李 霜

民企發(fā)展的關(guān)鍵性環(huán)節(jié)就是融資。根據(jù)《中國中小企業(yè)發(fā)展報告》，在全國范圍內(nèi)僅有25.9%的中小企業(yè)是通過正規(guī)的金融機構(gòu)進行融資的①。部分民企無法從正規(guī)渠道獲得融資，不得已轉(zhuǎn)向內(nèi)部集資或者利息更高的民間借貸，而這又容易踩上非法集資的紅線。經(jīng)統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，近年來現(xiàn)行刑事司法介入民企借貸糾紛的不在少數(shù)，一些正常經(jīng)營的企業(yè)因涉非法集資被迫中止。因此，打擊非法吸收公眾存款犯罪和“鼓勵、支持民企發(fā)展”出現(xiàn)“二律悖反”。本文基于保護民企發(fā)展的視角，在堅持“四特征”②基礎(chǔ)上，從資金用途和立法完善兩個途徑入手，對民企預防和控制非法集資問題進行探討。

一、非法吸收公眾存款罪司法適用之追蹤與防控之必要

(一)促進民營企業(yè)發(fā)展與打擊非法吸收公眾存款罪梳理

民企為生產(chǎn)經(jīng)營而盲目擴大投資，導致發(fā)生經(jīng)營困難的情況不在少數(shù)。例如，2021年的張紅霞非吸案③、2020年的郭虎非吸案④，以及2019年的刑永敏非吸案⑤等，都是民企被認定為非法集資犯罪的典型案件，導致正常經(jīng)營的企業(yè)被迫中止。類似的一系列案件，如2011年湘西非法集資事件、溫州集中爆發(fā)的民企跑路事件等對正常金融秩序和社會秩序都造成了不良影響。這些行為導致的后果使得政府不得不高度重視，嚴厲打擊非法集資活動也就成為了理所當然。

自以公有制為主體、多種所有制共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度確定以來，黨中央和國務院以及各地方黨委政府一直致力于運用政策法規(guī)推動解決民企融資難融資貴的問題，但從實踐層面看，尚不能完全解決民企發(fā)展的資金缺口難題，這也是導致民企涉非法吸收公眾存款案件頻發(fā)的主要原因所在。2016年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于依法審理和執(zhí)行民事商事案件保障民間投資健康發(fā)展的通知》，要求依法支持民企融資與依法打擊非法集資犯罪相結(jié)合。2019年公安部也提出了重拳打擊非法集資等涉眾型經(jīng)濟犯罪的舉措。然而，這一系列政策和行動并沒有推動環(huán)境的根本改善。例如，上文提到的“郭虎案”“張紅霞案”，企業(yè)家被認定為犯罪后鋃鐺入獄，其集資辦理的學校、企業(yè)都被迫停止，造成上千人失業(yè)，當?shù)氐慕?jīng)濟也受到影響?？梢姡晃洞驌舴欠ㄈ谫Y問題，而不能從源頭解決民企集資難的問題，結(jié)果并不理想，同樣會導致社會利益損失。這種嚴打政策不僅“錯殺”了一些出于正常經(jīng)營需求的融資行為，而且加深了民企融資難的困境，且降低了社會閑置資金的使用效率。因此，從促進民企發(fā)展的背景出發(fā)，對非法吸收公眾存款罪的適用應該進一步考量。

(二)非法吸收公眾存款罪司法適用考察

以近10年來民企涉非吸典型刑事案例為樣本，進行不完全統(tǒng)計分析，可以進一步揭示民企發(fā)展與打擊非法集資之間的關(guān)系。以“非法吸收公眾存款罪”和“刑事案件”為關(guān)鍵詞在裁判文書網(wǎng)上進行搜索得出，2010年到2021年期間，總共有近萬起判決。本文選取2015—2021年期間較為典型269件作為分析樣本，并以民企涉非法吸收公眾存款案件數(shù)、民企涉非法吸收公眾存款罪在非法集資案占比數(shù)、涉非吸案件信息等為關(guān)鍵指標，統(tǒng)計分析結(jié)論歸納如下：

