在傳統(tǒng)的學(xué)界觀點(diǎn)中，并沒有對(duì)刑法和商法的關(guān)系有太多的論述和研究，同時(shí)也有一種理論，基于商法的經(jīng)濟(jì)屬性及多變、易變的屬性，在商業(yè)層面尚未對(duì)相關(guān)行為的性質(zhì)進(jìn)行深入了解和分析或定性前，是不能輕易采用刑事規(guī)制的手段介入，否則，刑法成了商業(yè)的束縛和阻力，不利于商業(yè)的發(fā)展。

誠(chéng)然，刑法確是對(duì)造成社會(huì)危害的行為進(jìn)行刑事處罰，但并不能改變刑法本質(zhì)是法律保障體系的重要組成部分，刑罰與保障并不是矛盾或?qū)α⒌母拍睿谭ㄇ∏∈峭ㄟ^刑罰來實(shí)現(xiàn)對(duì)商業(yè)行為、商業(yè)環(huán)境的保障，避免較重的危害行為對(duì)商業(yè)主體、商業(yè)環(huán)境及社會(huì)公平和正義的損害，從而實(shí)現(xiàn)商業(yè)環(huán)境的有序自由。

同時(shí)，刑法的謙抑性也正是在商法領(lǐng)域才有著充分的體現(xiàn)和運(yùn)用的價(jià)值，在刑罰的運(yùn)用和實(shí)現(xiàn)對(duì)商業(yè)的保障而不過度介入商業(yè)交易之間，找到一個(gè)合理的平衡點(diǎn)，正是我們研究刑法謙抑性的極佳的選擇。

此外，在司法領(lǐng)域中，不容忽視的現(xiàn)象是，同樣存在刑事手段在商業(yè)領(lǐng)域中頻繁濫用或過度干預(yù)商業(yè)的行為。那么，對(duì)刑法與商法如何有效地結(jié)合，仍然是現(xiàn)存的難題。

在我國(guó)近二十年的經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展中，最大的變化就是商業(yè)的變化，商業(yè)新現(xiàn)象、新概念、新模式、新工具層出不窮，尤其是互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)，打破了傳統(tǒng)的思維和行為模式，使得商業(yè)領(lǐng)域立法也面臨技術(shù)上的極大沖擊。商法體系雖然在不斷地完善，但面對(duì)新的商業(yè)內(nèi)容，即使是專業(yè)的商業(yè)從業(yè)人員都很難適應(yīng)，更不要說對(duì)于法律領(lǐng)域的立法者，需綜合把握商業(yè)立法的目的、手段等法律技術(shù)，則具有了更高的難度和更慢的適配性。因此，商法規(guī)制已經(jīng)嚴(yán)重落后于商業(yè)的發(fā)展，無法匹配新生的各種商業(yè)現(xiàn)象。尤其是對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)，這種涉及主體多、交易金額大，可能產(chǎn)生危害大的商業(yè)行為，如何及時(shí)有效地進(jìn)行規(guī)范和保障，商法規(guī)制不足的弊端已充分顯現(xiàn)。比如：互聯(lián)網(wǎng)金融的亂象，包括p2p等各種互聯(lián)網(wǎng)貸款的商業(yè)行為，及各種變相的互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品，從正常運(yùn)行到轉(zhuǎn)向欺詐、跑路等，這些行為正確的邊界怎么確定，法律的蒼白無力帶來了巨大的社會(huì)隱患，有的已經(jīng)造成無可挽回的損失和巨大的社會(huì)負(fù)面影響。因此，商法對(duì)商業(yè)交易的保障，已經(jīng)常處于滯后的技術(shù)落后，這對(duì)立法者帶來了巨大的挑戰(zhàn)。

相對(duì)于保障促進(jìn)商業(yè)創(chuàng)新，商業(yè)自由發(fā)展的觀點(diǎn)，文章認(rèn)為保障商業(yè)主體利益、保障商業(yè)大環(huán)境的公平、穩(wěn)定才更是重要的考慮方向，也就是必須對(duì)商業(yè)發(fā)展中的違法現(xiàn)象予以盡可能合理的規(guī)制和打擊，必要的施以刑事處罰，才能從長(zhǎng)遠(yuǎn)的角度實(shí)現(xiàn)對(duì)商業(yè)發(fā)展的推動(dòng)。

