文 / 馬振華

一、引言

“NFT侵權(quán)第一案”，沒有真正的敗訴方。1. 下文稱“奇策公司案”，本案原告奇策公司享有著作權(quán)的數(shù)字漫畫“胖虎打疫苗”，在未經(jīng)許可的情況下，被被告平臺用戶在平臺鑄造成NFT并進(jìn)行交易，參見杭州互聯(lián)網(wǎng)法院 (2022) 浙0192民初1008號民事判決書。法院認(rèn)定，未經(jīng)許可的“NFT數(shù)字作品鑄造”侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，平臺需承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任。同時，法院認(rèn)為，NFT鑄造、交易屬于復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的受控權(quán)行為。顯然，這肯定了航行NFT“藍(lán)?！钡姆商卦S權(quán)，對訴訟雙方而言皆是利好。但法院作為法律的代言人，似乎向市場傳遞了錯誤信息。因?yàn)椋袥Q說理呈現(xiàn)出一個令人擔(dān)憂的事實(shí)——法院未對NFT性質(zhì)的技術(shù)主張進(jìn)行法律審查。以下判決摘錄令人感到十分不安：2. 杭州互聯(lián)網(wǎng)法院 (2022) 浙0192民初1008號民事判決書。

“一部數(shù)字作品的每一個復(fù)制件均被……元數(shù)據(jù)所指代，產(chǎn)生‘唯一性’和‘稀缺性’……數(shù)字作品復(fù)制件以NFT形式存在于交易平臺上……特定化為……‘?dāng)?shù)字商品’，NFT交易實(shí)質(zhì)上是……所有權(quán)轉(zhuǎn)移，并呈現(xiàn)一定的投資和收藏價值屬性。……‘?dāng)?shù)字商品’是……具備財(cái)產(chǎn)性的現(xiàn)實(shí)事物的模擬物……?！璑FT交易……購買者所獲得的是一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)益……?！璑FT數(shù)字作品交易符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的特征。NFT數(shù)字作品……既有……著作權(quán)，也有……所有權(quán)?！?/p>

這些文字與NFT平臺的用戶協(xié)議的內(nèi)容如出一轍。3. Juliet M. Moringiello and Christopher K. Odinet.The Property Law of Tokens.University of Iowa Legal Studies Research Paper No.2021-44,pp.28-33.然而，這些內(nèi)容可能存在誤導(dǎo)性和概念混亂，甚至充滿了對NFT技術(shù)屬性與法律屬性的混淆。因?yàn)椋琋FT的目標(biāo)原本就是繞開著作權(quán)法為作品保護(hù)提供技術(shù)解決方案。4. Andres Guadamuz.The treachery of images: non-fungible tokens and copyright.Journal of Intellectual Property Law &Practice, 2021,16(12):1368.所以，NFT屬性的技術(shù)主張不過反映了去中心化的技術(shù)理想。顯然，這些主張不會自動具備法律效力，也不能直接作為法律推理的前提。因此，法律應(yīng)當(dāng)審慎的考察NFT的屬性。然而，“奇策公司案”判決似乎缺乏應(yīng)有的法律審慎，甚至，甚為激進(jìn)。判決在距法院歷來遲疑認(rèn)定間接侵權(quán)仍差半步之處，肯定了直接侵權(quán)的成立。因?yàn)椋琋FT包含的作品哈希對作品傳播的促進(jìn)作用遠(yuǎn)弱于普通鏈接。但法院仍然認(rèn)為NFT鑄造交易踏入了專有權(quán)領(lǐng)域，平臺因此構(gòu)成幫助侵權(quán)。究其原因，乃是NFT法律屬性模糊造成的。

因此，有必要探究NFT的法律屬性，以理清雜亂的著作權(quán)侵權(quán)問題。為此，本文首先介紹了NFT的技術(shù)原理。在此基礎(chǔ)上，第二部分對NFT法律屬性行了討論，考察了代幣化的法律效果，探討了NFT在著作權(quán)保護(hù)領(lǐng)域可能具有的價值。第三部分則對NFT涉及的復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)問題進(jìn)行了討論。而“奇策公司案”法院判決的評析則貫穿全文討論的始終。

二、NFT技術(shù)原理與元數(shù)據(jù)

NFT（Non-Fungible Token），即非同質(zhì)化代幣。以太坊平臺將之定義為“用以代表獨(dú)特物品所有權(quán)的代幣。”5. Ethereum.Non-fungible tokens (NFT),avilaible at https://ethereum.org/en/nft/(accessed September 7,2022).這個技術(shù)概念其實(shí)充滿了價值色彩。當(dāng)法律研究者在使用這個詞時，其實(shí)已經(jīng)墜入了加密朋克們營造的“兔子洞”里的世界。6. RabbitHole是區(qū)塊鏈學(xué)習(xí)平臺，以“l(fā)earn to earn”為理念，它將加密貨幣領(lǐng)域喻為童話中兔子洞里的世界，平臺地址為https://rabbithole.gg.這里的“非同質(zhì)”實(shí)際上是從價值的角度而言的，其原本是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的概念。加密朋克們認(rèn)為，鑄造NFT的過程，就是價值轉(zhuǎn)移過程。在此過程中，現(xiàn)實(shí)世界的實(shí)體物品或者數(shù)字財(cái)產(chǎn)被代幣化為一枚非同質(zhì)化代幣，即NFT。NFT所代表的現(xiàn)實(shí)世界的物品不同，價值自然不同。這就是NFT名稱的來源。此外，所謂的NFT的唯一性、不可分割性、不可互換性也是在前述意義上而言的。7. Imran Bashir.Mastering Blockchain Third Edition.Birmingham:Packt Publishing Ltd,August 2020,p. 572.這個背景對后文法律問題的討論非常重要。接下來，我們需要了解NFT的技術(shù)背景和鑄幣過程，這是理解后續(xù)全部法律問題的關(guān)鍵。

（一）區(qū)塊鏈、智能合約與NFT

NFT鑄造是通過區(qū)塊鏈上的智能合約實(shí)現(xiàn)的。按照美國商務(wù)部的定義，“區(qū)塊鏈?zhǔn)且苑植际椒绞綄?shí)施的，通常不具備中心化機(jī)構(gòu)的防篡改和抗篡改的數(shù)字賬本。”8. Dylan J.Yaga,Peter M.Mell,Nik Roby,and Karen Scarfone.Blockchain Technology Overview(2018).National Institute of Standards and Technology, availible at https://doi.org/10.6028/NIST.IR.8202 (accessed September 7,2022).該定義較為準(zhǔn)確，消除了區(qū)塊鏈去中心化和不可篡改的認(rèn)識誤區(qū)。區(qū)塊鏈并非與去中心化相等同，也不見得是不可篡改的。總體而言，區(qū)塊鏈節(jié)點(diǎn)越多、算力越分散、區(qū)塊鏈越長，相應(yīng)的去中心化程度就越高，抗篡改性也越強(qiáng)。相反地，節(jié)點(diǎn)越少、算力越集中、區(qū)塊鏈越短，中心化程度就越高，理論上任何交易都可以回滾，完全沒有抗篡改性可言。這一點(diǎn)對于后續(xù)NFT侵權(quán)責(zé)任的分析很重要。

