)為他不想成為父親的利益，超過了母親捐贈胚胎而不是自己試圖成為母親的利益。

法院認(rèn)為，“嚴(yán)格地說，體外胚胎不是‘人’或‘財(cái)產(chǎn)’，而是處于一個(gè)過渡類別，因?yàn)樗鼈兙哂邪l(fā)展為人類生命的潛力，使它們具有獲得特別尊重的資格”；在解決涉及夫婦的體外胚胎糾紛時(shí)，必須首先審查基因提供者的偏好，當(dāng)基因提供者的偏好存在沖突時(shí)，如果存在事先的約定，假定的標(biāo)準(zhǔn)將遵循先前的協(xié)議。如果沒有先前協(xié)議存在，各方的利益就會被權(quán)衡。具有生命潛力的組織這一定位將會具有雙重好處，即允許社會、立法機(jī)關(guān)和法院可以同時(shí)適用“財(cái)產(chǎn)”和“生命”的法律權(quán)利。

2.“McQueen v.Gadberry案”。

2016年11月密蘇里州東區(qū)上訴法院在“Mc-Queen v.Gadberry案”中，總體上將人類體外早期胚胎視為財(cái)產(chǎn)，但又不是普通的財(cái)產(chǎn)?，這表明美國司法界對體外胚胎地位的理解和離婚時(shí)胚胎糾紛的處理方面達(dá)到了一個(gè)新高度。此案的判決很有借鑒意義，無疑會對未來的相關(guān)訴訟產(chǎn)生直接的指導(dǎo)作用。

（1）案件事實(shí)。Jalesia McQueen和Justin Gadberry于2007年初進(jìn)行了試管受精，他們創(chuàng)造了四個(gè)體外胚胎；其中兩個(gè)被成功植入，生育了一對雙胞胎男孩，另外兩個(gè)胚胎被冷凍保存。這對夫婦與生育診所曾簽署了一份關(guān)于體外胚胎處置的協(xié)議，其中寫明：“一旦離婚，這些胚胎將由McQueen使用。”2010年9月雙方離婚，針對冷凍的兩個(gè)體外胚胎產(chǎn)生糾紛。初審法院指定了一個(gè)訴訟代理人(GAL)代表體外胚胎，將“體外胚胎”定義為指“具有特殊性質(zhì)的婚姻財(cái)產(chǎn)”，賦予雙方對胚胎的共同監(jiān)護(hù)權(quán)，特別是禁止未經(jīng)雙方簽字同意對胚胎所作的任何轉(zhuǎn)移、讓與或者使用。MacQueen向密蘇里州東部地區(qū)上訴法院提起上訴，其主張密蘇里州的法律，即承認(rèn)人類體外早期胚胎像孩子一樣完全擁有“生命、健康和幸?！钡臋?quán)利。她尋求對兩個(gè)胚胎的“監(jiān)護(hù)權(quán)”，認(rèn)為即使法院認(rèn)為體外胚胎是婚姻財(cái)產(chǎn)，她也應(yīng)該被賦予胚胎處置的權(quán)利，因?yàn)槔鋬霰４婧贤怯行У暮涂蓮?qiáng)制執(zhí)行的。與此相反，Gadberry認(rèn)為，把體外胚胎授予MacQueen會侵犯他憲法性的隱私權(quán)、平等保護(hù)權(quán)以及生育權(quán)。

（2）法院的分析和觀點(diǎn)。第一，人類體外早期胚胎不能被認(rèn)為是擁有受法律保護(hù)其權(quán)利的“人”。該州修訂法令第1.205條規(guī)定：“每個(gè)人的生命始于受精”；“未出生的孩子，包括自受孕那一刻起直到出生時(shí)止，在其生物學(xué)發(fā)展的每一個(gè)階段的人類后代，包括受精卵，桑葚胚，囊胚，胚胎和胎兒”；“未出生的孩子有受保護(hù)的生命、健康和幸福的利益”。?然而，法院認(rèn)為，“應(yīng)該通讀密蘇里州的所有法令，與第1.205條的規(guī)定協(xié)調(diào)起來解讀，這樣的解讀不得違反當(dāng)事人被憲法和美國最高法院的判例所賦予的憲法性權(quán)利”。法院發(fā)現(xiàn)，第1.205條僅僅被合憲性地適用于子宮內(nèi)的胎兒，它從來沒有被適用于體外胚胎。

