● 吳春妹 李長林 王星云/文

*北京市人民檢察院第三分院黨組成員、副檢察長、二級高級檢察官［100022］

** 北京市人民檢察院第三分院第三檢察部四級高級檢察官［100022］

*** 北京市人民檢察院第三分院第三檢察部二級檢察官助理［100022］

一、問題的提出

隨著“區(qū)塊鏈+”時代的到來，依托區(qū)塊鏈技術產(chǎn)生的比特幣因去中心化、可控性、匿名性等特性獲得全球投資者青睞，同時也衍生出諸多犯罪行為，其中非法竊取比特幣行為比較典型，但司法實踐中對非法竊取比特幣的刑法定性爭議較大。不同地區(qū)法院對竊取比特幣行為的定性主要持兩種不同觀點。一種觀點認為被害人付出對價后得到的比特幣，不僅是虛擬商品，也代表著被害人在現(xiàn)實生活中實際享有的財產(chǎn)，應當受到刑法保護，竊取行為構成盜竊罪；［1］參見廣東省汕頭市中級人民法院刑事裁定書，（2020）粵05 刑終10 號。另一種觀點則認為構成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，如重慶市合川區(qū)、河南南陽市等法院認為比特幣僅能作為計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)予以保護。［2］參見重慶市合川區(qū)人民法院刑事判決書，（2018）渝0117 刑初589 號；河南省南陽市中級人民法院刑事裁定書，（2018）豫13 刑終1204 號。

同一地區(qū)不同層級法院也存在定性分歧。北京市朝陽區(qū)法院認為凌某一、凌某二利用計算機技術非法竊取比特幣案構成盜竊罪，但北京市第三中級人民法院二審予以改判，認為“因比特幣等虛擬貨幣存在極大金融風險，近年來我國對其管制趨嚴，如果說2013 年時還將其視為特定的虛擬商品，那么當前在我國宏觀金融政策層面則一律禁止虛擬貨幣相關業(yè)務活動，體現(xiàn)其財物屬性的兌換、買賣及定價服務等均不被我國法秩序認可。在此背景下刑法不應將比特幣等虛擬貨幣作為財物來保護，故非法獲取虛擬貨幣的行為不構成盜竊罪，僅能以計算機信息系統(tǒng)犯罪予以規(guī)制”。［3］參見北京市第三中級人民法院刑事判決書，（2021）京03 刑終775 號。解決上述爭議，需要對比特幣的刑法屬性予以深入探討。

二、比特幣的刑法屬性

（一）計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)屬性

《刑法修正案（七）》增設了非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，法條規(guī)定的犯罪對象是“儲存、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)”。隨后最高法、最高檢《關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》在界定入罪犯罪情節(jié)時，僅明確列舉了身份認證信息作為犯罪對象，并未對“數(shù)據(jù)”概念明確定義，但留有兜底條款。

隨著計算機信息技術不斷進步，刑法條文及司法解釋無法對數(shù)據(jù)的種類予以窮盡，比照2021 年6 月10日《數(shù)據(jù)安全法》第3 條第1 款規(guī)定“數(shù)據(jù)”是“任何以電子或者其他方式對信息的記錄”的定義，計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)范圍應當包括在計算機信息系統(tǒng)中實際處理的一切文字、符號、聲音、圖像等內(nèi)容有意義的組合。比特幣產(chǎn)生并存在于計算網(wǎng)絡，性質(zhì)上是計算機進行特定的數(shù)學運算而產(chǎn)生的加密字符串，內(nèi)容上代表一定時間內(nèi)的計算機算力成本，是有意義的符號組合，具有計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的刑法屬性。

（二）非貨幣屬性

貨幣是商品交換過程中，從商品世界分離出來的固定地充當一般等價物的商品。對于以個人設計算法產(chǎn)生的比特幣是否具有一般等價物的貨幣屬性，不同國家政策不同。部分國家已通過立法或者司法途徑確立了私人數(shù)字貨幣的貨幣屬性。例如，德國和日本承認比特幣的法律地位，允許其在一定范圍內(nèi)具有貨幣職能；英國則不認為比特幣具有貨幣屬性，僅承認其具有財產(chǎn)價值。［4］參見趙磊：《論比特幣的法律屬性——從 HashFast 管理人訴MarcLowe 案談起》，《法學》2018 年第4 期。