區(qū)塊鏈技術(shù)可以通過不同的編程語言實(shí)現(xiàn)。例如，比特幣區(qū)塊鏈僅能執(zhí)行簡單的腳本語言，而以太坊則是圖靈完備的，使用solidity語言，可以實(shí)現(xiàn)完整編程功能。通俗的講，以太坊區(qū)塊鏈可被理解為一臺全球共享的虛擬計(jì)算機(jī)，而智能合約就是這臺虛擬計(jì)算機(jī)中運(yùn)行的虛擬程序?！兑蕴话灼穼⒅悄芎霞s定義為“根據(jù)任意的預(yù)先指定的規(guī)則自動轉(zhuǎn)移數(shù)字資產(chǎn)的系統(tǒng)。”9. Vitalik Buterin.Ethereum Whitepaper(2014),availible at https://ethereum.org/en/whitepaper/(accessed September 7,2022).所以智能合約實(shí)際上是一種自動合約，在滿足預(yù)先設(shè)定的條件時，自動執(zhí)行經(jīng)代碼編程的合同條款。NFT是智能合約中的代幣，本身沒有基礎(chǔ)區(qū)塊鏈，也不需要通過挖礦維護(hù)區(qū)塊鏈的安全性。NFT是競爭幣（altcoin）的一種。不像以太幣等原生代幣（original token）本身擁有基礎(chǔ)鏈，競爭幣發(fā)行、轉(zhuǎn)賬和銷毀通過智能合約執(zhí)行、調(diào)用合約函數(shù)實(shí)現(xiàn)，在智能合約內(nèi)部擁有一套子貨幣系統(tǒng)，在合約中的存儲部分構(gòu)建自己的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)。簡言之，原生代幣是區(qū)塊鏈上的代幣，競爭幣則是區(qū)塊鏈上智能合約中的代幣。因此，競爭幣發(fā)行者不必構(gòu)建自己的基礎(chǔ)區(qū)塊鏈，發(fā)行代幣變得十分簡便。

（二）NFT鑄幣流程與元數(shù)據(jù)

如前所述，在區(qū)塊鏈智能合約中代幣發(fā)行非常簡便。所發(fā)行的代幣可依據(jù)智能合約的目的實(shí)現(xiàn)不同功能。但是多樣化的代幣若缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，互相之間將缺乏兼容性和互操作性，影響代幣的使用和流通。為解決這一問題，區(qū)塊鏈平臺內(nèi)部形成了一些統(tǒng)一的代幣標(biāo)準(zhǔn)。以以太坊為例。同質(zhì)化代幣發(fā)行通常使用ERC-20標(biāo)準(zhǔn)，后又據(jù)此優(yōu)化出了ERC-223、ERC-777等標(biāo)準(zhǔn)。NFT鑄幣則是通過ERC-721標(biāo)準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)的。

NFT鑄造的具體流程如下。10. Sumi Mudgil.How To Mint An NFT.Ethereum,April 22,2021,available at https://ethereum.org/en/developers/tutorials/howto-mint-an-nft/#main-content(accessed September 7,2022)第一步，創(chuàng)建智能合約。運(yùn)用ERC-721標(biāo)準(zhǔn)編寫用于鑄幣的智能合約，并將之發(fā)布到區(qū)塊鏈上。不過合約只需滿足基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)，因此具體合約內(nèi)容可能差異較大。其中，合約函數(shù)決定了NFT元數(shù)據(jù)的差異。11. 合約函數(shù)即合約中標(biāo)識為“Function”的代碼。此外，合約創(chuàng)建者在創(chuàng)建智能合約時可以設(shè)置訪問權(quán)限?？晒_訪問的合約創(chuàng)建后，任何用戶都可以調(diào)用該合約鑄造NFT并訪問其內(nèi)容，反之則否。這些內(nèi)容差異對NFT著作權(quán)屬性具有關(guān)鍵性影響。第二步，調(diào)用智能合約鑄造NFT。簡單來說，鑄幣時用戶在本地計(jì)算機(jī)上編寫合約內(nèi)容并將欲鑄幣的數(shù)字作品整理成元數(shù)據(jù)文件。然后外部賬戶向鑄幣的智能合約賬戶發(fā)起一筆轉(zhuǎn)賬交易。全節(jié)點(diǎn)收聽交易后將之打包到區(qū)塊里，執(zhí)行相應(yīng)的智能合約，節(jié)點(diǎn)獲得記賬權(quán)后將之發(fā)布到區(qū)塊鏈上，完成NFT鑄造。在此過程中，記賬節(jié)點(diǎn)有權(quán)收取汽油費(fèi)（即交易費(fèi)）。鑄成的NFT擁有唯一的token ID和智能合約地址。公眾可以據(jù)此使用區(qū)塊鏈瀏覽器查找具體的NFT，并查看其元數(shù)據(jù)。元數(shù)據(jù)的內(nèi)容通常包括作品名稱、描述、數(shù)據(jù)或鏈接，以及其他配置屬性。元數(shù)據(jù)賦予了NFT生命。12. Sumi Mudgil.How To Mint An NFT.Ethereum,April 22,2021,available at https://ethereum.org/en/developers/tutorials/howto-mint-an-nft/#install-web3(accessed September 7,2022).其內(nèi)容決定了NFT的著作權(quán)屬性。不過，由于NFT的鑄造函數(shù)存在差異，故而不同NFT的元數(shù)據(jù)內(nèi)容差異較大。NFT元數(shù)據(jù)內(nèi)容通常有以下幾種表現(xiàn)形式。

第一，區(qū)塊鏈上存儲的作品數(shù)據(jù)。即用戶直接將作品上傳到智能合約所在的區(qū)塊鏈上。作品直接存儲在區(qū)塊鏈上的好處是，只要區(qū)塊鏈本身存在，作品就一直存在，NFT不會因指向外部存儲的鏈接失效而失去價值。但缺點(diǎn)是，區(qū)塊鏈存儲數(shù)據(jù)的成本非常昂貴。以以太坊為例，在區(qū)塊鏈上存儲1MB大小的數(shù)據(jù)需花費(fèi)32個以太幣的交易費(fèi)。13. Albert Palau.Storing on Ethereum. Analyzing the costs.Coinmonks,July 17,2018, available at https://medium.com/coinmonks/storing-on-ethereum-analyzing-the-costs-922d41d6b316(accessed September 7,2022).這意味著，最負(fù)盛名的NFT“Everydays:the first 5000 days”11若以該種方式鑄幣，僅鏈上存儲所需的交易費(fèi)就高達(dá)1,100萬美元。15. 以2022年6月10日以太幣的美元價格為準(zhǔn)。因而，NFT極少采用此種元數(shù)據(jù)形式。