法院質(zhì)疑：第1.205條如果按照與密蘇里州的婚姻解除法律相一致的解讀，承認(rèn)體外胚胎為人，是否會違反任何一方的憲法性權(quán)利？法院采用利益平衡的方法權(quán)衡了雙方的利益，認(rèn)為McQueen使用體外胚胎的必要性是不存在的，因?yàn)镸cQueen通過試管受精成功地生下了一對雙胞胎兒子，另一個(gè)孩子“通過傳統(tǒng)方式”懷孕，且她“生育的基本權(quán)利不會被無法挽回地破滅”；相反，發(fā)現(xiàn)Gadberry不想與前妻有更多孩子的利益更值得考慮——如果體外胚胎被成功植入并出生，Gadberry不生育的權(quán)利將被不可挽回地被侵害。

第二，人類體外早期胚胎是“具有特殊性質(zhì)的婚姻財(cái)產(chǎn)”。法院認(rèn)為，人類體外早期胚胎是“具有特殊性質(zhì)的婚姻財(cái)產(chǎn)”，它們“有權(quán)得到特別的尊重”，因?yàn)樗鼈冇邪l(fā)展為孩子的潛力；事實(shí)上，當(dāng)初審法院命令雙方當(dāng)事人將體外胚胎保持低溫冷凍并保存到各方可以同意改變現(xiàn)狀的時(shí)候，其已經(jīng)被給予了特別的尊重；故這個(gè)規(guī)則顯現(xiàn)出了尊重，因?yàn)橹挥蠫adberry和McQueen有決斷的權(quán)利。

第三，體外胚胎是否可以被“分別所有”？是否可以被分割？首先，法院沒有認(rèn)可女方單獨(dú)所有胚胎的主張；在判定體外胚胎是否是“分別所有”時(shí)，認(rèn)為前提問題是冷凍保存合同是否“自由地、公平地、明知地、理解地、善意地、充分披露地”達(dá)成的，而考察了相關(guān)案件事實(shí)后，認(rèn)為合同是不可執(zhí)行的。其次，法院沒有支持McQueen要求“分割”人類體外早期胚胎的請求，認(rèn)為未經(jīng)雙方同意，體外胚胎不得轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)讓或被任何一方使用，因?yàn)檫@“不會使任何一方當(dāng)事人屈從于政府無根據(jù)的干預(yù)，而將是否生育更多孩子這樣隱秘的決定交由當(dāng)事人自己作出”?。

（四）拒絕界定人類體外早期胚胎的法律地位

雖然有些法院明確闡明了人類體外早期胚胎的法律地位，但也有一些法院拒絕對其法律地位進(jìn)行界定，只是直接討論作為父母的當(dāng)事人在憲法上的生育權(quán)問題?，或者直接討論冷凍保存協(xié)議中所主張的合同上的權(quán)利?。2016年由加利福尼亞州高等法院審理的“Findley v.Lee案”?對此具有典型意義。

1.案件事實(shí)。

丈夫Stephen Findley和妻子Mimi Lee與加州大學(xué)舊金山分校(UCSF)簽署了一項(xiàng)協(xié)議，闡明他們在發(fā)生分居或者離婚時(shí)，其冷凍的體外胚胎將被解凍和丟棄。在這之前，Lee被診斷為癌癥，這對夫婦于婚姻期間在UCSF經(jīng)歷了創(chuàng)造體外胚胎的過程。后兩人離婚，Lee主張保留這些胚胎，因?yàn)樗鼈兪撬摹皩⒁l(fā)育為生命的生物學(xué)意義上的孩子”，而且這是她擁有自己基因孩子的最后機(jī)會。然而，F(xiàn)indley表達(dá)了對未來與Lee共同行使親權(quán)的合理擔(dān)憂。他認(rèn)為他們應(yīng)該受到協(xié)議的約束，體外胚胎應(yīng)該被解凍和丟棄。