比特幣背后無現(xiàn)實資產(chǎn)予以支撐，無法保持穩(wěn)定的交換價值和承擔一般等價物的功能，更無法確保其信用體系；去中心化導致國家中央銀行對其無法進行監(jiān)控，無法保證國家貨幣秩序穩(wěn)定和金融政策實施；匿名性也給國家監(jiān)管帶來巨大困難，已成為洗錢、貪污賄賂、走私等各類犯罪的工具或者渠道，嚴重破壞了金融管理秩序，危害了金融安全。為防范比特幣帶來的金融風險，2013 年12 月3 日中國人民銀行等五部委《關于防范比特幣金融風險的通知》（以下簡稱“2013 年《通知》”）規(guī)定“比特幣具有沒有集中發(fā)行方、總量有限、使用不受地域限制和匿名性等四個主要特點。雖然比特幣被稱為‘貨幣’，但由于其不是由貨幣當局發(fā)行，不具有法償性與強制性等貨幣屬性，并不是真正意義的貨幣。從性質(zhì)上看，比特幣應當是一種特定的虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應作為貨幣在市場上流通使用?！弊源?，我國對比特幣的貨幣屬性予以明確否定。

（三）財產(chǎn)屬性

比特幣是否具有刑法意義上的財產(chǎn)屬性存在較大爭議。一種觀點認為，比特幣作為虛擬商品屬于刑法所保護的財產(chǎn)。比特幣在獲取過程中投入物質(zhì)資本、耗費相當?shù)臅r間成本，相當于凝結了人類抽象的勞動力；可以進行轉(zhuǎn)讓并產(chǎn)生經(jīng)濟收益；數(shù)量有限，其上限數(shù)量及時間已被技術鎖定，比特幣等虛擬貨幣基于價值性、稀缺性和可支配性等特點，符合虛擬財產(chǎn)的特征。［5］參見胡春健、陳龍鑫：《涉虛擬貨幣領域刑事犯罪研究》，《上海法學研究》第699 期。另一種觀點認為，比特幣不屬于刑法保護的財產(chǎn)范圍，其與刑法意義上的有形、無形財產(chǎn)存在著明顯的差異。虛擬貨幣不是實物，也無法進入現(xiàn)實世界，且缺乏穩(wěn)定性，沒有現(xiàn)實的效用性，其本身的特征依據(jù)現(xiàn)有法律難以構成刑法上的財物。［6］參見上海市浦東新區(qū)人民法院刑事判決書，（2018）滬0115 刑初845 號。

筆者認為，財物與財產(chǎn)有所區(qū)別，財物是對象概念，是犯罪行為所指向的物品，判斷是否作為財物，需要具備管理可能性、轉(zhuǎn)移可能性、價值性三個特征。而財產(chǎn)是法益概念，它是刑法所保護的客體，是他人對財物的支配關系［7］參見周光權：《刑法各論》，中國人民大學出版社2021 年版，第98 頁。，這種支配關系（權益）是否被刑法所保護，涉及到刑法與民法及整體法秩序是否認可。我國刑法上的財產(chǎn)概念是隨著時代不斷變化的，由最開始的法律財產(chǎn)說［8］法律財產(chǎn)說認為，根據(jù)法秩序統(tǒng)一原理，刑法所保護的財產(chǎn)必須是民事法上的權利，懲罰財產(chǎn)犯罪所要保護的也只能是民事法上的權利，財產(chǎn)犯罪的本質(zhì)則是侵害民事法上的權利。，到后來的經(jīng)濟財產(chǎn)說［9］經(jīng)濟財產(chǎn)說認為，凡是占有經(jīng)濟價值的利益都是財產(chǎn)，都可以成為財產(chǎn)罪的保護法益，至于占有者對其利益是否享有民事法上的合法權利、其利益是通過合法手段還是非法手段取得，都無關緊要。，發(fā)展到主流的法律的經(jīng)濟財產(chǎn)說［10］法律的經(jīng)濟財產(chǎn)說認為，刑法的目的是通過保護法益來維護社會秩序，所以只有被法秩序所承認的利益，或者說只有民事法上的合法利益才能成為財產(chǎn)犯罪的保護法益，不過，刑法上的法益應當包括一些民事法所不保護的利益，只要不是民事法所禁止的違法利益即可。。法律的經(jīng)濟財產(chǎn)說主張既不能完全從民事權利視角來理解財產(chǎn)，也不能完全從經(jīng)濟學上的經(jīng)濟價值來理解，應以經(jīng)濟價值為核心，同時考量權利是否受到法秩序認可，從雙角度把握財產(chǎn)屬性。據(jù)此比特幣是否具有財產(chǎn)屬性除了考量經(jīng)濟價值之外，還需考慮是否被整體法秩序所認可。而判斷依據(jù)是國家的監(jiān)管政策，分為三個階段。