第二，指向元數(shù)據(jù)文件的外部鏈接。鑒于鏈上存儲數(shù)據(jù)的高昂成本，外部鏈接是目前最常見的NFT元數(shù)據(jù)形式，即一個指向外部元數(shù)據(jù)文件的超鏈接。元數(shù)據(jù)文件存儲于外部存儲系統(tǒng)中。文件內(nèi)容包含數(shù)字作品的描述信息，最重要的是一條指向作品存儲位置的超鏈接。以“Everydays:the first 5000 days”為例，在以太坊區(qū)塊鏈上，NFT合約數(shù)據(jù)token URI下的鏈接可以解析到存儲于星際文件系統(tǒng)（IPFS）中的元數(shù)據(jù)文件。而元數(shù)據(jù)文件中的又一個超鏈接則指向存儲于星際文件系統(tǒng)中的數(shù)字作品，即一個304MB的圖片。換句話說，任何公眾都可以使用區(qū)塊鏈瀏覽器，根據(jù)NFT中的數(shù)據(jù)信息，通過兩個鏈接跳轉(zhuǎn)到數(shù)字作品的存儲位置，對作品進(jìn)行欣賞或下載。需要指出的是，例中星際文件系統(tǒng)是去中心化的，故而數(shù)據(jù)存儲較為安全，鏈接通常不會失效。16. 這里所說的較為安全是指文件不會基于一個節(jié)點(diǎn)的意志而被刪除。根據(jù)分布式存儲的特點(diǎn)，除非最初上傳文件的節(jié)點(diǎn)和后續(xù)下載文件的節(jié)點(diǎn)都將文件刪除，文件鏈接才會失效。這說明去中心化系統(tǒng)存儲安全的背面是難掌控，文件一旦發(fā)布并被其它節(jié)點(diǎn)下載，發(fā)布者就將對之失去控制。元數(shù)據(jù)文件也可存儲于中心化的存儲系統(tǒng)中。此時，雖然區(qū)塊鏈上的鏈接是去中心化的，但是元數(shù)據(jù)文件由中心存儲系統(tǒng)控制。因而，這樣的NFT實(shí)際上是中心化的。一旦外部文件被中心系統(tǒng)刪除，NFT將徹底與原作品失去聯(lián)系，僅剩下一個失效的鏈接。

第三，無任何作品信息。在早期的一些NFT項(xiàng)目中，智能合約中沒有與原作品相關(guān)的元數(shù)據(jù)。以古董級的Cryptopunk項(xiàng)目為例，NFT合約數(shù)據(jù)中僅包含圖片的哈希值。由于數(shù)據(jù)損失和防碰撞等特點(diǎn)，哈希加密過程不可逆，故而無法根據(jù)哈希值得到原作品。也即，NFT中無任何與作品關(guān)聯(lián)的有用信息。再如Cryptokitties項(xiàng)目，NFT數(shù)據(jù)僅有小貓的“基因”信息?！盎颉毙畔⑿韪鶕?jù)特定映射關(guān)系，通過外部中心化系統(tǒng)“還原”為小貓圖像。17. 其原理和該區(qū)塊鏈游戲編程項(xiàng)目相同，https://cryptozombies.io/en/lesson/1/chapter/1，最后訪問日期：2022年9月7日。換言之，區(qū)塊鏈上未存儲任何作品信息，數(shù)字作品圖像是由中心化系統(tǒng)后期獨(dú)立生成的。

從以上NFT鑄造的技術(shù)背景來看，NFT并不等于原作品本身。而且由于NFT鑄造的形式多樣，兩者之間的關(guān)系較為復(fù)雜。技術(shù)層面的復(fù)雜情況決定了NFT法律屬性以及相關(guān)侵權(quán)問題分析的復(fù)雜性。

三、NFT法律屬性厘清

NFT是什么？普遍的說法是，NFT是作品的代幣化。然而這一說法卻經(jīng)不起深思。被代幣化的對象是什么？是作品載體的所有權(quán)，還是著作權(quán)？對此代幣化概念并未予以指明。本部分將結(jié)合NFT技術(shù)原理，對代幣化的法律效力進(jìn)行檢視。

代幣化的基本理念是，擁有代幣便擁有其所代表的財(cái)產(chǎn)。具體到作品來說，代幣化意味著擁有NFT便擁有其所代表的作品復(fù)制件。在“奇策公司案”中，法院正是據(jù)此得出了NFT交易實(shí)質(zhì)上是作品復(fù)制件所有權(quán)轉(zhuǎn)移的結(jié)論。然而，法院忽略了一個重要問題，即“擁有代幣便擁有其所代表的財(cái)產(chǎn)”這一主張并不具有法律效力，或者說其法律效力有待審查。實(shí)際上，生活中的代幣化理念并不少見。比如，上市公司股票便是常見的代幣。擁有股票便意味著擁有相應(yīng)份額的公司財(cái)產(chǎn)。再如，紙幣在歷史上也是代幣化理念的產(chǎn)物。最初，紙幣的持票人可以要求銀行將紙幣兌換成金（銀）幣（塊）。這意味著擁有紙幣便擁有了其所代表的黃金或白銀。直到金本位制崩潰后，紙幣成為純信用貨幣，其代幣屬性才逐漸消失。筆者以為，有效的財(cái)產(chǎn)代幣化至少需滿足兩個條件：其一，被代幣化的對象應(yīng)具有財(cái)產(chǎn)價值；其二，代幣化關(guān)系應(yīng)具有法律效力。只有具備這兩個條件的代幣才有流通價值。所以，數(shù)字作品的代幣化也應(yīng)從上述兩個方面進(jìn)行考察。

其一，應(yīng)當(dāng)檢驗(yàn)數(shù)字作品復(fù)制件是否具有財(cái)產(chǎn)價值。數(shù)字作品復(fù)制件所承載的表達(dá)，作為著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的客體，當(dāng)然具有財(cái)產(chǎn)屬性。但是，數(shù)字作品復(fù)制件本身很難說具有財(cái)產(chǎn)價值。這可以從著作權(quán)財(cái)產(chǎn)價值的來源予以說明。數(shù)字作品復(fù)制件本身與作品表達(dá)均具有公共品屬性。因?yàn)樾畔⒌恼加胁痪哂信潘?，兩者都可以被接近零成本地?zé)o限地復(fù)制。18. 參見【美】保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《經(jīng)濟(jì)學(xué)》（第19版），蕭琛譯，商務(wù)印書館2013年版，第258-260頁。因此，兩者在自然狀態(tài)下都不具備作為財(cái)產(chǎn)對象所需要的稀缺性。著作權(quán)的價值來源于人為制造的稀缺性，即賦予著作權(quán)人一定時間內(nèi)的壟斷權(quán)。然而壟斷僅及于表達(dá)本身，而不及于作品的載體，即數(shù)字作品復(fù)制件。19. 作品復(fù)制件本身通常適用權(quán)利用盡原則，但數(shù)字作品復(fù)制件是否適用該原則存在爭議。筆者以為，該原則針對的是作品載體所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，而移轉(zhuǎn)行為本身即非著作權(quán)的受控行為。因此，無論何種載體形式皆可適用該原則，但所有權(quán)移轉(zhuǎn)行為不得踏入復(fù)制權(quán)等專有權(quán)領(lǐng)域。很多討論事實(shí)上混淆了這兩個層面的問題。國內(nèi)對此問題最早的討論，參見胡麗君：《數(shù)字作品與權(quán)利用盡原則》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2003年第11期，第10-13頁。權(quán)利人授權(quán)他人使用數(shù)字作品復(fù)制件的對價，主要體現(xiàn)的是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的價值，而非作品載體本身的價值。換句話說，對價的主要價值來源不是數(shù)字作品復(fù)制件的轉(zhuǎn)移行為，而是復(fù)制、發(fā)行等受控行為的實(shí)施。此外，NFT并不產(chǎn)生真正的稀缺性。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，數(shù)字作品發(fā)布后，任何人都可以通過下載、查看等方式對其合理使用，從而獲得作品復(fù)制件。而NFT聲稱的稀缺性僅意味著NFT指向了某一特定的數(shù)字作品復(fù)制件。甚至，其他人可以在不下載、復(fù)制的情況下，利用指向該作品復(fù)制件的鏈接鑄造無數(shù)枚token ID不同的NFT，并由此獲得代幣化所謂的稀缺性——每一枚NFT均指向唯一的作品復(fù)制件。綜上，數(shù)字作品復(fù)制件本身不具有財(cái)產(chǎn)價值，代幣化本身也不能創(chuàng)造價值，其代幣化產(chǎn)物NFT自然也不具有任何財(cái)產(chǎn)價值。因此，NFT未通過第一層檢驗(yàn)。