2.法院的分析和觀點(diǎn)。

法庭上出示的證據(jù)表明，F(xiàn)indley和Lee都是在知情的情況下自愿與UCSF簽署了協(xié)議，因此法院將其視為“有效和可執(zhí)行的”有約束力的合同，故判決根據(jù)書面協(xié)議將體外胚胎取出來解凍和拋棄——這與Findley的請求一致；但是拒絕將它們歸類為財(cái)產(chǎn)，相反地認(rèn)為沒有必要將體外胚胎判定為“生命”或者“財(cái)產(chǎn)”——因?yàn)槭紫?，法院指出加利福尼亞州和美國最高法院的判例排除胚胎具有人格，其次將人類體外早期胚胎歸類為財(cái)產(chǎn)則“忽略了夫妻經(jīng)歷體外受精治療在感情上和經(jīng)濟(jì)上的終極目的：生育孩子”。法院拒絕在裁判時(shí)采取平衡測試，因?yàn)槠湔J(rèn)為雙方簽署的書面協(xié)議是可強(qiáng)制執(zhí)行的，沒必要對體外胚胎的法律地位進(jìn)行界定。

四、中國目前有關(guān)人類體外早期胚胎法律地位的學(xué)理觀點(diǎn)及司法實(shí)踐

（一）中國目前有關(guān)人類體外早期胚胎之法律地位的學(xué)理觀點(diǎn)

在中國學(xué)者關(guān)于體外早期胚胎法律地位的學(xué)理研究中，持“人格說”的幾乎沒有，大多數(shù)持“客體說”的觀點(diǎn)。后者認(rèn)為人體胚胎是精子和卵子提供者的財(cái)產(chǎn)，但是一種具有情感因素的特殊物，比如有的學(xué)者認(rèn)為其具有最高的“物格”，將冷凍胚胎等脫離人體的器官和組織認(rèn)定為具有人格屬性的倫理物[1]；也有學(xué)者將其界定為所謂“人格物”，并提出人格物法律保護(hù)體系，人格物上的財(cái)產(chǎn)利益主要由《民法典》物權(quán)編調(diào)整，人格物上的人格利益則主要由《民法典》人格權(quán)編調(diào)整[2]；也有的學(xué)者持“折中說”的觀點(diǎn)，認(rèn)為人體胚胎介于權(quán)利主體和權(quán)利客體之間，屬于人與物之間的過渡類型。與單純的物相比，人類體外早期胚胎作為人類潛在的生命，應(yīng)當(dāng)?shù)玫綉?yīng)有的尊重和保護(hù)，這是對人類尊嚴(yán)和倫理道德的維護(hù)。同時(shí)，這并不意味著人類體外早期胚胎享有與自然人一樣的地位，因?yàn)榕咛グl(fā)育成為人的可能性畢竟是有限的，使胚胎享有與人一樣的法律和道德地位，將會帶來難以預(yù)計(jì)的倫理道德風(fēng)險(xiǎn)，也會嚴(yán)重制約科學(xué)的進(jìn)步。[3]

（二）中國目前有關(guān)人類體外早期胚胎之法律地位的司法實(shí)踐

中國目前有關(guān)人類體外早期胚胎的糾紛，與其他國家及地區(qū)的法學(xué)理論界及司法界處于同樣的困難境地。雖然在各個(gè)國家及地區(qū)有的立法涉及體外胚胎，但是很多并不是直接針對其法律地位而作出的規(guī)定。輔助生殖技術(shù)發(fā)展的國際趨同性，決定了在人類體外早期胚胎糾紛解決模式方面的可借鑒性。據(jù)“中國裁判文書網(wǎng)”數(shù)據(jù)顯示，中國目前進(jìn)入訴訟程序的體外胚胎糾紛案件只有五起。