1.作為虛擬商品具有財產(chǎn)屬性。2013 年《通知》明確比特幣不能作為貨幣在市場上流通使用，但承認其性質(zhì)上是一種特定的虛擬商品。國家不允許金融機構和支付機構從事比特幣買賣、登記、交易、清算等相關業(yè)務。［11］參見2013 年12 月3 日中國人民銀行、工業(yè)和信息化部、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會五部門《關于防范比特幣風險的通知》第2 條。但允許提供比特幣登記、交易等服務的合法網(wǎng)站備案后運轉(zhuǎn)。［12］同前注［11］，第3 條。在該階段，比特幣作為一種虛擬商品，可以在除金融、支付機構以外進行流通和交易，此時比特幣的支配權益以及交易是被法秩序鼓勵和認可，具有財產(chǎn)屬性。

2.交易平臺支配的比特幣不具有財產(chǎn)屬性。2017年9 月中國人民銀行等七部門《關于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》（以下簡稱“2017 年《公告》”）再次強調(diào)比特幣等虛擬貨幣不具有貨幣屬性，指出比特幣等虛擬貨幣發(fā)售、流通進行融資行為的非法性，并明確禁止交易平臺上所有比特幣等虛擬貨幣的兌換、買賣、定價、中介等服務［13］參見2017 年9 月4 日中國人民銀行、中央網(wǎng)信辦、工業(yè)和信息化部、工商總局、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會《關于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》第3 條。，即交易平臺上從事比特幣業(yè)務與國家整體法秩序要求相背，是國家宏觀經(jīng)濟秩序嚴厲打擊對象。因此2017 年9 月之后交易平臺對比特幣的相關權利已不被國家整體法秩序所認可，交易平臺支配的比特幣不具有刑法意義上的財產(chǎn)屬性。而對于個人支配比特幣的交易行為，僅規(guī)定“投資者須自行承擔投資風險”并提示投資者謹防上當受騙，說明國家政策不支持不鼓勵公民參與比特幣投資，但并未明確禁止個人間持有、交換比特幣，即個人間持有、交換比特幣的財產(chǎn)屬性未被否定。

3.完全否定財產(chǎn)屬性。2021 年9 月中國人民銀行等十部門《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》（以下簡稱“2021 年《通知》”）對比特幣等虛擬貨幣管控更加嚴格，將虛擬貨幣相關業(yè)務活動定義為非法金融活動一律嚴格禁止，也即交易平臺上比特幣的業(yè)務活動均為非法活動。［14］參見2021 年9 月15 日中國人民銀行、中央網(wǎng)信辦、最高法、最高檢、工業(yè)和信息化部、公安部、市場監(jiān)管總局、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會、外匯局十部門《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》第1 條第2 款。延續(xù)了2017 年《公告》精神，交易平臺支配的比特幣無法作為刑法意義上的財產(chǎn)。而個人支配的比特幣是否被國家認可，則需要根據(jù)國家監(jiān)管政策精神進行解讀和判斷。