其二，應(yīng)當(dāng)檢驗(yàn)NFT代幣化關(guān)系的法律效力。當(dāng)被代幣化的對象缺乏財(cái)產(chǎn)價值時，似乎沒有必要進(jìn)一步檢驗(yàn)代幣化關(guān)系的法律效力。然而，NFT代幣化雖未產(chǎn)生技術(shù)主張的稀缺性及相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)價值，但對NFT屬性的宣稱可能會產(chǎn)生特定法律效果。比如，一些NFT的元數(shù)據(jù)中記載有著作權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可等信息。20. Andres Guadamuz.The treachery of images: non-fungible tokens and copyright.Journal of Intellectual Property Law &Practice, 2021,16(12):1373.盡管不能由此得出結(jié)論認(rèn)為，這些信息必定在法律層面產(chǎn)生將著作權(quán)代幣化的效果。但這種形式的元數(shù)據(jù)的確為NFT在著作權(quán)領(lǐng)域的應(yīng)用創(chuàng)造了可能性。又如，在特定情況下，雖然NFT宣稱其是對數(shù)字作品復(fù)制件的代幣化，但實(shí)際上是對物權(quán)的代幣化。例如，由佳士得拍出的“Block 21”，該筆交易本質(zhì)上是將NFT與實(shí)物畫作“捆綁”出售。上述兩種情況表明，代幣化法律效力審查的關(guān)鍵在于，元數(shù)據(jù)所記載的信息是否構(gòu)成著作權(quán)或者物權(quán)相關(guān)的合同。換言之，NFT法律屬性的核心在于特定財(cái)產(chǎn)的NFT鑄幣和交易在合同法上的意義。從私法自治與交易效率的角度看，法律似乎沒必要對當(dāng)事人通過NFT設(shè)定法律關(guān)系的行為橫加干涉。不過有兩點(diǎn)應(yīng)當(dāng)明確，一是元數(shù)據(jù)信息必須滿足相關(guān)合同成立、生效的要件；二是在著作權(quán)法定和物權(quán)法定的情況下，21. 參見吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2021年版，第213頁。NFT鑄幣和交易不能改變權(quán)利變動的基本規(guī)則。所以法院所言的NFT交易的實(shí)質(zhì)是所有權(quán)的轉(zhuǎn)移的結(jié)論欠妥。

綜上，技術(shù)上宣稱的NFT代幣化并不具備法律效力，不過基于私法自治，代幣化有可能產(chǎn)生合同法上的效力。NFT的此種法律屬性定位，是解開其著作權(quán)侵權(quán)謎題的重要線索。

四、NFT著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定

（一）NFT鑄幣與復(fù)制權(quán)

在“奇策公司案”中，法院認(rèn)可NFT鑄幣是對原作品的復(fù)制。其理由是，鑄幣過程中“存在對作品的上傳行為……作品被復(fù)制到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器”，“數(shù)字作品復(fù)制件以NFT形式存在”，“NFT數(shù)字作品作為交易客體時既是作為作品又是商品”。22. 杭州互聯(lián)網(wǎng)法院 (2022) 浙0192民初1008號民事判決書。這些理由看似充分，但概念的使用卻是混亂且未經(jīng)審查的。將作品上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，當(dāng)然屬于復(fù)制行為。但是將NFT等同于數(shù)字作品復(fù)制件則存在概念混亂。如前所述，NFT并不是數(shù)字作品本身，數(shù)字作品也不是以NFT形式存在的。在鏈上存儲的情況下，數(shù)字作品復(fù)制件以NFT中元數(shù)據(jù)的形式存在，將兩者等同倒無不可。而在鏈外存儲的情況下，NFT元數(shù)據(jù)僅包含一個指向作品復(fù)制件的鏈接。在無存儲的情況下，NFT與其所代表的作品復(fù)制件無任何關(guān)聯(lián)。在后兩種情況下，無論如何不能將NFT與作品復(fù)制件相等同。然而，法院認(rèn)定的事實(shí)恰是被訴平臺“通過哈希算法將用戶上傳的‘?dāng)?shù)字作品圖片文件’轉(zhuǎn)換為特定長度的哈希值……在鏈上進(jìn)行記錄”。23. 杭州互聯(lián)網(wǎng)法院 (2022) 浙0192民初1008號民事判決書。顯然這屬于前文所述的無存儲的情況。所以本案中的NFT與作品復(fù)制件無任何關(guān)聯(lián)。實(shí)際上，法院在事實(shí)認(rèn)定部分也指出“NFT本身不具備任何直接轉(zhuǎn)變?yōu)楫嬅娴臄?shù)據(jù)”。24. 杭州互聯(lián)網(wǎng)法院 (2022) 浙0192民初1008號民事判決書。然而法院卻得出了與事實(shí)認(rèn)定相矛盾的法律結(jié)論，究其原因仍是由于未對代幣化概念進(jìn)行法律審查。法院認(rèn)為“NFT交易實(shí)質(zhì)上是‘?dāng)?shù)字商品’（數(shù)字作品復(fù)制件，筆者注）所有權(quán)轉(zhuǎn)移”。顯然，按照這種理解，NFT與數(shù)字作品復(fù)制件是二位一體的。所以法院得出“數(shù)字作品復(fù)制件以NFT形式存在”的結(jié)論并不令人感到意外。

以上表明，NFT鑄幣不必然意味著數(shù)字作品的復(fù)制。究其原因，NFT的本質(zhì)是特定財(cái)物的數(shù)字登記，即NFT是資產(chǎn)的數(shù)字證書。NFT除未獲得法律承認(rèn)的登記效力外，與法定登記的原理并無區(qū)別。拋開復(fù)雜的形式要件不談，財(cái)產(chǎn)登記的核心原理是登記內(nèi)容清晰指向特定財(cái)產(chǎn)，以發(fā)揮公示作用，促進(jìn)交易的安全與效率。故而，藝術(shù)品登記不必復(fù)制作品，只需要產(chǎn)生一段指向清晰的文字記錄即可。NFT元數(shù)據(jù)發(fā)揮著同樣的指向功能。因此，在不復(fù)制、存儲原作品的情況下，也可以鑄造NFT。而在無存儲的情況下，私自鑄造NFT充其量只是未經(jīng)授權(quán)的私人登記。換言之，未經(jīng)許可的NFT鑄幣交易，就相當(dāng)于甲私自設(shè)立登記簿記錄乙享有著作權(quán)的畫作，而后將記錄向全網(wǎng)發(fā)布。顯然，這個過程并不存在著作權(quán)侵權(quán)問題。而且相關(guān)記錄并不能代表畫作的所有權(quán)或著作權(quán)，故而不具備財(cái)產(chǎn)價值。

