陳洪兵

《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》［以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑法修正案（九）》］增設(shè)了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪（以下簡(jiǎn)稱(chēng)拒不犯罪）、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪（以下簡(jiǎn)稱(chēng)非法利用罪）和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪（以下簡(jiǎn)稱(chēng)幫信罪）三個(gè)新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪。此立法從一開(kāi)始就廣受學(xué)者質(zhì)疑：拒不犯罪立法“帶有相當(dāng)程度情緒化色彩”；①劉憲權(quán)：《刑事立法應(yīng)力戒情緒——以〈刑法修正案（九）〉為視角》，《法學(xué)評(píng)論》2016 年第1 期。拒不犯罪與幫信罪的創(chuàng)設(shè)從作為和不作為兩個(gè)方向封堵了網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為可能的出罪空間，從立法技術(shù)上看，顯得過(guò)于草率和粗疏，不符合現(xiàn)代刑事法治發(fā)展的基本精神；②劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為可罰性的流變及批判——以德日的理論和實(shí)務(wù)為比較基準(zhǔn)》，《法學(xué)評(píng)論》2016 年第5期；桑本謙：《網(wǎng)絡(luò)色情、技術(shù)中立與國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)力——快播案背后的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)》，《法學(xué)》2017 年第1 期。非法利用罪對(duì)于發(fā)布犯罪信息與違法信息處以相同的刑罰導(dǎo)致罪刑不均衡；③張明楷：《法益保護(hù)與比例原則》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2017 年第7 期。以往實(shí)踐中基本上連犯罪行為的預(yù)備都不處罰，非法利用罪針對(duì)一般違法行為的預(yù)備反而要處罰；幫信罪的增設(shè)更表明立法者似乎未認(rèn)真考慮懲罰中立幫助行為對(duì)社會(huì)存續(xù)進(jìn)步尤其對(duì)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的影響；④車(chē)浩：《刑事立法的法教義學(xué)反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，《法學(xué)》2015 年第10 期。增設(shè)幫信罪以傳統(tǒng)共犯理論為根據(jù)，但事實(shí)上只要重新解釋共同犯罪的成立條件，就完全沒(méi)有必要增設(shè)該罪。⑤張明楷：《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的刑事立法》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2017 年第3 期。

有學(xué)者曾斷言，以新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪追究刑事責(zé)任的案件會(huì)極為罕見(jiàn)，①?gòu)埫骺骸毒W(wǎng)絡(luò)時(shí)代的刑事立法》。但現(xiàn)實(shí)情況卻是，除拒不犯罪自增設(shè)以來(lái)只有寥寥幾起案件被公布而幾乎淪為“僵尸條款”外，②熊波：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任“行政程序前置化”的消極性及其克服》，《政治與法律》2019 年第5 期。以非法利用罪與幫信罪定罪的案件數(shù)量呈現(xiàn)了井噴式增長(zhǎng)，兩罪儼然成為網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的新型“口袋罪”。③車(chē)浩：《刑事立法的法教義學(xué)反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》；孫運(yùn)梁：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的核心問(wèn)題研究》，《政法論壇》2019 年第2 期。

本文旨在探究三個(gè)新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的正當(dāng)性及其司法適用，以克服拒不犯罪的“空置化”和非法利用罪與幫信罪的“口袋化”。

一、立法評(píng)析

下面逐一剖析三個(gè)新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法正當(dāng)性問(wèn)題。

（一）拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的立法正當(dāng)性

對(duì)該罪立法的質(zhì)疑主要集中在以下幾個(gè)方面：1.該罪第1 項(xiàng)“致使違法信息大量傳播”與第3 項(xiàng)“致使刑事案件證據(jù)滅失”的規(guī)定存在自相矛盾之處，④張明楷：《法益保護(hù)與比例原則》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2017 年第7 期。因?yàn)閯h除違法信息很可能導(dǎo)致刑事案件證據(jù)滅失，由此將導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)退兩難，進(jìn)而陷入“旋轉(zhuǎn)門(mén)”困境中；⑤周光權(quán)：《拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的司法適用》，《人民檢察》2018 年第9 期。2.從國(guó)內(nèi)外立法的比較和該罪的司法適用效果來(lái)看，增設(shè)該罪欠缺立法必要性和適當(dāng)性，是對(duì)刑法懲罰、威懾功能的濫用，對(duì)我國(guó)信息社會(huì)的發(fā)展也弊多利少；⑥皮勇：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的管理義務(wù)及刑事責(zé)任》，《法商研究》2017 年第5 期。3.該罪存在嚴(yán)重的立法表述模糊性，其行為要件的不明確使得其在司法實(shí)踐中適用率極低，且適用結(jié)論也未必經(jīng)得起推敲，有淪為象征性立法的風(fēng)險(xiǎn)；⑦王華偉：《我國(guó)網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的體系性評(píng)價(jià)與反思》，《法學(xué)雜志》2019 年第10 期。4.該罪中“經(jīng)責(zé)令改正而拒不改正”要件的設(shè)置，是一種作繭自縛的立法態(tài)度，因?yàn)閷⑿姓C(jī)關(guān)命令作為判斷罪與非罪的基礎(chǔ)，毫無(wú)疑問(wèn)會(huì)極大限縮該罪的處罰范圍。⑧李本燦：《拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的兩面性解讀》，《法學(xué)論壇》2017 年第3 期。