第一起是“沈新南、邵玉妹與劉金法、胡杏仙冷凍胚胎繼承權(quán)糾紛案”?。此案涉及胚胎基因提供者雙方死亡、其父母對于體外胚胎享有何種權(quán)利，被稱為“中國冷凍胚胎第一案”。二審法院從倫理、情感和特殊利益保護(hù)三個(gè)方面進(jìn)行了分析，認(rèn)為“胚胎是介于人與物之間的過渡存在，具有孕育成生命的潛質(zhì)，比非生命體具有更高的道德地位，應(yīng)受到特殊尊重與保護(hù)”，四位失獨(dú)老人“對涉案胚胎共同享有監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)”。第二起是“楊勇會與舟山市婦幼保健院醫(yī)療服務(wù)合同糾紛案”?。此案涉及男方因海難事故失蹤、女方是否可以要求繼續(xù)實(shí)施胚胎移植術(shù)。法院認(rèn)為，原告的請求是繼續(xù)履行既有的醫(yī)療服務(wù)合同，故即使其失蹤的丈夫未作出新的意思表示，亦不必然對繼續(xù)履行合同構(gòu)成妨礙。第三起是“高嵬與汪從義、羅應(yīng)珍、南京鼓樓醫(yī)院醫(yī)療服務(wù)合同糾紛案”?。此案涉及女方汪輝靜死亡，其第一順序的法定繼承人包括丈夫、父母要求醫(yī)院返還冷凍胚胎。法院認(rèn)為，因高嵬本人系案涉醫(yī)療服務(wù)合同的訂立者，其依據(jù)該合同享有相應(yīng)權(quán)利，且汪女死亡后，其父母汪從義、羅應(yīng)珍及配偶高嵬作為法定繼承人對胚胎享有合法民事權(quán)益，在不違反法律禁止性規(guī)定的情況下，一審法院支持三方要求鼓樓醫(yī)院返還胚胎的訴請并無不當(dāng)。第四起是“覃惠萍與廣西壯族自治區(qū)衛(wèi)生計(jì)生委生殖中心醫(yī)療服務(wù)合同糾紛案”?，涉及男方一方死亡，女方是否可以要求被告繼續(xù)進(jìn)行輔助生殖治療。法院認(rèn)為，按照夫妻雙方及被告所達(dá)成的醫(yī)療服務(wù)合同約定，被告已經(jīng)為覃惠萍進(jìn)行兩次體外受精-胚胎移植術(shù)，且其中一次成功產(chǎn)下一女，故根據(jù)合同法的理論，債務(wù)已經(jīng)按照約定履行完畢，合同的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)終止。第五起“原告郭坤、原告張兆芳與被告江蘇省人民醫(yī)院醫(yī)療服務(wù)合同糾紛案”?，此案涉及女方被診斷患有血小板增多癥，不能再懷孕，希望解除與江蘇省人民醫(yī)院的體外胚胎的保存協(xié)議。法院認(rèn)為，原被告之間依法成立醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系；因張兆芳的健康原因，由被告繼續(xù)保存冷凍胚胎無臨床上實(shí)際作用，故基于胚胎對原告的情感價(jià)值，支持了原告解除與被告之間保存協(xié)議的請求，將胚胎返還給原告；同時(shí)原告利用該胚胎時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守法律規(guī)定，且不得違背公序良俗，或者損害他人合法權(quán)益。

可見，從2014年至今，我國法院在處理涉及人類體外早期胚胎的糾紛時(shí)，在缺乏法律指引的情況下，通過個(gè)案處理的方式，積累了一定的審判經(jīng)驗(yàn)，也在一定程度上與我國現(xiàn)有的公序良俗原則相吻合；然而，在中國這五起案件中，一起涉及醫(yī)療服務(wù)合同的解除，一起涉及胚胎基因提供者雙方死亡，一起涉及女方死亡，一起涉及男方死亡，一起涉及男方失蹤，這與美國司法系統(tǒng)所處理的體外胚胎糾紛案件多見于離婚案件有所不同。再者，除了在2014年的案件當(dāng)中法院對人類體外早期胚胎的法律地位進(jìn)行了描述外，其他案件的裁判法院并沒有具體論及。

五、中國關(guān)于人類體外早期胚胎之法律地位界定的未來展望

隨著中國生育政策的調(diào)整和體外受精技術(shù)的普及，通過體外受精技術(shù)將會創(chuàng)造大量的體外胚胎。可以預(yù)見的是，在夫婦離婚、一方或者雙方死亡時(shí)，剩余體外胚胎的處置糾紛將會越來越多。處理此類糾紛的前提是合理界定人類體外早期胚胎的法律地位。關(guān)于體外胚胎糾紛的案例從1992年著名的“Davis案”，一直到最近2016年發(fā)生在密蘇里州和加利福尼亞州的兩個(gè)案件，各個(gè)國家及地區(qū)司法界越來越傾向于認(rèn)定人類體外早期胚胎具有處于人格和財(cái)產(chǎn)之間的獨(dú)特的中間地位。此趨勢值得中國法學(xué)界借鑒，在承認(rèn)人類體外早期胚胎具有中間地位的前提下，進(jìn)行前瞻性的立法，具體規(guī)定在不同情形下體外胚胎糾紛的處置模式，以體現(xiàn)其“值得特別尊重”的獨(dú)特地位。

