王詩恒 秦培潔 王柳青 趙杼沛 石雪芹 張鳳霞 劉 謙 劉劍鋒

中國中醫(yī)科學(xué)院中國醫(yī)史文獻研究所，北京 100700

中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識是指由中華民族創(chuàng)造，并世代繼承與發(fā)展，用于預(yù)防、診斷和治療疾病，維護健康的知識與實踐技術(shù)之和，包括中醫(yī)藥、民族醫(yī)藥和民間醫(yī)藥，其范疇包括經(jīng)驗方、醫(yī)療技術(shù)、中藥炮制方法、制劑技術(shù)、器具及理論等，是我國獨有的知識產(chǎn)權(quán)資源[1-3]。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識具有極大的經(jīng)濟價值和社會價值，是中華民族的瑰寶，是中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的典型代表，是中醫(yī)藥事業(yè)持續(xù)發(fā)展的動力和源泉，是大健康產(chǎn)業(yè)和“健康中國”建設(shè)的重要內(nèi)容。特別是在當(dāng)前全球疫情形勢嚴(yán)峻的背景下，中醫(yī)藥在抗擊疫情，保障人民生命健康安全，應(yīng)對公共突發(fā)醫(yī)療事件等方面發(fā)揮了重要作用。目前國家愈發(fā)重視對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的保護，中醫(yī)藥法第43 條提出：“國家建立中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護數(shù)據(jù)庫、保護名錄和保護制度?！蹦壳暗闹嗅t(yī)藥傳統(tǒng)知識保護存在許多局限性，特別是在保護期限上，存在時間較短的問題。筆者將從以下幾個方面探討延長中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護期限的必要性。

1 現(xiàn)狀調(diào)查

1.1 當(dāng)前中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護模式的弊端

目前國際和國內(nèi)對傳統(tǒng)知識的保護主要是使用現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的保護模式，主要有著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護也多使用此模式。由于現(xiàn)代知識的特點是時效性強，更新?lián)Q代比較快，因此在保護時間上都具有嚴(yán)格的限制[4-5]。著作權(quán)規(guī)定保護期限為作者生前加上去世后50 年，發(fā)明專利權(quán)的期限為20 年，實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)的期限為10 年，商標(biāo)權(quán)的保護期限為10 年，超過時間限制，便不再受保護[6-7]。著作權(quán)和專利權(quán)保護的作品往往是在一定時間內(nèi)完成了的作品，有確切的完成日期。而中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識不是在相對較短的時間內(nèi)所能創(chuàng)造，它的完成和完善至少要經(jīng)過幾代人甚至幾十代人的努力，花費至少上百年的時間?，F(xiàn)在還在不斷地傳承和發(fā)展。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識體系與西方科學(xué)知識體系有著根本性差異，使用現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)保護制度給中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護帶來了極大的困擾和制約[8]。如果對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的保護設(shè)置期限，將不利于中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的延續(xù)和傳承，甚至?xí)斐蓴鄬覽9-10]。一旦超過保護期限，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識就進入公共知識領(lǐng)域，極易導(dǎo)致不當(dāng)占用和剽竊行為的發(fā)生，損害中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識傳承人的利益及傳承的熱情，也會導(dǎo)致繼承中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的人熱情減少，造成中醫(yī)藥資源的流失?，F(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)保護模式注重保護時效性，與中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的延續(xù)性、傳承性相悖，不利于中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的保護。

1.2 老齡化、后繼乏人現(xiàn)象嚴(yán)重更加突出了延長保護期限的迫切性

在談?wù)摫Ｗo中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識問題時，必須重視人的作用。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識之所以能夠傳承至今，其核心在人。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的產(chǎn)生、傳承和發(fā)展都離不開人的力量。由于許多中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識來自民間，大量的民間醫(yī)生是主要傳承人。當(dāng)前，許多中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識仍采用師承的方式進行傳承，這種方式受傳承人與被傳承人的主觀意愿及周圍環(huán)境的限制很大。過去對中醫(yī)藥的評價機制多按照西醫(yī)的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致許多民間傳承人得不到官方承認，許多被傳承人缺乏學(xué)習(xí)的積極性，導(dǎo)致許多中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識因沒有得到有效保護而亡失，導(dǎo)致后繼乏人，斷代現(xiàn)象嚴(yán)重。在中醫(yī)藥相關(guān)知識及技術(shù)不能較好受到保護的前提下，中醫(yī)藥技術(shù)的傳承缺乏足夠動力[11]。楊朝暉等[12]曾對全國54個中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識項目的傳承人進行調(diào)查，結(jié)果發(fā)現(xiàn)傳承人的年齡主要集中在40～60 歲，普遍年齡偏大，許多項目有1～2 名傳承人。王鳳蘭等[13]對北京市中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識傳承人調(diào)查發(fā)現(xiàn)，普遍年齡在70 歲以上，且有些傳承人去世，導(dǎo)致部分傳承項目瀕臨亡失。上述調(diào)查都說明中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的傳承出現(xiàn)老齡化和后繼乏人的情況。傳承人在中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的傳承和延續(xù)中起重要作用，延長保護期限，可以讓持有人有足夠的時間培養(yǎng)更多的傳承人。