1.從民企涉非吸案件整體狀況看，2015年到2021年審結(jié)的案件數(shù)分別為185件、292件、337件、309件、329件、376件、385件，共2213件。自2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(簡稱《10解釋》)出臺以來，非吸案件的數(shù)量明顯增長，特別是2015年后。同時2022年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(簡稱《22解釋》)的出臺也再次證明了打擊非法集資的政策并沒有松懈。由此也說明了《22解釋》之前的刑法監(jiān)管措施未能達到遏制犯罪的理想效果，這對刑法實踐的有效性提出了質(zhì)疑，重新考慮刑法規(guī)定成為必需的課題。

2.民企涉非吸案件在非法集資中占比逐年攀升。經(jīng)對269件典型案例統(tǒng)計得出民企涉非吸案件在非法集資中的占比情況為：2015年占比76.74%；2016年占比67.09%；2017年占比50.12%；2018年占比53.58%；2019年占比59.54%；2020年占比61.23%；2021年最高，達78.35%。由此可見，民企涉非法吸收公眾存款案件在非法集資類案件中占比較大，同時表明民企融資難的問題是客觀存在的事實，也正是這一問題導致民企在資金需求上借助于民間資本，加劇了非法集資案件的發(fā)生。然而在集資類犯罪中由于非法吸收公眾存款罪入罪門檻較低、不區(qū)分資金用途以及與民間借貸之間存在模糊地帶等問題，導致民企在非法集資犯罪中涉非吸問題更為突出。

3.民企集資原因的復雜性。經(jīng)對269件典型案例統(tǒng)計得出民企集資原因為：大多數(shù)是生產(chǎn)經(jīng)營或者擴大規(guī)模，數(shù)量為137件，占比達50.9%；投資項目或資金短缺原因有80件，占比30%；虛假項目原因為52件，占比19.1%。由此看出，民企發(fā)展離不開融資，而資金旺盛的需求促使民間融資的規(guī)模持續(xù)上升。因此，只有解決民企融資問題，順應支持、鼓勵民企發(fā)展的大趨勢，才能從根本上有效遏制民間非法集資問題的發(fā)生。

4.涉案金額不等。經(jīng)對269件典型案例統(tǒng)計得出涉案金額情況為：數(shù)額在十萬元以上的數(shù)量為17件，占比6.3%；數(shù)額為百萬元以上的有36件，占比13.4%；數(shù)額為千萬元以上的有210件，占比78.1%；億元以上的有6件，占比2.2%。涉非吸的民企集資數(shù)額不等，但總體金額較大。所以涉非吸的民企行為不僅給投資人造成較大的財產(chǎn)損失，而且給社會穩(wěn)定也會帶來不小的隱患。

5.集資款用途多為生產(chǎn)經(jīng)營。經(jīng)對269件典型案例統(tǒng)計得出集資款用途情況為：將資金用于生產(chǎn)經(jīng)營的共有173件，占比64.3%；用于支付集資本息的有72件，占比26.77%；用于個人使用、揮霍或者逃匿的有24件，占比8.92%。再次表明，絕大多數(shù)民企進行集資的目的是用來組織和擴大生產(chǎn)。這也說明了大部分涉非吸的民企主要是因為融資難問題，而將款項用于生產(chǎn)經(jīng)營的需求和行為都是正當?shù)?，那么在控制適用該罪名的時候應該嚴格考慮集資款用途問題。