（一）人類體外早期胚胎不能作為早期生命體

首先，關(guān)于胚胎具有人格的觀點(diǎn)在學(xué)理上是有缺陷的。在“Roe v.Wade案”?中，美國聯(lián)邦最高法院支持一名婦女墮胎的權(quán)利，認(rèn)為政府不能代表胎兒進(jìn)行干預(yù)，直至胎兒孕育發(fā)展到生存期。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，生存能力是指胎兒“有可能在母體子宮外生存的時(shí)間點(diǎn)，即便借助于人工輔助”，這個(gè)時(shí)間點(diǎn)通常大約在母體懷孕至第24到28周，在此時(shí)間點(diǎn)，州才有一個(gè)無可爭辯的利益，對婦女的隱私權(quán)加以干涉。因?yàn)榕咛ナ窃谔捍婊钪昂茉缇捅粍?chuàng)造出來的，人格說未能認(rèn)識到胚胎從懷孕到出生的不同階段之間的生物學(xué)差別。一個(gè)人很難想象這樣一種情形：一個(gè)州的利益是如此之大，以至于勝過在Roe案中分析的女性隱私權(quán)。在此案中，法院在判決中建立了一個(gè)原則，即胎兒通常在獲得生存能力之前不能被認(rèn)為是人。

“Roe v.Wade案”中州利益的主張不能適用于人類體外早期胚胎，因?yàn)樵摪甘菑淖匀粦言泻蛪櫶サ谋尘爸谐殡x出來的。Ruth Colker教授提出了這一論點(diǎn)，她認(rèn)為“Roe案”只包含孕婦終止妊娠的權(quán)利。?今天，胚胎在孕婦體內(nèi)和體外都能存在，這意味著一個(gè)女人的身體自主權(quán)不再和“Roe案”一樣必然被影響。因?yàn)槟腥撕团爽F(xiàn)在為創(chuàng)造一個(gè)新的生命做出了同樣的身體貢獻(xiàn)，這與自然懷孕中女方承擔(dān)了更多的負(fù)擔(dān)不同，“Roev.Wade案”的法院賦予孕婦的權(quán)利應(yīng)該擴(kuò)大到包括為創(chuàng)造胚胎而同樣貢獻(xiàn)他們基因物質(zhì)的男女雙方。這些體外胚胎的基因提供者享有的不是終止妊娠的隱私權(quán)，而是對他們的遺傳物質(zhì)享有隱私權(quán)。

其次，“人類體外早期胚胎作為人類早期生命”的法律的可執(zhí)行性受到阻礙。路易斯安那州的法規(guī)要求人類胚胎要么被植入，要么被儲存直至被收養(yǎng)。然而，仔細(xì)分析后發(fā)現(xiàn)，這些法律具有不可逾越的實(shí)際問題。

“Roe v.Wade案”及其后面的案例認(rèn)為，女性在她的身體完整性方面具有隱私利益，包括有權(quán)將她沒有存活能力的胎兒流產(chǎn)。?因此，如果一個(gè)試管受精的雌性配子供體隨后拒絕植入胚胎，州不能強(qiáng)迫她繼續(xù)這個(gè)程序。如果一個(gè)婦女勉強(qiáng)同意植入，她仍然可以墮胎，從而挫敗了路易斯安那州的立法目的。

如前所述，路易斯安那州通過立法給予胚胎“法律擬制的人”的地位，否認(rèn)體外受精的夫婦具有不想成為基因意義上的父母的權(quán)利。夫婦無法選擇解凍、丟棄胚胎或者捐贈胚胎以做研究之用，他們被強(qiáng)迫將胚胎用于“收養(yǎng)”。該州法令規(guī)定配子供體可以“通過公證法案”，放棄他們的父母權(quán)利以使胚胎可以被收養(yǎng)。?這項(xiàng)法令不僅否認(rèn)基因父母有權(quán)控制他們的胚胎，而且也侵犯了他們的生育自由。這種立法上缺乏生育自由的狀況，會阻止人們考慮采取體外受精的方式受孕。該州議會沒有考慮到的是：配子供體放棄胚胎的可能性，或者沒有人收養(yǎng)胚胎。在實(shí)踐操作層面，無論哪種情況發(fā)生，都可能導(dǎo)致生育診所無限期地儲存無數(shù)胚胎。可以預(yù)見，生育診所將把這些立法成本轉(zhuǎn)嫁給不孕患者，導(dǎo)致本已昂貴的體外受精程序變得更加昂貴。

