● 上海市人民檢察院課題組/文

*本文系最高人民檢察院2021 年度檢察應(yīng)用理論研究課題“網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)推廣活動(dòng)的刑事風(fēng)險(xiǎn)研究”（GJ2021C32）研究成果。

**課題組負(fù)責(zé)人：胡春健，上海市閔行區(qū)人民檢察院黨組書記、檢察長、二級高級檢察官［201100］課題組成員：壽志堅(jiān)，上海市人民檢察院第四檢察部副主任、三級高級檢察官［200001］涂龍科，上海市楊浦區(qū)人民檢察院副檢察長［200080］翁音韻，上海市人民檢察院第四檢察部四級高級檢察官［200001］李婷婷，上海市松江區(qū)人民檢察院第三檢察部主任、四級高級檢察官；應(yīng)亦然，上海市松江區(qū)人民檢察院第三檢察部副主任、一級檢察官；劉洋，上海市松江區(qū)人民檢察院第三檢察部三級檢察官［201600］施譽(yù)求，上海市楊浦區(qū)人民檢察院第三檢察部三級檢察官［200080］

隨著互聯(lián)網(wǎng)科技高速發(fā)展及社會(huì)生活與互聯(lián)網(wǎng)的高度融合，網(wǎng)絡(luò)直播以摧枯拉朽的態(tài)勢快速發(fā)展，從最初廣播電視直播1.0 時(shí)代，到游戲直播2.0 時(shí)代，而今又快速發(fā)展到了泛生活直播3.0 時(shí)代。［1］參見陳純柱：《網(wǎng)絡(luò)主播監(jiān)管中的問題與制度構(gòu)建》，《探索》2017 年第6 期。在網(wǎng)絡(luò)直播不斷興起同時(shí)，不法分子瞄準(zhǔn)了這一新興領(lǐng)域?qū)嵤┓缸锘顒?dòng)，其中以網(wǎng)絡(luò)直播詐騙最為常見。

一、網(wǎng)絡(luò)直播詐騙的樣態(tài)界定

《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》第2 條對網(wǎng)絡(luò)直播進(jìn)行了定義，即是基于互聯(lián)網(wǎng)，以視頻、音頻、圖文等形式向公眾持續(xù)發(fā)布實(shí)時(shí)信息的活動(dòng)。也有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)直播是指借助于多種網(wǎng)絡(luò)直播軟件和手機(jī)應(yīng)用程序等現(xiàn)代化信息手段,通過互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)直接面向社會(huì)不特定公眾,采取持續(xù)性實(shí)時(shí)發(fā)布音視頻和圖文等數(shù)據(jù)信息的傳播活動(dòng)。［2］參見劉偉：《網(wǎng)絡(luò)直播犯罪研究》，《江西社會(huì)科學(xué)》2020 年第5 期。筆者認(rèn)為，究其本質(zhì)，網(wǎng)絡(luò)直播是指依托互聯(lián)信息網(wǎng)傳播媒介，實(shí)時(shí)向社會(huì)公眾發(fā)布視頻、音頻、圖文等信息的活動(dòng)。

所謂“網(wǎng)絡(luò)直播詐騙”則是指，行為人以非法占有為目的，采用網(wǎng)絡(luò)直播形式設(shè)置騙局，實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相騙取他人財(cái)產(chǎn)的犯罪行為。該犯罪危害范圍廣、被害人眾多，不僅嚴(yán)重影響網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)健康有序發(fā)展，破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序，還對廣大網(wǎng)民財(cái)產(chǎn)權(quán)益，乃至生命健康權(quán)益構(gòu)成威脅，需要對其加以刑事規(guī)制。

二、網(wǎng)絡(luò)直播詐騙的類型特征

（一）網(wǎng)絡(luò)直播詐騙的基本類型

1.戀愛交友類。該類犯罪中多數(shù)由“女主播”和“鍵盤手”相互配合，“女主播”負(fù)責(zé)通過網(wǎng)絡(luò)直播吸引男網(wǎng)友觀看，“鍵盤手”則冒用女主播頭像、虛構(gòu)身份信息，在網(wǎng)絡(luò)相關(guān)平臺(tái)上吸引男性網(wǎng)友添加好友，以交友、曖昧聊天、線下見面等方式，誘騙網(wǎng)友到網(wǎng)絡(luò)直播間給“女主播”送禮物，從而達(dá)到詐騙錢財(cái)目的。