6.量刑與刑罰不均衡。經(jīng)對269件典型案例統(tǒng)計得出量刑與刑罰情況為：刑罰小于1年的有9件，占比3.35%；刑罰1—3年的為35件，占比13.01%；刑罰3—5年的有137件，占比50.93%；刑罰5—10年的71件，占比26.4；刑罰大于10年的共有17件，占比6.31%。可見，在非吸案件的刑期多為3—5年，刑罰在十年以上的，多為涉案金額較大，且資金用途不明或主要用于個人享樂揮霍的案件。分析感到，總體上沒有較好地發(fā)揮刑法的威懾作用，使得量刑與刑罰上產(chǎn)生了不均衡。一些惡意犯罪分子很可能會鋌而走險，用短期的刑罰換取巨額資金，從而使得非法吸收資金這一行為更加肆無忌憚，刑法中的罪責刑相適應原則也未得以實現(xiàn)。

(三)非法吸收公眾存款罪司法適用的擴大化

綜上分析，目前民企涉非吸數(shù)量和比重在持續(xù)增加，這一結(jié)果的出現(xiàn)，大多屬于為促進民企生產(chǎn)經(jīng)營，打著“民間借貸”的旗號行非法集資之實。司法實踐在認定標準上主要看是否具有“利誘性”，具有該性質(zhì)就認定為非法吸收公眾存款，反之就是民間借貸。因此，在認定該罪名時并未將資金用途作為重要的考量依據(jù)，以及未充分將款項用于生產(chǎn)經(jīng)營的正當需求因素考慮在內(nèi)，導致了一些正常的民企發(fā)展因踩上“非法集資紅線”受到打擊。同時從涉案數(shù)據(jù)分析，民企在非法集資類犯罪中，更愿意選擇非法吸收公眾存款罪，這一原因與量刑和刑罰的不均衡有關(guān)。數(shù)據(jù)顯示在涉案民企中大多數(shù)是為生產(chǎn)經(jīng)營而進行非法集資，且集資金額較大(千萬以上的數(shù)額占比78.1%)，但最后刑罰3—5年有期徒刑的占比卻最大。在不考慮法定刑幅度限制條件下，3—5年有期徒刑相較于吸收資金過千萬來說并不適當，不利于形成對該罪的遏制力，也不能達到刑法的威懾作用。

由此可以看出，在民企涉非法吸收公眾存款罪的情況下，該罪相較于其他集資類犯罪是處罰較輕的，從而導致這一犯罪不斷增加，這就使得該罪的適用未能起到刑法的一般預防目的和抑制犯罪發(fā)生的社會功能，進一步導致該罪的擴大化適用。非法吸收公眾存款罪作為集資類犯罪的主要罪名，對有效治理非法集資犯罪具有重要意義，為了更好地打擊非法吸收公眾存款犯罪，必須進一步完善立法進行預防控制。

二、非法吸收公眾存款罪防控的空間拓展

現(xiàn)有研究說明，無論是“四特征論”，還是從 “存款內(nèi)涵理論”⑥、“非法定目的犯理論”⑦，都在一定程度上存在不足。此處在不違背“四特征論”的基礎(chǔ)上，探討對非法吸收公眾存款罪防控的完善：一是加強區(qū)別資金用途認定標準；二是通過立法形式適當調(diào)整本罪的量刑。