就目前的商業(yè)狀態(tài)來看，刑法過度介入商業(yè)，以刑事手段干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛等現(xiàn)象并不是主要矛盾，也不是對(duì)社會(huì)影響大、危害大的方面；社會(huì)所關(guān)注的更多是商業(yè)新現(xiàn)象、新模式由于沒有合理的規(guī)制，出現(xiàn)亂生、亂長(zhǎng)，違法成本過低，給社會(huì)、給商業(yè)環(huán)境、給極大的參與群體帶來了巨大的風(fēng)險(xiǎn)和損失，并且給監(jiān)管部門帶來極大的監(jiān)管難度甚至負(fù)面影響。

在新的商業(yè)現(xiàn)象面前，如何解決刑法規(guī)制的不足是理論及實(shí)踐界亟需解決的難題。首先，在刑法理論層面，對(duì)商業(yè)行為的危害性的尺度把握需進(jìn)行較多研究，無論是設(shè)立新的罪名，或是用舊的罪名涵蓋更多的新的商業(yè)行為，都需要刑法學(xué)者對(duì)商業(yè)的發(fā)展、特點(diǎn)做更多地分析，而并不能簡(jiǎn)單地從危害后果的程度來進(jìn)行分析。傳統(tǒng)的刑法理論中，對(duì)構(gòu)成犯罪以“數(shù)額較大、損失較大”等危害結(jié)果來定性的方法并不能完全套用在新的商業(yè)現(xiàn)象中，界定商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和犯罪造成的危害的區(qū)別，需用更加理性的思考和發(fā)展的角度來審視和判斷。刑法學(xué)界可能對(duì)行為的社會(huì)危害性的理解需有全新的認(rèn)識(shí)，新的商業(yè)模式的嘗試和不可控所帶來的風(fēng)險(xiǎn)和危害，是否可以認(rèn)定為犯罪故意；而沒有犯罪故意的商業(yè)行為，如造成的社會(huì)影響和損失巨大，是否認(rèn)定或不認(rèn)定構(gòu)成犯罪，對(duì)刑法的罪刑法定和刑法的謙抑性原則都會(huì)帶來沖擊和影響。

不容否認(rèn)的一個(gè)觀點(diǎn)是，如果不對(duì)造成巨大社會(huì)危害，給眾多民眾帶來損失的商業(yè)行為進(jìn)行刑法規(guī)制，那么則會(huì)對(duì)打著商業(yè)創(chuàng)新旗號(hào)，故意損害民眾利益的行為人提供了可鉆的漏洞，使其違法成本極低，僅受到行政處罰或以民事糾紛的處理手段來應(yīng)對(duì)，更會(huì)加大損害商業(yè)環(huán)境的安全、公平，從而促使更多的商業(yè)主體仿而效之，催生更多的同樣的行為人，發(fā)生更多的危害結(jié)果，商業(yè)交易的法律保障將盡顯無力。比如，根據(jù)我國(guó)證券法第86條，投資者持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有某上市公司已發(fā)行股份達(dá)到5%，此后每增加或者減少5%，應(yīng)當(dāng)在該事實(shí)發(fā)生之日起三日內(nèi)作出書面報(bào)告，在上述期限內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票。實(shí)踐中如果投資者不履行上述信息披露義務(wù)的，依據(jù)證券法第193條予以責(zé)令改正、給予警告并處以30萬元以上60萬元以下的罰款。隨著我國(guó)證券市場(chǎng)的發(fā)展和壯大，這種違反信息披露的行為愈來愈多，后果也會(huì)愈大，但僅依據(jù)證券法第193條作出行政處罰，是無法有效遏制此類不法行為的。只有加大商業(yè)主體的違法成本，啟動(dòng)刑事責(zé)任的追究，法律保障才能起到真正的震懾作用。