然而，NFT的情況比較特殊。公眾認(rèn)為前述“私人登記”產(chǎn)生了價值，而且價值不菲。所以未經(jīng)允許的鑄幣行為，可能會落入到競爭法的規(guī)制范疇內(nèi)。不過，這種“價值”缺乏內(nèi)在價值支撐，完全源自于公眾的信念、想象力，或者說NFT模糊的法律屬性。因此，比爾·蓋茨認(rèn)為，NFT完全基于“更傻者理論”，即堅(jiān)信總有人會以更高的價格“接盤”，直到最傻者出現(xiàn)。25. Lucas Manfredi.Bill Gates:NFTs'100% based on greater fool theory.FOX Business,June 15,2022,available at https://www.foxbusiness.com/lifestyle/bill-gates-nfts-100-based-on-greater-fool-theory(accessed September 7,2022).筆者以為，如果不考慮著作權(quán)許可或轉(zhuǎn)讓的特殊情況，對于純粹作為私人登記的NFT而言，比爾·蓋茨的評價是中肯的。

總之，筆者的結(jié)論是，NFT并不是作品復(fù)制件，而且除了鏈上存儲作品的特殊情形外，其他形式的NFT鑄造并不存在侵犯復(fù)制權(quán)的可能性。因?yàn)?，NFT鑄造前上傳作品的行為，與后續(xù)的NFT鑄造行為并不是一個行為。也就是說，使用哈希值或者網(wǎng)絡(luò)鏈接鑄造NFT的行為本身并不涉及作品的復(fù)制。不過，使用網(wǎng)絡(luò)鏈接的行為有可能侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

（二）NFT元數(shù)據(jù)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

在“奇策公司案”中，法院認(rèn)為，“NFT數(shù)字作品……被提供在公開的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，……，公眾可以在選定的時間和地點(diǎn)獲得……交易符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的特征?！?6. 杭州互聯(lián)網(wǎng)法院 (2022) 浙0192民初1008號民事判決書。前文已述，法院認(rèn)為NFT等同于作品復(fù)制件，故此處其將NFT交易認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為具有邏輯上的必然性。對于鏈上存儲的情況而言，法院的論證邏輯當(dāng)然可以成立。但本案恰屬無存儲的情況，作品復(fù)制件的哈希值絕不能與作品本身等同。因此，論證鏈條的第一個環(huán)節(jié)便斷開了。盡管如此，法院對侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的認(rèn)定的確戳中了NFT侵權(quán)的要害。在使用網(wǎng)絡(luò)鏈接鑄幣的情況下，鏈接行為的著作權(quán)定性是認(rèn)定NFT信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)問題的關(guān)鍵。

網(wǎng)絡(luò)鏈接作為信息網(wǎng)絡(luò)間的通路，將分散的信息資源織成網(wǎng)絡(luò)，是網(wǎng)間沖浪的踏板?？梢哉f，網(wǎng)絡(luò)鏈接關(guān)乎人們獲取網(wǎng)絡(luò)信息的基本權(quán)利和自由。因此，法院對鏈接行為的限制向來十分謹(jǐn)慎。最高人民法院審判業(yè)務(wù)意見強(qiáng)調(diào)，審理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛，要考慮技術(shù)進(jìn)步、信息傳播與著作權(quán)人經(jīng)濟(jì)利益保護(hù)諸因素，審慎判斷，避免輕率，注重利益平衡。27. 參見劉德權(quán)、王松主編：《最高人民法院司法觀點(diǎn)集成：知識產(chǎn)權(quán)卷》，中國法制出版社2017年版，第727-728頁。28. 具體技術(shù)分析，參見呂長軍：《視頻客戶端盜鏈的侵權(quán)模式及法律責(zé)任分析》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第5期，第87-88頁。而網(wǎng)絡(luò)鏈接正涉及著作權(quán)糾紛審理中的前述諸多敏感因素。網(wǎng)絡(luò)鏈接包括普通鏈接和深層鏈接。其中，深層鏈接不僅涉及網(wǎng)頁跳轉(zhuǎn)，更涉及作品展示，故而對其相關(guān)侵權(quán)問題的認(rèn)定最能反映法院在網(wǎng)絡(luò)鏈接涉著作權(quán)糾紛問題上的立場。

深層鏈接可在設(shè)鏈網(wǎng)站“頁面內(nèi)”實(shí)現(xiàn)向權(quán)利人網(wǎng)頁的跳轉(zhuǎn)或內(nèi)容抓取。更具體地說，在深層鏈接的情況下，網(wǎng)頁實(shí)際上已經(jīng)完成了跳轉(zhuǎn)，網(wǎng)頁內(nèi)容實(shí)際由被鏈網(wǎng)頁或其服務(wù)器提供，但設(shè)鏈網(wǎng)站使用技術(shù)手段遮蓋了被鏈網(wǎng)頁信息或隱匿了內(nèi)容來源，使用戶誤以為仍停留在設(shè)鏈網(wǎng)站或作品內(nèi)容由其提供。28具體技術(shù)分析，參見呂長軍：《視頻客戶端盜鏈的侵權(quán)模式及法律責(zé)任分析》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第5期，第87-88 頁。對于深層鏈接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的問題，理論與實(shí)務(wù)上存在用戶感知標(biāo)準(zhǔn)與服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的爭議。29. 此外，還有實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)等，但筆者以為，這些觀點(diǎn)或未超出用戶感知標(biāo)準(zhǔn)的定義域，或滑入了競爭法的討論范疇。參見吳永祺、萬小麗：《聚合平臺深層鏈接：以“鏈接服務(wù)”掩飾“內(nèi)容提供”》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2016年第8期，第49-50頁。用戶感知標(biāo)準(zhǔn)是主觀標(biāo)準(zhǔn)，即以網(wǎng)頁瀏覽者的主觀認(rèn)知確定作品的提供者。具體認(rèn)定近似商標(biāo)法中混淆的判斷。顯然據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)，在深層鏈接的情況下，設(shè)鏈網(wǎng)站大多應(yīng)被認(rèn)定為作品的提供者。服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)是客觀標(biāo)準(zhǔn)，以作品實(shí)際存儲的服務(wù)器認(rèn)定作品的提供者。30. 司法實(shí)踐中又有存儲服務(wù)提供者與具體上傳者何者為作品提供者的爭議，參見孔祥?。骸吨R產(chǎn)權(quán)法律適用的基本問題》，中國法制出版社2013年版，第403頁。按此標(biāo)準(zhǔn)，深層鏈接不構(gòu)成對作品的提供，至少設(shè)鏈網(wǎng)站不構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)。司法實(shí)踐中，兩種標(biāo)準(zhǔn)皆有采用，適用缺乏統(tǒng)一性。31. 參見孔祥?。骸吨R產(chǎn)權(quán)法律適用的基本問題》，中國法制出版社2013年版，第406-410頁。不過最高人民法院在“浙江泛亞公司案”中主張采用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。32. 參見最高人民法院（2009）民三終字第2號民事判決書。