關(guān)于第一點(diǎn)矛盾，應(yīng)該說(shuō)并不存在?！痘ヂ?lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第十六條規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者發(fā)現(xiàn)其網(wǎng)站傳輸?shù)男畔⒚黠@屬于本辦法第十五條所列內(nèi)容之一的，應(yīng)當(dāng)立即停止傳輸，保存有關(guān)記錄，并向國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)報(bào)告?！笔聦?shí)上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所接觸的界面包括網(wǎng)絡(luò)的前臺(tái)和后臺(tái)，其只需要?jiǎng)h除前臺(tái)的違法信息，使用戶(hù)無(wú)法訪(fǎng)問(wèn)，同時(shí)在后臺(tái)留存該信息，并及時(shí)向有關(guān)部門(mén)報(bào)告違法信息，就可以同時(shí)兼顧刪除違法信息與保存刑事案件證據(jù)。⑨王文華：《論拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的司法認(rèn)定》，《網(wǎng)絡(luò)信息法學(xué)研究》2017 年第1 期；楊新綠：《論拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的法益》，《北方法學(xué)》2019 年第6 期。因此，第1項(xiàng)和第3項(xiàng)行為類(lèi)型的規(guī)定并不沖突。

關(guān)于第二點(diǎn)指責(zé)，也存在疑問(wèn)。拒不犯罪實(shí)質(zhì)上是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代背景下對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者民事侵權(quán)責(zé)任的上升化和刑事化。⑩楊帥民：《拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪適用問(wèn)題探析》，《社會(huì)治理法治前沿年刊》2016 年。我國(guó)民法典第1195 條第1 款和第2 款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，權(quán)利人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接等必要措施；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對(duì)損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)承擔(dān)連帶責(zé)任。拒不犯罪不同于民事侵權(quán)責(zé)任的地方在于兩點(diǎn)：一是前者必須“經(jīng)監(jiān)管部門(mén)責(zé)令采取改正措施而拒不改正”，而后者只要權(quán)利人“通知”就應(yīng)采取必要措施（即“通知——取下”規(guī)則）；二是前者“拒不改正”必須造成“違法信息大量傳播”等嚴(yán)重后果，方成立犯罪，而后者只要有損害的不當(dāng)擴(kuò)大，就應(yīng)承擔(dān)民事侵權(quán)連帶責(zé)任?？梢?jiàn)，構(gòu)成拒不犯罪比成立民事侵權(quán)責(zé)任要嚴(yán)格得多。刑法是保障法，任何違法行為包括民事侵權(quán)在內(nèi)，只要危害后果嚴(yán)重，都有可能上升為刑事犯罪。因此，第二點(diǎn)指責(zé)也站不住腳。

關(guān)于第三點(diǎn)質(zhì)疑，也無(wú)道理。任何立法都不可能明確到不需要解釋的程度，至于何謂“法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”，則是空白刑法共有的問(wèn)題。刑事立法追求簡(jiǎn)短，不可能將其他法律法規(guī)的具體規(guī)定一一羅列在刑法條文中。只要準(zhǔn)確把握刑事立法的目的，結(jié)合其他法律法規(guī)的具體規(guī)定，應(yīng)該不難明確“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”的內(nèi)容或者范圍。因此，拒不犯罪并非象征性立法。①楊新綠：《論拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的法益》，《北方法學(xué)》2019 年第6 期。

關(guān)于第四點(diǎn)批評(píng)，也毫無(wú)根據(jù)。眾所周知，為了限制刑法處罰范圍，立法者會(huì)有意設(shè)置“行政程序前置條件”，例如《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑法》）第139 條消防責(zé)任事故罪中“經(jīng)消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)通知采取改正措施而拒絕執(zhí)行”、第276 條之一拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪中“經(jīng)政府有關(guān)部門(mén)責(zé)令支付仍不支付”等。從網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的角度看，“責(zé)令改正”的規(guī)定實(shí)際上發(fā)揮著積極的作用：一是限制處罰范圍，最大限度保障網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的權(quán)益；二是限定義務(wù)范圍，發(fā)揮對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)防的指引功能；三是有利于責(zé)任倒逼治理模式的啟動(dòng)，有效預(yù)防網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)生。②董璞玉、陳琦：《網(wǎng)絡(luò)犯罪中“責(zé)令改正”規(guī)定之合理性探析》，《南開(kāi)法律評(píng)論》2018 年第13 輯。