刑法與商法在本質(zhì)特性上存在區(qū)別，商事交易的不斷出新的特征，會(huì)推動(dòng)商法的適應(yīng)性不斷增強(qiáng)，為了適應(yīng)商業(yè)交易的變動(dòng)和發(fā)展，商法也必須加快相應(yīng)配套內(nèi)容的制訂及修訂，商法對(duì)相應(yīng)商業(yè)行為權(quán)利義務(wù)的規(guī)定也較易跟上商業(yè)變更的節(jié)奏，從而使商法層面的法制保障相對(duì)及時(shí)和完善。目前，亟需加強(qiáng)的是，在商法的節(jié)奏下，刑法的調(diào)整如何推動(dòng)。至今，由于刑法立法及修訂的程序及要求更加嚴(yán)苛，我國(guó)刑法的修正案也就只有十一次，從頻次和內(nèi)容上看，與商法的一致性還有不小的距離。這種差距導(dǎo)致商法規(guī)定的內(nèi)容，沒有刑法規(guī)制的部分，在行為規(guī)制的邏輯角度就出現(xiàn)了明顯的漏洞。實(shí)踐中，在司法領(lǐng)域，對(duì)有較重危害后果的商業(yè)違法行為，要么無法追究刑事責(zé)任，要么只能套用舊有的罪名，從而引發(fā)不斷的爭(zhēng)議。比如：商業(yè)銀行法規(guī)定了貸款是銀行的主要業(yè)務(wù)，但隨著金融的創(chuàng)新發(fā)展，理財(cái)業(yè)務(wù)、資產(chǎn)管理計(jì)劃、信托等銀行金融產(chǎn)品層出不窮，如果穿透來看，很多新的金融產(chǎn)品都可以認(rèn)為是商業(yè)主體的融資行為，而且同屬為債權(quán)融資行為，有著與貸款一致的還本付息的行為特征。但從商業(yè)的角度，我們是不能把貸款同理財(cái)、資產(chǎn)管理計(jì)劃等混為一體，認(rèn)為是相同的產(chǎn)品或商業(yè)交易。當(dāng)這些理財(cái)或資產(chǎn)管理計(jì)劃產(chǎn)品出現(xiàn)社會(huì)危害，給投者帶來重大損失，給銀行帶來巨大風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，刑事司法實(shí)踐中需要追究責(zé)任主體的刑事責(zé)任，但發(fā)現(xiàn)沒有準(zhǔn)確的罪名來匹配。當(dāng)我們把這些產(chǎn)品稱作實(shí)質(zhì)為貸款或變相貸款從而以騙取貸款罪或違法發(fā)放貸款罪來追究刑事責(zé)任時(shí)，商業(yè)認(rèn)定的性質(zhì)或刑法認(rèn)定的性質(zhì)不一致，就將導(dǎo)致與刑法罪刑法定原則相悖?？梢娦谭ㄅc商法的不一致或滯后，司法實(shí)踐受到的影響越發(fā)凸顯。

在保持商法與刑法的一致性中，以解決刑法的滯后為主要方向，在無法解決刑法更新節(jié)奏的情況下，有必要變換思維的角度，打破既有的商法與刑法規(guī)范體系，以實(shí)現(xiàn)商法與刑法的盡可能一致和銜接。

現(xiàn)行的刑法體系以全國(guó)人大通過頒布的《中華人民共和國(guó)刑法》為主體，再輔助以較少的單行刑法及指導(dǎo)司法實(shí)踐的司法解釋等。而在其他部門法，包括商法在內(nèi)，涉及到刑事責(zé)任的，則以一句“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”而帶過。這樣的刑法規(guī)范體系，保證了刑法規(guī)范的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性，也避免了法律規(guī)定的重復(fù)。但為了避免重復(fù)的規(guī)范體系 ，帶來的弊病就是刑法無法及時(shí)更新，以配套其他部門法，從而使其他部門法中法律責(zé)任不夠完整，出現(xiàn)缺失，沒有刑事責(zé)任的規(guī)定。

為了解決刑法更新的滯后，是否可以考慮在商法等部門法中的法律責(zé)任部分的內(nèi)容中，明確規(guī)定構(gòu)成刑事責(zé)任的具體行為的情形，從商業(yè)的角度界定出民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的區(qū)別。比如在某商事法律中規(guī)定，某行為造成國(guó)家、集體或其他企業(yè)、個(gè)人的損失達(dá)到500萬元的，構(gòu)成犯罪，依據(jù)刑法的相應(yīng)規(guī)定追究刑事責(zé)任。這樣的條款出現(xiàn)，使得刑事規(guī)范出現(xiàn)在其他的部門法中，既能及時(shí)地按商業(yè)的節(jié)奏界定商業(yè)犯罪的邊界情形，又能起到推動(dòng)刑法更新的作用。這樣的變革，打破了刑法體系的邊界，融合了多個(gè)部門法立法及修法的內(nèi)容，對(duì)法律的前瞻性或司法的針對(duì)性、準(zhǔn)確性也有了極大地提高。

本文強(qiáng)調(diào)商法與刑法的緊密一致關(guān)系，并不否認(rèn)刑法的謙抑性，而是通過更大程度的有機(jī)結(jié)合，加強(qiáng)刑法對(duì)商業(yè)交易的保障，對(duì)商業(yè)環(huán)境的保障，最終實(shí)現(xiàn)商業(yè)自由與商業(yè)安全的有機(jī)結(jié)合。

（作者單位：山西財(cái)經(jīng)大學(xué) 吳向農(nóng)）