2.投資理財(cái)類。其基本犯罪模式為：行為人先搭建一虛假金融投資平臺(tái)，平臺(tái)數(shù)據(jù)與相應(yīng)的真實(shí)交易行情一致，但被害人入金資金進(jìn)入行為人操控的私人賬戶而非真實(shí)交易市場，所謂的“操盤”實(shí)際上與真實(shí)的金融產(chǎn)品完全無關(guān)，只不過是虛假金融平臺(tái)上的賬面輸贏游戲。在上述行為過程中，行為人利用網(wǎng)絡(luò)直播傳播效果，在直播平臺(tái)上以“主播講解”“主播帶單”等方式吸引觀者投資。需要注意的是，行為人向投資者所推薦的所謂“投資平臺(tái)”，或是自己掌控趨勢的虛假封閉盤，或是風(fēng)險(xiǎn)極大類金融產(chǎn)品如合約交易、期貨交易等，后一種情形則通過主播慫恿被害人頻繁高杠桿交易，導(dǎo)致必然虧損。

3.游戲陪玩類。游戲直播是網(wǎng)絡(luò)直播中深受廣大游戲愛好者喜歡的直播類型，利用游戲直播實(shí)施詐騙也是網(wǎng)絡(luò)直播詐騙犯罪的常見類型。在該類犯罪中，行為人雇傭主播進(jìn)行游戲網(wǎng)絡(luò)直播，在游戲直播中虛構(gòu)游戲附加活動(dòng)，如押注對戰(zhàn)、充值打榜等，引誘被害人在游戲中充值，而后故意制造被害人對戰(zhàn)或打榜失敗的事實(shí)，非法占有被害人錢款。

4.直播賭博類。該類犯罪中，主播對賭博行為進(jìn)行宣傳、講解，渲染盈利，同時(shí)向觀眾推薦其自行搭建的一些服務(wù)器設(shè)置在域外的非法賭博網(wǎng)站或平臺(tái)，賭客入金后，先也小額盈利為誘餌，誘騙賭客增加賭注，然后通過技術(shù)操作，提升自己盈利概率或直接控制賭博輸贏。

（二）網(wǎng)絡(luò)直播詐騙的主要特征

1.犯罪組織“公司化”管理，分工明確、“線上”“線下”相互配合。網(wǎng)絡(luò)直播詐騙犯罪通常是多人共同犯罪，而且往往以“公司”名義進(jìn)行所謂的“經(jīng)營活動(dòng)”，團(tuán)伙成員也實(shí)行公司化管理，分為老板、股東、組長、業(yè)務(wù)員等不同層級和身份。不同成員按照犯罪的不同環(huán)節(jié)進(jìn)行分工，各個(gè)環(huán)節(jié)均有多人參與，相互之間溝通信息，“線上”“線下”相互配合，共同“圍獵”被害人。

2.犯罪行為具有強(qiáng)偽裝性。行為人往往披著“打賞主播”“投資理財(cái)”“網(wǎng)絡(luò)賭博”等外衣，其“非法占有目的”及取財(cái)行為難以察覺，如戀愛交友類網(wǎng)絡(luò)直播詐騙中，被害人跟所謂的“女朋友”分手后，多數(shù)自認(rèn)為所打賞的錢是“愛的代價(jià)”。

3.犯罪成本低，收益高、偵查取證難度大。網(wǎng)絡(luò)直播只要有互聯(lián)網(wǎng)以及基礎(chǔ)直播設(shè)備即可以進(jìn)行，準(zhǔn)入門檻極低。同時(shí)網(wǎng)絡(luò)直播傳播速度快、受眾廣，其犯罪對象具有不特定性和廣泛性特征，加之以“戀愛交友”“投資理財(cái)”等為誘餌，被害人往往心甘情愿“一擲千金”，較之線下普通詐騙犯罪，該類犯罪收益畸高。與此同時(shí)，上述犯罪發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)世界中，隱秘性強(qiáng)，相關(guān)電子證據(jù)取證難度大、易滅失，查處難度明顯要低于線下類似違法犯罪行為。