(一)加強區(qū)別資金用途的認定標準

存款內(nèi)涵與非法定目的犯限制研究本質(zhì)上都是根據(jù)區(qū)別資金用途來對本罪進行刑法適用的探討。本文認為以上兩種研究的不足在于，“存款”應該回歸其在金融學的內(nèi)涵去理解，不能僅僅包含存入金融機構(gòu)的錢，也應該將潛在存款納入范圍。同時，將本罪歸屬于非法定目的犯并沒有合情合理的邏輯根據(jù)[1]。如果僅僅根據(jù)字面含義而不能靈活適用《刑法》第一百七十六條⑧的規(guī)定，就會出現(xiàn)立法初衷與社會效果相背離的結(jié)果。正如西塞羅所說：“剛性適用不受衡平法制約的嚴格不變的法律規(guī)則，往往會導致巨大的災難和重大的非正義現(xiàn)象?！盵2]同時，從民企在非法吸收公眾存款案件中有64.3%的資金用途是用于生產(chǎn)經(jīng)營來看，要想保護民企健康發(fā)展，資金用途作為定罪、量刑的考量因素是不可避免的。該建議從刑法合憲性解釋角度來說具有合理性。因為我們適用的任何一個具體規(guī)定，都不是孤立的規(guī)定，而是存在于一套完整的法律體系中，這些具體規(guī)定與法律體系密切相關(guān)。我國現(xiàn)行《憲法》自1982年頒布實施后，明確了支持民營經(jīng)濟發(fā)展的原則與精神，體現(xiàn)了憲法對非公有制經(jīng)濟的平等保護，這為包括刑法在內(nèi)的部門法切實保護民營經(jīng)濟發(fā)展提供了根本遵循。然而，現(xiàn)實經(jīng)濟生活中的實際情形是，我國憲法規(guī)定的這些政策并未落實在實踐中，沒有經(jīng)過合法批準的中小型企業(yè)為了自身的生產(chǎn)經(jīng)營在民間融資過程中容易踩上非法吸收公眾存款的紅線，從而被嚴厲打擊被迫終止經(jīng)營，這于民營企業(yè)的發(fā)展極其不利。因此，在實踐中，對于中小企業(yè)為了生產(chǎn)經(jīng)營需要的民間融資行為，應當以憲法的規(guī)定為指引，謹慎適用《刑法》第一百七十六條使憲法規(guī)定的國家鼓勵、支持和引導非公經(jīng)濟的政策得以體現(xiàn)。對于將資金主要用在非法需求上的非法吸收公眾存款行為，應當嚴格按照《刑法》第一百七十六條的規(guī)定追究刑事責任，因為這不是《憲法》規(guī)定“國家鼓勵、支持”的行為范圍；而將資金用于正常生產(chǎn)經(jīng)營的，只要沒有造成損失或者即使造成損失但不具有主觀過錯，就不應該以該罪論處，這樣才能體現(xiàn)憲法的鼓勵、支持非公經(jīng)濟發(fā)展的政策。

具體而言，可將非吸行為所得到的資金根據(jù)用途區(qū)別對待：非吸資金達到《22解釋》的入罪標準⑨，同時將該資金用于企業(yè)經(jīng)營以外的，以非法吸收公眾存款罪來追究相應的刑事責任。由于嚴重社會危害性是成立犯罪的條件，所以如果其行為造成的后果沒有達到追究刑事責任的標準或者因不可抗力而不追究刑事責任的，不以犯罪論處。相應地，即使將吸收所得的資金用于企業(yè)經(jīng)營，如果造成嚴重后果也應該按照犯罪論處，這是一種選擇性追究刑事責任的方式。通過區(qū)別資金用途是有條件的去罪，而不是一律去罪。這在一定程度上可以解決目前該罪適用被擴大化的問題，同時也符合我國國情以及司法實踐。

(二)非法吸收公眾存款罪的立法完善

就目前而言，非法吸收公眾存款案件已成為經(jīng)濟類數(shù)量較多的犯罪。該罪并沒有因為《10解釋》的適用而減少，因此《22解釋》對于該罪的入罪標準進行了修改。需要說明的是，該罪作為非法集資犯罪的基礎(chǔ)罪名，可以將其他的非法集資類犯罪歸入其中，呈現(xiàn)“口袋化”狀態(tài)。綜合考量認為，可以通過完善現(xiàn)有刑法的規(guī)定，對該狀態(tài)進行預防控制。

1.區(qū)分目的修改罪狀

根據(jù)《刑法》第一百七十六條規(guī)定，實施非法或者變相吸收公眾存款行為，擾亂金融秩序的以非法吸收公眾存款罪論處?！?0解釋》通過確定入罪標準對該罪進行嚴格把控，導致將多種非法吸收資金的行為都納入其范疇之中。也就是說在入罪門檻上就已經(jīng)導致該罪名的擴大化適用，《22解釋》對此種情況并沒有進行改變。從嚴格的金融學意義上講，“存款”不是“資金”，資金的外延遠遠大于存款[3]。所以，目前《刑法》第一百七十六條中的“存款”已經(jīng)名不副實。建議直接將該罪名修改為“非法吸收公眾資金罪”，使得《10解釋》和《22解釋》的適用取得適當?shù)匚弧?/p>