與我國類似，美國法院判決中也有服務(wù)器測試和植入測試的爭議，只不過后者的標(biāo)準(zhǔn)用于侵犯公開展示權(quán)等著作權(quán)侵權(quán)的判斷。在“perfect10案”中，加州中部聯(lián)邦地區(qū)法院采用了服務(wù)器測試，否定了深層鏈接的侵權(quán)屬性，并且法院認(rèn)為，無論如何，服務(wù)器測試維持了版權(quán)法追求的鼓勵創(chuàng)作與促進(jìn)信息傳播之間的微妙平衡。33. Perfect10,Inc.v.Google,Inc.,416 F.Supp.2d 828(C.D.Cal.2006).在上訴中，聯(lián)邦第九巡回法院認(rèn)可了地區(qū)法院的該部分判決，且推翻了初審中傳輸縮略圖構(gòu)成侵權(quán)的認(rèn)定，認(rèn)為其屬于合理使用（17 U.S.C.§107）。34. Perfect10,Inc.v.Amazon.com,Inc.,487 F.3d 701(9th Cir.2007).具體而言，法院認(rèn)為鏈接行為不構(gòu)成對作品的公開展示、發(fā)行和復(fù)制（17 U.S.C.§106）。其理由是，被告并未在物質(zhì)載體上固定作品（17 U.S.C.§101），即無存儲行為。因此，作品無法被感知、復(fù)制或傳播。這意味著被告不可能向用戶計(jì)算機(jī)傳輸、展示侵權(quán)復(fù)制件，故而不存在直接侵權(quán)的可能性。35. Perfect10,Inc.v.Amazon.com,Inc.,487 F.3d 701(9th Cir.2007).至于普通鏈接，美國眾多判例認(rèn)為其不可能構(gòu)成直接侵權(quán)，盡管不排除其間接侵權(quán)的可能性。36. Arista Records,Inc.v.MP3BOARD,Inc.,No.00 Civ.4660(SHS)(S.D.N.Y.Aug.28,2002);Online Policy Group v.Diebold,Inc.,337 F.Supp.2d 1195(N.D.Cal.2004).但是，較新的判例認(rèn)為“責(zé)任不應(yīng)取決于觀察者無法察覺的無形技術(shù)過程”，并以服務(wù)器測試將公開展示權(quán)不當(dāng)降格為復(fù)制權(quán)為由，拒絕將公開展示權(quán)與擁有或存儲作品復(fù)制件的事實(shí)相捆綁。37. Goldman v.Breitbart News Network,LLC,302 F.Supp.3d 585(S.D.N.Y.2018).因此，美國法院多傾向于否定鏈接行為構(gòu)成直接侵權(quán)，但這一問題的認(rèn)識仍是分裂和變動的。

歐盟法院傾向于認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)鏈接不侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，不過其判決理由與中美兩國法院不同。在標(biāo)志性案件“Nils Svensson案”中，38. Nils Svensson and others v.Retriever Sverige AB(Case C-466/12,ECLI:EU:C:2014:76).法院認(rèn)為，著作權(quán)人最初提供作品時未采取任何技術(shù)措施，作品可以被任何人自由訪問，提供網(wǎng)絡(luò)鏈接的行為雖屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，但其傳播的對象并不是“新的公眾”，故而即使是深層鏈接也不侵權(quán)。這涉及到歐盟法院對《歐盟信息社會版權(quán)與相關(guān)權(quán)利協(xié)調(diào)指令》（Directive 2001/29/EC）第三條第一款信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的解釋問題。在以往的判例中，歐盟法院認(rèn)為，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)包括兩項(xiàng)累積標(biāo)準(zhǔn)：其一，作品的傳播行為；其二，作品向公眾的傳播。39. ITV Broadcasting Ltd and others v.TVCatchup Ltd(Case C-607/11,ECLI:EU:C:2013:147).前者審查作品的傳播方式。后者審查作品的傳播范圍。在傳播方式相同時，當(dāng)作品傳播范圍擴(kuò)大到新的公眾時，傳播行為必須取得著作權(quán)人的授權(quán)。顯然，在被鏈接作品未采取技術(shù)措施的情況下，可視為權(quán)利人向全網(wǎng)提供作品，因而深層鏈接的“二次傳播”未擴(kuò)大至新的公眾，故而不侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

但是，歐盟法院在后續(xù)判例中也有搖擺。40. GS Media BV v.Sanoma Media Netherlands BV and Others (Case C-160/15ECLI:EU:C:2016:644);Stichting Brein v.Jack Frederik Wullems (“Filmspeler”)(Case C-527/15,ECLI:EU:C:2017:300); Stichting Brein v.Ziggo BV and XS4All Internet BV,(Case C-610/15,ECLI:EU:C:2017:456).在“GS Media案”中，歐盟法院首次引入主觀因素的考量，認(rèn)為具有營利目的時，提供侵權(quán)復(fù)制件鏈接的行為可認(rèn)定為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。但是，主觀判斷要素的引入令人感到疑惑。畢竟，著作權(quán)的受控行為是客觀的判斷。法院的做法不但將著作權(quán)侵權(quán)（infringement）與普通侵權(quán)（tort）相混淆。41. Infringement構(gòu)成無須過錯，參見王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》（第7版），中國人民大學(xué)出版社2021年版，第16-17頁。而且，法院很難解釋為什么行為人客觀上并未踏入著作權(quán)人專有權(quán)的領(lǐng)域，卻因營利目的存在又被認(rèn)為置身其中。不過，從政策的角度看，營利目的的確是著作權(quán)保護(hù)和信息傳播天平上的重要砝碼。歐盟《單一數(shù)字市場版權(quán)指令》（Directive (EU)2019/790）對“在線內(nèi)容分享服務(wù)提供者”信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)直接侵權(quán)的規(guī)定，也體現(xiàn)了對營利目的的考慮。42. E.U.Copyright in the Digital Single Market Directive Art.2(6),17(1).可以說，營利目的已經(jīng)成為歐盟網(wǎng)絡(luò)鏈接侵犯著作權(quán)糾紛案件中不可或缺的考量因素。

如果不過分關(guān)注細(xì)節(jié)，上述不同國家（地區(qū)）法院的判決具有明顯的一致性：盡量避免將鏈接行為認(rèn)定為著作權(quán)侵權(quán)，即使認(rèn)定侵權(quán)也必須有充足的理由。這些理由涉及公共利益、營利目的、復(fù)制件合法與否等諸多要素的政策考量。就NFT而言，區(qū)塊鏈技術(shù)并不對侵權(quán)考量形成重大影響。在“奇策公司案”中，原告主張，作品信息上鏈后相較傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)信息更難處理，故而平臺需要盡到更高的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)義務(wù)。43. 參見杭州互聯(lián)網(wǎng)法院 (2022) 浙0192民初1008號民事判決書。法院也認(rèn)為，被訴平臺是基于區(qū)塊鏈技術(shù)的新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，需在一般網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任之外，額外承擔(dān)知識產(chǎn)權(quán)審查責(zé)任。44. 參見杭州互聯(lián)網(wǎng)法院 (2022) 浙0192民初1008號民事判決書。其理由無非是區(qū)塊鏈信息去中心化存儲、不可篡改等。然而，前文已述，區(qū)塊鏈的去中心化、抗篡改性并非絕對，只有比特幣、以太坊等 “挖礦”人數(shù)多的區(qū)塊鏈安全性才足夠強(qiáng)。而考慮到我國的加密貨幣政策，出于合規(guī)的需要，極少有平臺會在比特幣、以太坊區(qū)塊鏈上進(jìn)行NFT鑄造?！捌娌吖景浮敝斜辉V平臺使用的所謂以太坊側(cè)鏈，實(shí)為獨(dú)立的區(qū)塊鏈。但法院并未對是否有足夠的節(jié)點(diǎn)維護(hù)該區(qū)塊鏈的安全進(jìn)行審查。究其原因，這樣的審查不符合訴訟雙方的利益，他們自然不會提出審查要求。