（二）非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的立法正當(dāng)性

對(duì)該罪立法的批評(píng)主要有兩點(diǎn)：1.從“其他違法活動(dòng)”和“等違法犯罪活動(dòng)”的文字表述看，該罪同樣適用于一般違法行為，不僅致使入罪口袋無(wú)邊無(wú)際，也帶來(lái)適用困惑。如之前的司法實(shí)踐連犯罪行為的預(yù)備都基本上不處罰，為什么現(xiàn)在卻處罰一般違法行為的預(yù)備，而且是作為實(shí)行犯處罰；③車(chē)浩：《刑事立法的法教義學(xué)反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》。2.該罪的設(shè)立使得發(fā)布有關(guān)銷(xiāo)售毒品、槍支的信息與發(fā)布銷(xiāo)售其他管制物品信息的行為受到相同的處罰，形成明顯罪刑不均衡的局面。④張明楷：《法益保護(hù)與比例原則》。

關(guān)于第一點(diǎn)批評(píng)，應(yīng)該說(shuō)是基于傳統(tǒng)犯罪預(yù)備行為危害性的評(píng)價(jià)提出的，并不適合對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為危害性的評(píng)價(jià)。根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，原則上處罰所有故意犯罪的預(yù)備行為，但囿于第13 條“但書(shū)”的規(guī)定，司法實(shí)踐中事實(shí)上形成了“預(yù)備犯例外處罰原則”。然而，網(wǎng)絡(luò)犯罪具有匿名性、擴(kuò)散性、跨地域性特點(diǎn)，在虛擬網(wǎng)絡(luò)空間或匿名網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上發(fā)布信息，往往會(huì)因不特定的多數(shù)對(duì)象無(wú)限急速地獲取、傳播或復(fù)制而可能被龐大的網(wǎng)絡(luò)受眾瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)或評(píng)價(jià)，從而導(dǎo)致社會(huì)影響力擴(kuò)大。和傳統(tǒng)違法犯罪相比，這種社會(huì)危害性的質(zhì)和量已嚴(yán)重?cái)U(kuò)大，網(wǎng)絡(luò)秩序與安全因此遭受?chē)?yán)重破壞而“積量構(gòu)罪”。⑤胡莎：《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪適用問(wèn)題研究——“被虛置”與“口袋化”》，《法治社會(huì)》2019 年第3 期。非法利用罪屬于以網(wǎng)絡(luò)為工具的犯罪，傳播信息可謂該罪的核心。⑥張尹：《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的司法適用》，《法律適用》2019 年第15 期。為了有效打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，應(yīng)將為實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪作準(zhǔn)備，利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)布違法犯罪信息的行為明確作為獨(dú)立犯罪進(jìn)行處罰，以避免對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為處罰的恣意性。而之所以處罰違法行為的預(yù)備行為，正是考慮到網(wǎng)絡(luò)信息傳播所具有的無(wú)限復(fù)制、快速擴(kuò)散、危害性“積量構(gòu)罪”的特點(diǎn)，是為了從源頭上杜絕嚴(yán)重違法犯罪行為的發(fā)生。質(zhì)言之，增設(shè)該罪就是為了“將部分具有較高危險(xiǎn)性的網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為獨(dú)立入罪，貫徹‘打早打小’的刑事制裁策略，”⑦周明：《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪標(biāo)準(zhǔn)研究——以“行為方式”與“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建為視角》，《山東法官培訓(xùn)學(xué)院學(xué)報(bào)》2019 年第4 期。從而體現(xiàn)預(yù)防刑法的立場(chǎng)。⑧何榮功：《防刑法的擴(kuò)張及其限度》，《法學(xué)研究》2017 年第4 期。

關(guān)于第二點(diǎn)質(zhì)疑，其實(shí)也屬多慮。對(duì)發(fā)布犯罪信息與違法信息處以相同的刑罰，的確可能有違罪刑均衡原則，但是，這種罪刑不均衡，完全可以在個(gè)案中平衡。一方面，對(duì)發(fā)布同樣數(shù)量的違法信息與犯罪信息的行為，在量刑上區(qū)別對(duì)待；另一方面，對(duì)發(fā)布犯罪信息的行為，不僅構(gòu)成該罪，還可能同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的預(yù)備犯甚至正犯，根據(jù)該罪第3 款的規(guī)定，以其他犯罪的預(yù)備犯或者正犯定罪量刑，從而實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。