2021 年《通知》第1 條第4 款規(guī)定，“任何法人、非法人組織和自然人投資虛擬貨幣及相關衍生品，違背公序良俗的，相關民事法律行為無效，由此引發(fā)的損失由其自行承擔；涉嫌破壞金融秩序、危害金融安全的，由相關部門依法查處”。上述規(guī)定未明確禁止個人投資交易比特幣，但規(guī)定“違背公序良俗”的民事行為無效。關于如何認定“違背公良俗”，近期北京首例比特幣“挖礦”合同無效案［15］參見北京市第三中級人民法院民事判決書，（2022）京03 民終3852 號。可以提供參考。法院認為“挖礦”活動損害社會公共利益，違背公序良俗，“挖礦”合同無效。同樣個人交易支配比特幣的行為也會破壞國家金融秩序和社會秩序且會助長高能耗的“挖礦”行為，從而損害社會公共利益，即個人交易支配比特幣的相關民事法律行為也應無效。

那么對于個人交易支配比特幣的行為是否被刑法保護，分為兩種情況：一是個人支配僅限于個人之間兌換、交易的比特幣。從法秩序統(tǒng)一角度出發(fā)，個人之間進行點對點交易，比特幣交易活動仍會在特定群體間開展，逐漸衍生出“個人黑中介”或純粹依靠雙方信用的“地下交易”，且為了使比特幣能夠流通、增值，必然會拉更多的“新人”入圈，那么個人間的比特幣兌換、交易越來越多，就會同樣產(chǎn)生交易炒作、滋生違法犯罪活動風險，與交易平臺的虛擬貨幣相關業(yè)務具有同等危害性，應認為違反公序良俗，也不應作為刑法上的財產(chǎn)予以保護；二是個人純粹支配不用于任何交易的比特幣。此時比特幣不存在于被法秩序認可的交易之中，意味著其本身就不具有交換價值。其對支配人而言是否具有使用價值值得商榷，或者說即使比特幣能夠?qū)崿F(xiàn)支配人一定的精神、感情滿足，但其使用價值也無法達到刑法保護的程度或者說沒有刑法保護的必要，無法成為刑法意義上的財物，無法具有財產(chǎn)屬性。

三、非法竊取比特幣行為的定性

在明確了比特幣的刑法屬性的前提下，非法竊取比特幣根據(jù)行為手段、支配主體不同，可以分為三種情形予以認定：

一是利用計算機信息技術手段竊取交易平臺支配的比特幣。如果行為發(fā)生于2017 年9 月之前，該階段交易平臺支配的比特幣可以作為刑法意義上的財產(chǎn)，又具有計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)屬性，同時構成盜竊罪（達到數(shù)額較大）和非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，按照想象競合犯“擇一重罪”處理。如果行為發(fā)生于2017 年9 月之后，此時交易平臺的比特幣不應認定為刑法意義上的財產(chǎn)，不能以侵財類犯罪來規(guī)制。行為人通過對交易平臺的計算機系統(tǒng)進行侵入并修改數(shù)據(jù)的方式獲取比特幣出售獲利，沒有造成計算機系統(tǒng)功能實質(zhì)性破壞或者不能正常運轉(zhuǎn)的，應認定為非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

二是利用計算機信息技術非法竊取個人支配的比特幣的行為。行為同時符合盜竊罪和非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪構成要件時，如果該行為發(fā)生于2021 年9月之前，同時構成盜竊罪和非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，按照想象競合犯“擇一重罪”的處理；如果該行為發(fā)生在2021 年9 月之后，無法以侵犯財產(chǎn)犯罪予以規(guī)制，應以非法竊取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪。

三是竊取他人比特幣私鑰將比特幣轉(zhuǎn)移的行為。如將他人記錄在紙張上的私鑰偷走，然后使用私鑰將比特幣出賣給他人，或者掌握他人比特幣錢包賬號和密碼，將他人錢包中的比特幣轉(zhuǎn)移至自己錢包后銷贓等。如果該行為發(fā)生在2021 年9 月之前，達到入罪標準可以構成盜竊罪；如果在2021 年9 月之后，則無法以侵犯財產(chǎn)犯罪予以規(guī)制，同時因手段行為等未能被其他如非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)等犯罪行為所評價，無法認定構成犯罪。