預(yù)算管理工作的開展， 是以體制為載體對個(gè)體、事物等進(jìn)行管理。為將財(cái)務(wù)預(yù)算管理在企業(yè)發(fā)展中的效能充分發(fā)揮出來，健全各項(xiàng)管理體制是基礎(chǔ)，其包括預(yù)算管理的組織體系、運(yùn)作流程及相關(guān)內(nèi)容、時(shí)間、方法、審核與批準(zhǔn)權(quán)利與局限性、責(zé)任規(guī)劃等一系列內(nèi)容。企業(yè)應(yīng)創(chuàng)設(shè)預(yù)算管理委員會，由企業(yè)負(fù)責(zé)人、主管財(cái)務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)者牽頭，組織各相關(guān)部門負(fù)責(zé)人共同構(gòu)成。

現(xiàn)今，有多種廣為接受的避孕藥具可以阻止已于婦女體內(nèi)形成的胚胎附著于子宮，以避免懷孕。“這些事件并不被認(rèn)為是生命的損失，而只是遺傳細(xì)胞的損失。”?如果婦女能使用避孕藥來預(yù)防她體內(nèi)的胚胎從形成到著床，反而要求她把被液氮冷凍的胚胎當(dāng)作受保護(hù)的人類生命，這是不合邏輯的。路易斯安那州的立法受到了挑戰(zhàn)，在實(shí)際中不具有可執(zhí)行性。

其三，承認(rèn)人類體外早期胚胎具有人類生命將導(dǎo)致道德滑坡。支持這一理論的立法機(jī)關(guān)或法院可能意味著冷凍保存的結(jié)束。如果將體外胚胎作為生命，醫(yī)生將不再被允許冷凍保存胚胎，因?yàn)檫@會無限期地冷凍一個(gè)“人”。一個(gè)胚胎本身不能維持生命；它需要一個(gè)子宮。因此，它不是“活著的”。如果沒有胚胎冷凍保存程序，對于許多將體外受精作為建立家庭最后希望的夫婦來說，這將是最后機(jī)會的終結(jié)。把體外胚胎當(dāng)作生命，過剩胚胎的問題和誰將繼承它們的問題將會嚴(yán)重惡化。

（二）人類體外早期胚胎不能作為財(cái)產(chǎn)

將體外胚胎作為財(cái)產(chǎn)看待，法院可以很容易地避開復(fù)雜的法律、哲學(xué)和道德爭論，可以更清晰、簡單地適用合同模式。這種方法在諸如分居或離婚的情況下特別有用。然而，法院往往不愿明確承認(rèn)體外胚胎構(gòu)成財(cái)產(chǎn)，即使他們的后續(xù)論述中繼續(xù)隱晦地表明其實(shí)他們持上述觀點(diǎn)。盡管法院冒著重重困難，試圖從有關(guān)體外胚胎情境的邏輯分析中去除情感因素，但是決定一個(gè)潛在的人類生命的法律地位對于涉事各方來說，仍然是一個(gè)敏感的話題。雖然體外胚胎不可能像人類生存著和呼吸著，但是法院確實(shí)尊重由兩個(gè)人創(chuàng)造的未來生命的潛力。給一個(gè)非常私人的事情貼上財(cái)產(chǎn)的標(biāo)簽，會在當(dāng)事人之間就人類體外早期胚胎的法律地位產(chǎn)生不必要的兩極分化。

直覺上，這種方法似乎與上述人的模型相比是更好的解決方案。它為女性提供了在沒有配偶同意的情況下，以及在使用這些胚胎將是她們受孕唯一機(jī)會的情況下，可以使用胚胎的可能性。但視體外胚胎為財(cái)產(chǎn)，或者作為可以為了商業(yè)價(jià)值而交換的實(shí)體財(cái)產(chǎn)，或作為可由配偶控制但不能在市場上交易的準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)，也物化了女性的身體、生殖能力和基因物質(zhì)。胚胎不能被像其他財(cái)產(chǎn)一樣被對待，對于胚胎施加的研究限制也是基于其潛在的人類生命的觀點(diǎn)，體外胚胎應(yīng)該被給予一定程度的尊重，財(cái)產(chǎn)模式將破壞這些意圖。