三、網(wǎng)絡(luò)直播詐騙司法規(guī)制疑難問題及其化解

（一）直播平臺(tái)經(jīng)營者及相關(guān)人員不屬于中立的幫助者

司法實(shí)踐中，對于直播平臺(tái)經(jīng)營者及平臺(tái)運(yùn)維、客服等相關(guān)人員定罪處刑存在一定認(rèn)識(shí)分歧，爭論焦點(diǎn)集中于以下兩點(diǎn)：

1.平臺(tái)方提供的“技術(shù)支持”是否屬于中立幫助行為，可否由此否定平臺(tái)方的可罰性。通常成立中立幫助行為需要具備兩個(gè)要件：一是幫助行為的日常性，即幫助行為系日常生活中的一般交易行為；二是幫助者主觀心態(tài)的模糊性，即幫助者的主觀心態(tài)難以把握。［3］參見劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助犯正犯化之批判》，《法商研究》2016 年第3 期。反觀網(wǎng)絡(luò)直播詐騙犯罪中的平臺(tái)經(jīng)營者，其主客觀方面通常不符合中立幫助行為的相關(guān)特征。一方面，其客觀行為具有異常性。如在戀愛交友直播詐騙，平臺(tái)方直接從被害人的入金充值中提成，而非如正規(guī)直播平臺(tái)提成“打賞金額”或“交易手續(xù)費(fèi)”；另一方面，在網(wǎng)絡(luò)直播詐騙中，平臺(tái)方不僅僅提供“技術(shù)支持”，往往還主動(dòng)提供培訓(xùn)、話術(shù)以及客服服務(wù)，其行為已經(jīng)超出“中立幫助”的范疇。當(dāng)然，考慮到主觀明知情況可能存在差異，筆者認(rèn)為，當(dāng)平臺(tái)經(jīng)營者對他人利用直播平臺(tái)實(shí)施詐騙活動(dòng)存在概括性明知時(shí)，其幫助行為可成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪；當(dāng)其對他人實(shí)施詐騙犯罪活動(dòng)存在確定性明知而提供幫助，甚至具有從中分成，提供培訓(xùn)等積極行為的，則可成立詐騙罪共犯。

2.對于技術(shù)運(yùn)維、客服、商業(yè)推廣等身份人員如何定罪處罰。對此，有學(xué)者認(rèn)為可以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪對上述人員定罪處罰［4］參見楊永華、陳彬：《網(wǎng)絡(luò)治理與網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)刑事責(zé)任研究》，《安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2016 年第6 期。，但也有學(xué)者認(rèn)為，從堅(jiān)持共犯從屬性角度，不宜不加區(qū)分的一并以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪認(rèn)定，而應(yīng)考慮主犯的行為性質(zhì)。［5］參見張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪》，《政治與法律》2016 年第2 期。司法實(shí)踐中對上述人員均有認(rèn)定詐騙共犯或幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的判例。筆者看來，作為獨(dú)立罪名，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪不再受制于共犯的從屬性，而從證據(jù)的角度，除認(rèn)定詐騙共犯外，上述人員也有成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的可能。但需要注意的是，一旦將上述人員認(rèn)定為詐騙罪共犯，其即需要對平臺(tái)所有的犯罪金額負(fù)責(zé)，在互聯(lián)網(wǎng)詐騙中，這樣的金額往往“特別巨大”，即使認(rèn)定從犯減輕處罰，其面臨的宣告刑也要三年以上，這樣的刑期對于一般技術(shù)人員、客服等來說，很難說是“罪責(zé)刑相適應(yīng)”。故筆者認(rèn)為，當(dāng)證據(jù)證實(shí)上述相關(guān)人員主觀明知他人利用直播平臺(tái)實(shí)施詐騙而提供幫助，甚至有獲得提成等情節(jié)，可成立詐騙罪共犯；除上述情況外，結(jié)合上述人員主觀明知的概括性，可考慮將其認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪；反之，當(dāng)證據(jù)無法證實(shí)其主觀明知情況，上述人員僅提供通常意義上的正常服務(wù)，則應(yīng)作出罪處理。