僅僅通過修改罪名并不能控制該罪的擴大化適用，因此要進一步對該罪進行限縮。雖然非法吸收資金的用途不同，但民企吸資目的大部分是為了自身生產(chǎn)經(jīng)營。又因為“該行為沒有經(jīng)中國人民銀行批準而違反法律規(guī)定”而踩上非法的紅線。前文中提到的“郭虎案”“張紅霞案”均為此類情況。因此，建議應該將吸資目的進行區(qū)分，從而限縮該罪的適用。具體如下：第一，為了非正當用途非法吸收公眾資金或者變相吸收公眾資金，造成嚴重后果；第二，為了正當用途非法吸收公眾資金或者變相吸收公眾資金，非不可抗力原因造成嚴重后果。只有符合以上標椎才能認定為該罪處理，從而將非吸行為和非吸犯罪區(qū)別開來，從而進一步限縮該罪的擴大適用。如張紅霞案中，其非吸資金行為是為了正常生產(chǎn)，沒有給出資人造成損失，就不符合上述的第二種模式，所以不應當作為非吸罪處理。在林衛(wèi)平案中，首先，林衛(wèi)平采取書面或口頭承諾還本付息方式，以投資名義進行借款，實際是為了放高利貸而非法吸收公眾資金，其目的是非法的,應當適用上述第一種情況；其次，林衛(wèi)平非吸數(shù)額數(shù)億元，所以林衛(wèi)平的非吸行為應當作為非吸罪處理。由此可見,在這種建議之下，對于那些用心不良的決不會放縱，而對于那些具有正當目的、用心善良的非吸行為可以排除在非吸資金罪的范圍之外，從而在非吸資金行為與非吸資金犯罪之間建立緩沖地帶。這對于那些符合正常發(fā)展需要，卻苦于融資困難而非吸資金的行為，尋找到“合理不合法”新的解決路徑，也能夠擺脫目前處理非吸資金犯罪“合法不合理”的尷尬問題。

2.刑罰修改

在我國由于“存款”業(yè)務有著嚴格的限制，只有經(jīng)批準的金融機構(gòu)才能夠展開。因此，實踐中一旦出現(xiàn)以“存款”之名吸收資金行為，就會違法，導致大多數(shù)吸資人為了規(guī)避法律常常以其他名義吸收資金。建議將非法吸收公眾存款罪改為非法吸收公眾資金罪，正是迎合了實際生活中的情況，但也將其他名義的吸資都納入該行為中。因此，罪狀修改后，認定為“非吸資金”的行為社會危害性可將更大。因此，為避免由于量刑不均衡導致犯罪分子以犧牲短期自由而換取物質(zhì)利益，法定最高刑也應該相應提高。其中《22解釋》中增加了《10解釋》中沒有的第九條，即犯非法吸收公眾存款罪，判處三年以下有期徒刑或者拘役、判處三年以上十年以下有期徒刑或判處十年以上有期徒刑。由此可以看出最高法定刑為十年以上，鑒于部分案件中已經(jīng)出現(xiàn)量刑不均衡問題，建議在《22解釋》中“最高10年以上有期徒刑”改為“最高15年有期徒刑”，如此更加有助于發(fā)揮刑法的威懾作用。

綜上所述，建議修改《刑法》第一百七十六條，將“非法吸收公眾存款罪”改為“非法吸收公眾資金罪”，并在改變罪名的前提下，嚴格區(qū)分犯罪目的后，將原來的“最高10年以上有期徒刑”改為“最高15年有期徒刑”，使得相應罪狀與刑罰相適應。