2 評價標(biāo)準(zhǔn)

中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護效果的評價標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是是否符合中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的特征，即活態(tài)性、延續(xù)性。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識具有基礎(chǔ)性、廣泛性、活態(tài)性、延續(xù)性和傳承性等屬性，其中最大的特點就是延續(xù)性和傳承性，中醫(yī)藥法明確了其傳承性的基本特點[14-15]。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識源遠流長，是中華民族幾千年來智慧的結(jié)晶，至今已有千年以上的歷史。中醫(yī)藥之所以是當(dāng)今世界保存最完整的民族醫(yī)藥知識體系，關(guān)鍵在于其延續(xù)性和傳承性。因此，保護中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識必須保護好其延續(xù)性和傳承性，讓其更好地傳承下去[16]。在國際上，對于傳統(tǒng)知識的延續(xù)性和傳承性也得到了公認。世界知識產(chǎn)權(quán)組織“知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝政府間委員會”將“傳統(tǒng)知識持有人”界定為“世代傳播該傳統(tǒng)知識的傳統(tǒng)或土著社區(qū)或人民，包括個人”，強調(diào)了“世代傳播”，目的是尊重傳統(tǒng)知識的持有人和更好地保護傳統(tǒng)知識，以免被盜用[17]。世界衛(wèi)生組織將傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)知識定義為知識、技術(shù)和時間的整體健康醫(yī)護。它是建立在本土理論、信仰經(jīng)驗之上，被一代一代傳承下去的醫(yī)學(xué)，強調(diào)了其時間性、延續(xù)性、傳承性[18]。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護的核心，是保護延續(xù)性和傳承性，在此基礎(chǔ)上才能發(fā)展創(chuàng)新。而保護延續(xù)性和傳承性的一個關(guān)鍵，是延長保護期限。設(shè)置較短的保護期限，與延續(xù)性和傳承性相悖，不利于保護。

3 現(xiàn)實意義和局限性

3.1 現(xiàn)實意義

從長遠看，延長中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護期限十分有必要，具有以下現(xiàn)實意義：①有利于保護傳承人的利益，創(chuàng)造更多的經(jīng)濟價值?！吨腥A人民共和國中醫(yī)藥法》中明確了保護傳承人的合法權(quán)益。第43 條規(guī)定：“中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人對其持有的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識享有傳承使用的權(quán)利，對他人獲取、利用其持有的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識享有知情同意和利益分享等權(quán)利?！敝嗅t(yī)藥傳統(tǒng)知識如果過了保護期限而進入公共領(lǐng)域，將嚴(yán)重損害傳承人的利益，挫傷傳承人保護和傳承熱情。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識傳承人本來就沒有充分享受到知識產(chǎn)權(quán)制度專有保護帶來的利益，若是在規(guī)定一個保護期限，則利益格局更為失衡，嚴(yán)重違反國家倡導(dǎo)的公平正義的價值追求。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護延長保護期限既符合公平正義的價值追求，又是合理分配利益的需要[19-20]。②有利于減少侵權(quán)事件的發(fā)生。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識過了保護期流入公共知識領(lǐng)域，被視為無主財富，極易助長滋生剽竊行為。特別是中藥傳統(tǒng)方劑，由于其創(chuàng)造者并非具體的個人或者組織，無法被授予保護期限，成為重點被剽竊的對象。發(fā)達國家通過分析方劑中的各種成分，提取出有效成分，就可以申請專利保護。這些源于中藥傳統(tǒng)方劑的專利一經(jīng)授權(quán)就被壟斷，從而獲得巨額財富，這種現(xiàn)象被稱為“生物海盜”現(xiàn)象[21]。當(dāng)前，“生物海盜”現(xiàn)象時有發(fā)生，給我國造成了巨大的經(jīng)濟損失。僅《傷寒雜病論》和《金匱要略》就有200 余首方劑被國外企業(yè)開發(fā)，并申請專利保護。“生物海盜現(xiàn)象”嚴(yán)重侵害了我國的中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)，帶來了巨大的經(jīng)濟損失[22-23]。③有利于中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的傳承和傳播。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識是世代相傳、不斷發(fā)展變化的一種活態(tài)知識資源，每一代傳承人都是不可缺少的環(huán)節(jié)。當(dāng)前中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的傳承人老齡化和后繼乏人的現(xiàn)象突出，亟待解決。延長保護期限，可以更好地讓傳承人尋找接班人，也可以激勵更多的年輕人去繼承和傳播中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識，為中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的傳承和傳播創(chuàng)造有利的環(huán)境。④符合國際趨勢。當(dāng)前，國際上對于傳統(tǒng)知識的保護期限呈現(xiàn)出螺旋式延長的態(tài)勢，多國都在延長保護期限。美國、澳大利亞等國的保護期限延長至作者終生加死后70 年；墨西哥延長至作者終生加死后100 年。中國的傳統(tǒng)知識保護事業(yè)也必須及時采取對策，延長保護期限，這將有益于保護我國傳統(tǒng)知識成果和避免域外歧視待遇[24-25]。