（二）投資理財(cái)網(wǎng)絡(luò)直播詐騙中的“帶單”行為的入罪思路

所謂“帶單型”投資理財(cái)直播是指行為人假冒投資高手，利用直播平臺(tái)，與直播間“講師”相互配合，隱瞞風(fēng)險(xiǎn)，夸大收益，以提供交易策略等方式引誘被害人進(jìn)行高風(fēng)險(xiǎn)交易的行為。這里的高風(fēng)險(xiǎn)交易通常為一些波動(dòng)性強(qiáng)、風(fēng)險(xiǎn)大且較為小眾的虛擬幣合約以及類期貨交易，這些所謂的“交易”，本質(zhì)上無非是“買多、買空”，類似于賭博中的“買大小”，對于應(yīng)當(dāng)如何界定這類“帶單”行為，目前學(xué)界觀點(diǎn)不一，有意見認(rèn)為上述行為雖有欺詐成分，但整體上仍屬于賭博性質(zhì)，不能認(rèn)定為詐騙罪。［6］參見李鐵、遠(yuǎn)桂寶：《網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的司法認(rèn)定難題探解》，《犯罪研究》2020 年第1 期。筆者認(rèn)為，如行為人能夠控制交易走勢或賭博輸贏，則其行為不僅客觀上背離了賭博“碰運(yùn)氣，靠經(jīng)驗(yàn)”本質(zhì)，同時(shí)也反映其主觀具有明顯非法占有他人錢款的故意，其行為性質(zhì)應(yīng)認(rèn)定為詐騙。反之，如行為人不能控制交易走勢或賭博輸贏，也并不能直接推定行為人的行為不構(gòu)成詐騙。具體到“帶單”行為，行為人雖然不能控制交易走勢，但實(shí)際上其已經(jīng)“預(yù)知”了交易的結(jié)局，因?yàn)閷τ谥T如比特幣合約此類波動(dòng)性極大的高風(fēng)險(xiǎn)交易，行為人一方面虛構(gòu)事實(shí)，夸大盈利能力，激發(fā)被害人的逐利欲，一方面不斷唆使被害人進(jìn)行頻繁的高杠桿交易，最大化交易風(fēng)險(xiǎn)，由此而來的結(jié)局其實(shí)早已注定，這也是案件中被害人血本無歸的緣由所在。因此，當(dāng)結(jié)局早已注定時(shí)，能否掌控過程不再那么重要。

（三）犯罪數(shù)額的認(rèn)定應(yīng)堅(jiān)守共犯處罰的一般原則

從偵查取證的角度，涉案直播平臺(tái)為逃避查處，服務(wù)器通常設(shè)置在境外，后臺(tái)電子數(shù)據(jù)往往也保存時(shí)間較短，容易滅失，因此，難以收集固定證實(shí)犯罪數(shù)額的完整證據(jù)。此外，網(wǎng)絡(luò)直播詐騙犯罪多數(shù)為有組織的共同犯罪，涉案人員多，分工協(xié)作，且設(shè)置多個(gè)環(huán)節(jié)，犯罪呈片段化。而且，網(wǎng)絡(luò)直播詐騙等互聯(lián)網(wǎng)犯罪往往突破傳統(tǒng)共犯的作案模式，表現(xiàn)為既獨(dú)立又相互配合的混合作案模式，即行為人既單獨(dú)實(shí)施詐騙行為，又對他人或整個(gè)共犯組織的詐騙行為提供幫助，行為模式以及身份、作用的變化給認(rèn)定犯罪數(shù)額帶來一定困難。

對此，有專家提出復(fù)雜犯罪集團(tuán)成員須對參與時(shí)間段內(nèi)集團(tuán)犯罪的全部數(shù)額負(fù)責(zé)的觀點(diǎn)。［7］參見胡公樞：《集團(tuán)性網(wǎng)絡(luò)詐騙各參與人犯罪數(shù)額的認(rèn)定》，《中國檢察官》2021 年第18 期。根據(jù)共犯處罰的一般原則，從犯應(yīng)按照其參與的犯罪處罰，無論集團(tuán)犯罪多么“復(fù)雜”，其本質(zhì)還是共同犯罪，同樣要遵守共同犯罪罪責(zé)認(rèn)定的一般原理。上述“復(fù)雜集團(tuán)犯罪成員對全部數(shù)額負(fù)責(zé)”的觀點(diǎn)是傳統(tǒng)追責(zé)模式在遭遇互聯(lián)網(wǎng)犯罪時(shí)所作的“變通”，然而這種被迫的變通顯然有進(jìn)一步商榷的余地。誠然，在“復(fù)雜的集團(tuán)犯罪”中，司法機(jī)關(guān)難以按照傳統(tǒng)犯罪數(shù)額的認(rèn)定邏輯查清某些共犯人的完整犯罪數(shù)額，但并非因此使其脫罪，因?yàn)榭傆锌梢圆閷?shí)的部分，而根據(jù)查實(shí)部分認(rèn)定犯罪金額也似乎更能體現(xiàn)“存疑有利于犯罪嫌疑人”的司法裁判定原則。