不過，筆者以為，在鏈外存儲的情況下，區(qū)塊鏈的去中心化程度與抗篡改性的高低并不會對行為定性產(chǎn)生影響。因?yàn)?，將網(wǎng)絡(luò)鏈接添加到區(qū)塊鏈上的行為，并未踏入著作權(quán)人專有權(quán)的領(lǐng)域。就作品的合法復(fù)制件而言，鏈接解析的地址是作品的合法存儲位置，此時是權(quán)利人在行使信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。45. 類似觀點(diǎn)，參見MyPlayCity,Inc.v.Conduit Ltd.,2012 WL 1107648(S.D.N.Y.Mar.30,2012).如果權(quán)利人不愿意作品進(jìn)一步傳播，可以將作品刪除，網(wǎng)絡(luò)鏈接即告失效。所以合理的規(guī)則應(yīng)是，只要網(wǎng)絡(luò)鏈接指向的是作品的合法復(fù)制件，他人就可以使用鏈接。這不是對著作權(quán)的不合理限制，因著作權(quán)人仍牢牢掌控著作品的傳播，且最了解自己的利益所在。如果鏈接行為與著作權(quán)利益相悖，著作權(quán)人只需添加技術(shù)措施或刪除作品即可。而且，唯其如此，才能促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)信息自由、高效地傳播。否則將產(chǎn)生寒蟬效應(yīng)，他人在使用鏈接時將瞻前顧后，互聯(lián)網(wǎng)的信息傳播和交流也將難以維持。因此，使用作品合法復(fù)制件網(wǎng)址鏈接鑄幣的行為，既不構(gòu)成直接侵權(quán)，也不構(gòu)成間接侵權(quán)。

當(dāng)然，如果認(rèn)為NFT鑄幣會產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)利益，或?qū)傩惺埂拌T幣權(quán)”的行為，那么即使用作品合法復(fù)制件的網(wǎng)址鏈接鑄幣，也存在侵犯他人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的可能性。但是，前文已述，至少目前來看，NFT鑄幣并未創(chuàng)造值得法律保護(hù)的財(cái)產(chǎn)利益，更不存在法律承認(rèn)的“鑄幣權(quán)”。而且未經(jīng)許可的鑄幣行為并不排斥權(quán)利人后續(xù)用同一鏈接再次鑄幣，它只是戳破了稀缺性的假象而已。不過，NFT的確像曾經(jīng)的郁金香球莖一般價值不菲。這樣一來，從競爭法的角度考察，未經(jīng)許可的鑄幣行為確實(shí)有違工商業(yè)道德或誠實(shí)信用原則的嫌疑，故而可能違反公平原則侵犯他人的合法權(quán)益。例如，“奇策公司案”中，“侵權(quán)”NFT曾以899元人民幣價格交易。這的確有點(diǎn)不可思議。NFT鑄幣并未給網(wǎng)址鏈接附加價值，也未創(chuàng)造具有財(cái)產(chǎn)價值的稀缺性。但是，NFT的交易價值卻反過來使鑄幣行為包含值得法律保護(hù)的利益。吊詭的是，這種利益恰恰來源于公眾對NFT價值內(nèi)涵的認(rèn)識偏差。筆者以為，這屬于“市場失靈”的情況，需要立法者的政策決斷和司法者的判決引領(lǐng)對市場信號進(jìn)行糾偏。

使用作品侵權(quán)復(fù)制件鏈接鑄幣的情況稍顯復(fù)雜，政策性的考量可能會影響法院的裁判結(jié)果。使用作品侵權(quán)復(fù)制件鏈接鑄幣存在間接侵權(quán)的可能。而且如前所述，綜合公共利益、營利目的等因素，法院也有可能肯定鏈接行為構(gòu)成直接侵權(quán)。鏈外存儲時，排除合理使用，上傳行為顯然侵犯復(fù)制權(quán)。若進(jìn)一步向公眾提供作品，提供行為則侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。但問題是，使用網(wǎng)址鏈接鑄幣是否屬于向公眾提供作品，進(jìn)而是否侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)？筆者以為，此問題仍需按照信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的基本原理進(jìn)行分析。如不考慮政策性因素，按照服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，鑄幣行為充其量是間接侵權(quán)行為，上傳行為才是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)行為。46. 前文已述，實(shí)踐中存在存儲服務(wù)提供者與作品上傳者何者為作品提供者的爭議，因其不影響此處的分析，故此處暫以上傳者為提供者。但筆者傾向認(rèn)為，在中心存儲系統(tǒng)中，作品上傳者和存儲服務(wù)提供者皆為作品提供者，因?yàn)閮烧呔邆淇刂谱髌反鎯Φ臋?quán)限和能力；在去中心化的存儲系統(tǒng)中，上傳者應(yīng)為作品的提供者，在此系統(tǒng)中雖無人具備刪除作品的能力，但上傳者可以控制上傳行為。不過，歐盟法院認(rèn)為，去中心化存儲系統(tǒng)的平臺管理者，使用戶分享和下載更容易進(jìn)行，且具備營利目的，故也屬于提供者，Stichting Brein v.Ziggo BV and XS4All Internet BV(Case C-610/15,ECLI:EU:C:2017:456).就案件的具體裁判而言，在上傳者本人鑄幣的情況下，如果智能合約可公開訪問，則上傳行為吸收鑄幣行為。不過，在“奇策公司案”中，法院認(rèn)為，鑄幣行為應(yīng)吸收上傳行為。47. 參見杭州互聯(lián)網(wǎng)法院 (2022) 浙0192民初1008號民事判決書。法院的觀點(diǎn)可以從目的行為吸收手段行為的角度進(jìn)行解釋。而且，在該案由上傳者本人鑄幣的情況下，不論采取何種觀點(diǎn)對最終裁判結(jié)果皆無實(shí)質(zhì)性影響。但在非上傳者本人鑄幣的情況下，法院的觀點(diǎn)存在明顯缺陷。因?yàn)殍T幣行為至多屬于間接侵權(quán)。間接侵權(quán)有獨(dú)立性說與從屬性說之分。實(shí)踐中，我國間接侵權(quán)通常置于共同侵權(quán)框架下進(jìn)行處理。48. 參見吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2021年版，第466-468頁。我國《民法典》第一千一百六十九條第一款規(guī)定：教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?？梢姡覈捎脧膶倮碚?。也即，間接侵權(quán)必須以直接侵權(quán)的存在為前提。因此，認(rèn)為鑄幣行為吸收上傳行為，并將前者視為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)直接侵權(quán)行為的觀點(diǎn)缺乏法理依據(jù)。不過由此也可以看出，法院將侵權(quán)復(fù)制件的鏈接行為認(rèn)定為直接侵權(quán)的沖動中外皆然。但是，就NFT而言，排除合理使用將鏈接行為認(rèn)定為間接侵權(quán)，對著作權(quán)的保護(hù)已謂“止于至善”了，增一分則顯逾矩。