結(jié)語

非法吸收公眾存款罪本質(zhì)就是非法集資，自設(shè)立以來已有20多年。但隨著民企快速發(fā)展，該罪的行為方式、內(nèi)涵也都發(fā)生了改變。由于相關(guān)規(guī)定的界定不明，存在諸多沖突，使得該罪在司法實踐中有擴大適用之嫌疑。僅通過對該罪名的解釋已無法解決根本問題，所以需要對其進行完善修改。本文鑒于“存款”一詞對相應犯罪行為不能精準囊括，遂建議將該罪名修改為非法吸收公眾資金罪。同時結(jié)合資金用途和量刑不均衡問題，建議將刑法回歸其保障法的功能，發(fā)揮前置法的作用，對于不符合前置法規(guī)定的，則不能啟動刑法。只有在符合前置法規(guī)制的范圍，才能由刑法予以調(diào)整，防止目前這種擴大化的適用愈演愈烈，從而對非法吸收公眾存款罪進行有效預防和控制。

注 釋：

①涉民企外部融資的調(diào)查顯示：有46%企業(yè)獲得正規(guī)融資，11.6%融資申請請求被拒，42.3%考慮到繁瑣的申請程序選擇放棄申請。

②四特征：最高人民法院2010年發(fā)布《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，提出了非法吸收公眾存款罪定罪應遵循的“四性特征”標準，即非法性、公開性、利誘性、社會性。

③〔(2021)京03刑終186號〕基本案情：張紅霞為了擴大經(jīng)營，成立分公司，通過宣講會、親友間“口口相傳”等公開方式對外宣傳，承諾高額返利，約定保本付息，變相吸收資金。

④〔(2020)鄂01刑終318號〕基本案情：郭虎為了提高當?shù)亟?jīng)濟水平，未經(jīng)相關(guān)部門批準，采取散發(fā)宣傳資料等方式，以返還高息為誘餌，向不特定社會公眾進行宣傳，以合作經(jīng)營的形式吸收公眾存款。

⑤〔(2019)冀01刑終783號〕基本案情：刑永敏明知該公司沒有吸收存款資格，但為了解決公司資金周轉(zhuǎn)問題，仍以高息為誘餌，向不特定公眾吸收存款。

⑥ “存款內(nèi)涵理論”：從“存款”內(nèi)涵視角探討的限制論。如有學者提出“存款內(nèi)涵限定說”，主張只有吸收用于貨幣資本經(jīng)營的款項，才是“存款”，才構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，否則便會造成本罪的擴張適用；有學者提出與“存款內(nèi)涵限定說”相反的觀點：認為只要具備還本付息的特征，就可認定為“存款”。同時還認為，“存款”并不與實際用途掛鉤，立法宗旨在于處罰未經(jīng)有關(guān)機關(guān)批準擅自吸收公眾存款的行為，并不考慮行為人吸收存款后的用途。

⑦“非法定目的犯理論”：從“非法定目的犯”視角討論的限制論，主要有資金用途限制“肯定說”和“反對說”觀點。如有學者提出了“肯定說”，認為在當前以及今后很長一段時間，許多民營企業(yè)的發(fā)展都要依賴民間借貸，如果將非法吸收公眾存款用于貨幣、資金經(jīng)營之外的生產(chǎn)經(jīng)營活動認定為犯罪，也就否定了部分民間借貸行為的合法性，顯然不利于經(jīng)濟發(fā)展。對于“資金用途限制說”，有學者持完全反對意見，認為該罪不屬于非法定目的犯，該罪并未規(guī)定貸出資金的目的，故貸出資金目的不是本罪的構(gòu)成要件，不管行為人集資用途是什么，都不影響非法吸收公眾存款罪的成立。

⑧《刑法》第一百七十六條：非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。

⑨《22解釋》入罪標準：即非法吸收公眾存款入罪門檻提升為“非法吸收或變相吸收金額達100萬元以上”、“吸收或者變相吸收達150人以上”和“給存款人造成直接經(jīng)濟損失50萬元以上”應當追究刑事責任。