四、網(wǎng)絡(luò)直播詐騙的防控體系構(gòu)建

（一）發(fā)動(dòng)群眾監(jiān)督，強(qiáng)化行政監(jiān)管

網(wǎng)絡(luò)直播的即時(shí)性決定了由廣大群眾作為直播參與者監(jiān)督直播的必要性。由此，健全社會(huì)投訴舉報(bào)渠道，設(shè)置便捷的投訴舉報(bào)入口，及時(shí)處理公眾投訴舉報(bào)即顯得尤為重要。與此同時(shí)，行政監(jiān)管是網(wǎng)絡(luò)直播監(jiān)督的有效手段，但面對網(wǎng)絡(luò)直播詐騙的紛繁復(fù)雜的犯罪形勢，應(yīng)在多部門協(xié)作，加強(qiáng)穿透式監(jiān)督等方面進(jìn)一步完善工作，以形成群眾監(jiān)督與行政監(jiān)管“雙管齊下”的強(qiáng)監(jiān)管態(tài)勢。

（二）發(fā)揮行業(yè)自治功能，建立行業(yè)自律管理防控機(jī)制

在我國，建立網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)行業(yè)協(xié)會(huì)，有助于強(qiáng)化行業(yè)規(guī)則、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的約束力，形成行業(yè)自律懲戒機(jī)制，并在直播主體、直播平臺(tái)與行政主管單位之間建立更快速、順暢的監(jiān)督、響應(yīng)機(jī)制。從當(dāng)前直播薦股、戀愛交友等高發(fā)直播電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪類型看，直播行業(yè)自治的廣度、深度仍需加強(qiáng)。同時(shí)，在建立健全行業(yè)自治過程中，還應(yīng)注重對行業(yè)協(xié)會(huì)本身的監(jiān)管，促成良性聯(lián)動(dòng)，并避免行業(yè)組織本身非法的情況發(fā)生。

（三）提升檢察動(dòng)能，多維度構(gòu)建直播犯罪懲防體系

隨著檢察體制改革的推進(jìn)，檢察機(jī)關(guān)的職能作用更加多元，參與社會(huì)領(lǐng)域的治理更為深入。檢察機(jī)關(guān)建立懲防一體的工作機(jī)制，對打擊防范網(wǎng)絡(luò)直播犯罪大有裨益。一方面，充分發(fā)揮刑事、民事、行政、公益訴訟四大檢察職能，“四架馬車”協(xié)同發(fā)力，互為支持。在受理的涉網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域民事、行政案件中注重發(fā)現(xiàn)刑事犯罪線索，在辦理涉網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域刑事案件時(shí)，對于辦案中發(fā)現(xiàn)的行政機(jī)關(guān)不作為情形，及時(shí)啟動(dòng)公益訴訟檢察流程。同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)通過提前介入、引導(dǎo)偵查職能，能夠較早地介入案件偵查，對于通過直播實(shí)施的新手段、新類型電信網(wǎng)絡(luò)犯罪能夠起到盡早甄別作用，有效應(yīng)對直播詐騙隱蔽性高、變化快的特征。另一方面，做好檢察環(huán)節(jié)綜合治理。加強(qiáng)與網(wǎng)信辦、行業(yè)協(xié)會(huì)配合，做好涉網(wǎng)絡(luò)直播犯罪領(lǐng)域違法犯罪的風(fēng)險(xiǎn)分析與研判，運(yùn)用檢察建議等多種監(jiān)督手段，協(xié)同有關(guān)部門及時(shí)處置隱匿于網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域中的苗頭性、傾向性問題，鏟除直播詐騙滋生土壤。