具體而言，NFT鑄幣交易有被認(rèn)定為間接侵權(quán)的兩大利好。第一，最高人民法院曾在指導(dǎo)案例中肯定了鏈接行為構(gòu)成間接侵權(quán)的可能性。在“北京慈文案”中，最高人民法院認(rèn)為“即使該（被深層鏈接的）網(wǎng)頁確屬第三方主體所有或?qū)嶋H經(jīng)營……亦應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！?9. 參見最高人民法院（2009）民提字第17號民事判決書。第二，在NFT鑄幣的情況下，即使美國法院仍有最終肯定間接侵權(quán)的可能性。如前所述，在“perfect10案”中，兩審法院雖認(rèn)為存在間接侵權(quán)可能，但終以合理使用否定之。不過，NFT案與先例的基本事實(shí)缺乏相似性，起碼有兩點(diǎn)不同。其一，先例中的搜索服務(wù)涉及公眾檢索網(wǎng)絡(luò)信息的公共利益，而NFT鑄幣顯然缺乏這種重要的公共利益，對其進(jìn)行禁止并不會窒息信息的傳播。其二，搜索服務(wù)提供者利用侵權(quán)鏈接直接謀取經(jīng)濟(jì)利益的特征并不明顯，而在炒作氛圍下，NFT鑄幣則通常以謀取經(jīng)濟(jì)利益為直接目的。

不過，仍有三個問題可能構(gòu)成對NFT鑄幣間接侵權(quán)認(rèn)定的反對意見。其一，使用鏈接進(jìn)行NFT鑄幣是否真正促進(jìn)或幫助了侵權(quán)復(fù)制件的傳播，其間的作用力很難認(rèn)定。一方面，即使不通過區(qū)塊鏈上的鏈接，公眾也可以通過其他方式訪問侵權(quán)復(fù)制件的存儲地址，甚至直接訪問作品的合法復(fù)制件。例如，在“奇策公司案”中，著作權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布數(shù)字作品“胖虎打疫苗”后，未施加任何技術(shù)措施，任何人都可以方便的訪問和欣賞。50. 不二馬大叔：《胖虎打疫苗》，微博平臺，2021年12月16日，https://m.weibo.cn/1358377897/4715057995583190，最后訪問日期：2022年9月6日。言及于此，這里應(yīng)當(dāng)附帶說明，本案中合法復(fù)制件的傳播對象是全部公眾，鏈接行為并未面向新的公眾傳播作品。另一方面，查詢NFT元數(shù)據(jù)需要一定技術(shù)門檻，接收群體較為局限。例如，在該案中，原告要求被告披露NFT的區(qū)塊鏈位置和智能合約內(nèi)容，被告拒絕披露。51. 參見杭州互聯(lián)網(wǎng)法院 (2022) 浙0192民初1008號民事判決書。這恰恰說明了查找NFT元數(shù)據(jù)的困難性。因此，將鏈接鑄幣行為認(rèn)定為向公眾傳播確實(shí)較為牽強(qiáng)。其二，NFT鑄幣使用網(wǎng)絡(luò)鏈接的行為對著作權(quán)人財(cái)產(chǎn)利益的損害較難證明。如前所述，NFT鑄幣并不會產(chǎn)生真正的稀缺性，其本身的經(jīng)濟(jì)價值也存疑。就數(shù)字作品本身而言，著作權(quán)人將之上傳到互聯(lián)網(wǎng)后，任何人都可以訪問、欣賞、下載。而區(qū)塊鏈上普通人難以查找的網(wǎng)絡(luò)鏈接只是提供了接近作品的可選擇途徑，且并未與著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行使在經(jīng)濟(jì)利益層面形成競爭。其三，大多數(shù)NFT存儲的是元數(shù)據(jù)文件的鏈接，所以NFT提供的是作品侵權(quán)復(fù)制件鏈接的鏈接，此種間接鏈接行為是否侵權(quán)是存疑的。如前所述，在以往的判例中最高人民法院僅肯定了深層鏈接間接侵權(quán)的可能性。此外，上述討論是在假設(shè)智能合約可公開訪問的前提下進(jìn)行的。否則，使用侵權(quán)鏈接鑄幣的行為不存在任何侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的可能。

綜上，只能說，使用作品侵權(quán)復(fù)制件鏈接進(jìn)行NFT鑄幣的行為存在侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的空間，但證立侵權(quán)的基礎(chǔ)非常薄弱。因此，“奇策公司案”中法院的判決是甚為激進(jìn)的。

五、結(jié)語

NFT代幣化的神話使人們產(chǎn)生了對NFT 保護(hù)著作權(quán)的不正確期待。但是技術(shù)的考察表明，區(qū)塊鏈、智能合約、NFT給著作權(quán)保護(hù)帶來的技術(shù)影響比人們想象的要小的多，而且至少在法律賦予NFT法定登記效力之前，其影響力不會擴(kuò)大。諷刺的是，技術(shù)未帶來承諾的保護(hù)力量，卻帶來了法律屬性的混淆與模糊。更不幸的是，這種混淆與模糊借著人們的想象力助長了加密藝術(shù)市場的非理性繁榮。例如，即使因一枚NFT拍出6,900萬美元天價而聲名大噪的美國數(shù)字藝術(shù)家Beeple，也坦陳地用“非理性繁榮泡沫”、“極具投機(jī)性”、“絕對歸零”等刺激性字眼形容NFT市場。52. Anthony Cuthbertson, NFT millionaire Beeple says crypto art is bubble and will "absolutely go to zero", Independent, March近來我國《關(guān)于防范NFT相關(guān)金融風(fēng)險(xiǎn)的倡議》也表達(dá)了這方面的擔(dān)憂。如果NFT投機(jī)性進(jìn)一步增強(qiáng)，其很可能在發(fā)揮著作權(quán)保護(hù)的正面效用前被“封殺”。沒有法律的認(rèn)可，NFT缺乏代幣化的法律效力，因而其市場繁榮沒有內(nèi)在價值支撐。而“奇策公司案”中法院判決的“超前性”可能進(jìn)一步刺激NFT的投機(jī)性，令前述危殆境況雪上加霜。因?yàn)椋ㄔ簩FT鑄幣、交易認(rèn)定為復(fù)制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的受控行為，可能會進(jìn)一步加深市場對NFT著作權(quán)屬性的錯覺。所以，即使該案沒有真正的敗訴方，但判決結(jié)果對訴訟雙方而言也可謂“福禍相依”。而該案涉及的作品復(fù)制行為和信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為實(shí)際上可與NFT 鑄幣交易相分離，法院原本可以脫離NFT的語境得出相同的裁判結(jié)果，避開新技術(shù)的非理性鋒芒。