此外，支持財(cái)產(chǎn)模式的結(jié)果可能會導(dǎo)致這些體外胚胎在激烈的離婚訴訟中被用作談判的工具。一方可能利用其配偶生育更多孩子的愿望，作為其獲得超過他們平均的財(cái)產(chǎn)份額的手段。大多數(shù)涉及胚胎爭議的判例都出現(xiàn)在離婚案件中。將人類體外早期胚胎視為財(cái)產(chǎn)可以允許這些胚胎被當(dāng)作配偶競爭的額外“商品”，也可能引發(fā)離婚糾紛，因?yàn)檫@些胚胎可能被想要更多孩子的配偶視為無價(jià)的，可能比他們的金融資產(chǎn)更重要。

（三）人類體外早期胚胎應(yīng)是值得特別尊重的中間體

考慮到關(guān)于人類體外早期胚胎的爭論如此之多，有些人提出了一個(gè)中間途徑。這個(gè)觀點(diǎn)將雙方當(dāng)事人所享有的各種各樣的權(quán)利都考慮進(jìn)去，并通過權(quán)衡所有這些權(quán)利才有可能導(dǎo)致最公平的結(jié)果。在理論上，把人類體外早期胚胎歸類于他們自己，可以補(bǔ)救由于人格和財(cái)產(chǎn)屬性的分類所發(fā)生的問題。事實(shí)上，加州高等法院在前述“Findley案”中采取了這樣的立場，認(rèn)為沒有必要將這些胚胎歸類為“生命”或“財(cái)產(chǎn)”。相反地，法院指出，體外受精的接受者應(yīng)該得到“一些更微妙的東西”，體外胚胎是自成一體的，不像任何其他東西。“Findley案”的判決展示了法院在情感環(huán)境中是如何運(yùn)用合同分析的框架作出清晰、直截了當(dāng)?shù)呐袥Q的?；谶m當(dāng)?shù)膶彶椋w外胚胎獨(dú)特、靈活的法律地位是可以接受的，而不需要做出明確的極端化的分類。

總之，人類體外早期胚胎具有獨(dú)一無二的地位——不屬于完全的人類，也不屬于完全的財(cái)產(chǎn)。在多數(shù)國家和地區(qū)，與體外胚胎有關(guān)的糾紛通常發(fā)生在離婚案件中，有的法院采取合同模式、利益平衡模式或者同時(shí)同意模式中的一種來處理離婚時(shí)的人類體外早期胚胎處置糾紛，也有的法院明確就體外胚胎的法律地位進(jìn)行了界定，然而，很多法院實(shí)際上就這個(gè)問題避而不談，因?yàn)樯加诤螘r(shí)是一個(gè)令哲學(xué)家、倫理學(xué)家和法學(xué)家頭疼的問題。對于我國法院來說，比較穩(wěn)妥的辦法是將人類體外早期胚胎的法律地位界定為人與財(cái)產(chǎn)之間的過渡類型。在解決具體糾紛時(shí)，可以采取財(cái)產(chǎn)法和人身法中相應(yīng)的理論和法律進(jìn)行解決，這不失為一種明智之舉。然而，在將體外早期胚胎歸類為獨(dú)一無二地位的前提下，仍然需要法院根據(jù)不同的案件進(jìn)行權(quán)利平衡，以確定具體的案件結(jié)果。如果在人格和財(cái)產(chǎn)方面沒有明確的規(guī)則來指導(dǎo)法院，法院很有可能作出任意的和不可預(yù)測的判決，影響法律的可預(yù)期性。

注釋

①Natalie K.Young,Frozen Embryos.New Technology Meets Family Law,21 Golden Gate U.L.Rev.559,565(1991).

③Jessica Berg,Owning Persons.The Application of Property Theory to Embryos and Fetuses,40 Wak Foris L.Rev.159,174(2005).

④John Locke,Second Trestuse of Civil Government22(1690).

⑤See generally Radhika Rao,Property,Privacy and Other Legal Constructions of Human Embryos,in the Healthy Embryo:Social,Btomedical,Legatl and Philosophical Perspectives(Jeff Nisker ct al.eds.,2010).

⑥See Dep't of Health and Soc.Sec.,Report of the Committee of Inquiry into Human Fertilization and Embryology,http://www.hfea.gov.uk/docs/Warnock_Report_of_the_Committee_of_Inquiry_into_Human_Fertilisation_and_Embryology_1984.pdf.

⑦Angela K.Upchurch,Postmodern Deconstruction of Frozen Embryo Disputes,39 Conn.L.Rev 133(2007).

⑧LA.STAT.ANN.§9:121-9:130(2017).

⑨Mo.REV.STAT.§1.205(1)(3)(2016).

⑩Mo.REV.STAT.§188.015(9)(2016).

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