3.2 局限性

延長保護期限，可能也會有一些局限性：①抑制中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人不斷革新，提高技術(shù)的創(chuàng)新性和積極性，不利于中醫(yī)藥行業(yè)的創(chuàng)新和發(fā)展；②由于保護時間延長，增加了持有人的權(quán)利和利益，可能會誘發(fā)商業(yè)壟斷和不當(dāng)競爭現(xiàn)象；③可能加劇秘而不傳現(xiàn)象，不利于中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的保護。

4 對策建議

筆者建議應(yīng)采取以下措施：①今后的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護應(yīng)該遵循中醫(yī)藥的發(fā)展規(guī)律，立足于其活態(tài)性和傳承性。②建立具有中國特色的知識產(chǎn)權(quán)保護制度，修改現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)保護制度，補充中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護內(nèi)容，建立中醫(yī)藥的專利、商標(biāo)權(quán)制度，延長保護期限。③建立中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識傳承體系：可以成立中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識傳承事務(wù)委員會，由官方統(tǒng)一管理。建立法律體系，盡快出臺中醫(yī)藥法的配套法規(guī)，修改相關(guān)法律法規(guī)，增加中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護的具體內(nèi)容，建立中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護的法律法規(guī)體系。保護中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人的合法權(quán)益，嚴(yán)厲打擊中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的剽竊行為。監(jiān)管和規(guī)范中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識傳承過程，首先，對持有人和傳承人進行篩選和認定，持有人持有的知識應(yīng)確有療效和安全性，傳承人應(yīng)有長期的臨床工作經(jīng)歷或職稱；其次，對考核內(nèi)容應(yīng)明確規(guī)定，如對考核方式、執(zhí)業(yè)范圍等進行詳細規(guī)定；最后，實施創(chuàng)新激勵機制，提升傳承環(huán)節(jié)的實際效率，吸引更多的持有人和傳承人，只有傳承過程做到規(guī)范，才能更好地保護和利用中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識[8]。④建立中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識篩選評價和應(yīng)用推廣機制，使用現(xiàn)代醫(yī)學(xué)研究方法，對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識進行篩選和評價，通過多中心、大樣本、高質(zhì)量的臨床研究，驗證其臨床療效和安全性，由國家認定，并以此為依據(jù)制訂保護期限。對于具有較好臨床療效和安全性、簡單、易學(xué)、易推廣、使用價值大的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識，設(shè)置為永久保護，最大限度地發(fā)揮其作用，為全民健康服務(wù)。⑤建立中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識長效保護機制。目前，已成立國家中醫(yī)藥管理局中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護研究中心，啟動“中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護技術(shù)研究”重大項目，建立“中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護工作平臺”，發(fā)布“中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護名錄數(shù)據(jù)庫”等[26]，旨在進行長期保護。⑥借鑒非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護制度。目前國際上對傳統(tǒng)知識多按照非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行保護，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中沒有對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)規(guī)定保護時間，因此，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識可以參照此規(guī)定。⑦定期對持有人和傳承人的技術(shù)進行考核，如果考核不合格，可以進行處罰并要求整改。對于考核合格，甚至有創(chuàng)新的，進行獎勵。加強對不正當(dāng)商業(yè)競爭行為的管理，有進行惡性商業(yè)競爭和商業(yè)壟斷行為的持有人和傳承人，經(jīng)核實后，國家有權(quán)撤銷對其持有技術(shù)的保護，并進行處罰。對于秘而不傳現(xiàn)象，國家應(yīng)加強教育和引導(dǎo)。

5 小結(jié)

中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識是中華民族在長期同疾病作斗爭的過程中形成的用于診療疾病和維護健康獨有的知識資源，通過代代相傳的方式不斷發(fā)展，具有延續(xù)性和傳承性。不僅擁有醫(yī)療價值，還有豐富的經(jīng)濟價值和歷史文化價值[27-30]。目前對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護的主要方式，如著作權(quán)、專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)等，都有明確規(guī)定的保護期限，且時間較短，與中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的延續(xù)性和傳承性相悖。加上當(dāng)前傳承人老齡化和后繼乏人的問題突出，更體現(xiàn)了延長保護期限的迫切性。制訂中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護制度，延長保護期限，有助于維護自身利益和中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的保護與延續(xù)，同時有利于中醫(yī)藥行業(yè)的發(fā)展。

綜上所述，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識是具有悠久歷史，世代保存延續(xù)下來的對我國醫(yī)療衛(wèi)生保健事業(yè)具有長遠意義的寶貴財富，具有高度的延續(xù)性和傳承性，延長中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的保護期限具有重要的現(xiàn)實意義。只有做好頂層設(shè)計，才能更好地保護我國中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識。