（三）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的立法正當(dāng)性

理論界對(duì)該罪立法的批評(píng)集中于以下幾方面：1.該罪的增設(shè)以傳統(tǒng)共犯理論為根據(jù)，故只要否認(rèn)傳統(tǒng)共犯理論，堅(jiān)持“以不法為重心、以正犯為中心、以因果性為核心”，并且采取限制從屬性說(shuō)，即使不增設(shè)幫信罪，實(shí)踐中也完全可以妥當(dāng)處理所有的網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為。①?gòu)埫骺骸墩搸椭畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪》，《政治與法律》2016 年第2 期。2.該罪將中立幫助行為提升為正犯處罰，將對(duì)不特定對(duì)象的幫助行為一律正犯化，給網(wǎng)絡(luò)管理者和使用者施加了過(guò)多不恰當(dāng)?shù)牧x務(wù)，阻礙了網(wǎng)絡(luò)科技和互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的發(fā)展。②劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化之批判》，《法商研究》2016 年第3 期；車(chē)浩：《刑事立法的法教義學(xué)反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，《法學(xué)》2015 年第10 期。3.在共犯行為正犯化之前，作為幫助犯定性的行為，原本可基于和多個(gè)正犯構(gòu)成多個(gè)共同犯罪，進(jìn)而數(shù)罪并罰而可能達(dá)到非常高的總和刑期。然而，幫信罪作為新罪名獨(dú)立入罪后，按照該罪處罰，最高只有3 年有期徒刑，即使存在第3 款“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定亦不能解決罪刑失衡的問(wèn)題。③于志剛：《共犯行為正犯化的立法探索與理論梳理——以‘幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪’立法定位為視角的分析》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2017 年第3 期。為實(shí)現(xiàn)罪刑均衡，應(yīng)改變對(duì)該罪幫助犯性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，增設(shè)“具有特別嚴(yán)重情節(jié)的，處3 年以上7 年以下有期徒刑，并處罰金”的法定刑。④皮勇：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的管理義務(wù)及刑事責(zé)任》。

關(guān)于第一點(diǎn)批評(píng)，其實(shí)是沒(méi)有認(rèn)識(shí)到網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的危害性，因而不成立。固然，我國(guó)傳統(tǒng)共犯理論因存在嚴(yán)重問(wèn)題而應(yīng)摒棄，但之所以將網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化，一是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)犯罪的匿名性、開(kāi)放性、跨地域性致使網(wǎng)絡(luò)空間中大量的幫助行為遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出實(shí)行行為的危害性，為犯罪行為提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助的行為逐漸突破其在犯罪中的從屬地位，而成為犯罪的主導(dǎo)；⑤于志剛：《網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路》，《中國(guó)法學(xué)》2016 年第2 期。二是因?yàn)樾滦托畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪所特有的“積量構(gòu)罪”的特點(diǎn)使得雖然單次危害行為的社會(huì)危害性低，但通過(guò)利用信息網(wǎng)絡(luò)多次實(shí)施，累計(jì)危害就會(huì)達(dá)到嚴(yán)重程度；⑥皮勇：《論新型網(wǎng)絡(luò)犯罪立法及其適用》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2018 年第10 期。三是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為“一對(duì)多”“一對(duì)無(wú)限”，可能會(huì)出現(xiàn)被幫助的單個(gè)正犯行為的罪量沒(méi)有達(dá)到犯罪的程度（如盜竊數(shù)額較大），不能以盜竊等罪的幫助犯進(jìn)行處罰而出現(xiàn)處罰漏洞的現(xiàn)象。而以幫信罪論處的幫助行為，正是上述被幫助對(duì)象實(shí)施的具體罪量因素難以查明的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的常態(tài)現(xiàn)象。⑦喻海松：《新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪司法適用探微》，《中國(guó)應(yīng)用法學(xué)》2019 年第6 期。唯有根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為“積量構(gòu)罪”的特點(diǎn)，直接將幫助行為作為正犯（實(shí)行犯）予以定罪處罰，才能有效地保護(hù)法益。

關(guān)于第二點(diǎn)指責(zé)，其實(shí)也不成立。跟普通犯罪的幫助行為有可罰的幫助犯與不可罰的中立幫助行為之分一樣，網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為也存在此種區(qū)分，不能認(rèn)為凡是網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為都可被納入網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的范疇。例如為他人實(shí)施詐騙建釣魚(yú)網(wǎng)站、設(shè)計(jì)軟件，為他人進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)犯罪支付結(jié)算提供以自己身份辦理的銀行卡等，都不能說(shuō)是具有中立性、業(yè)務(wù)性、非針對(duì)特定對(duì)象性、非追求犯罪目的性的中立幫助行為。因此，完全可以認(rèn)為，幫信罪規(guī)制的幫助行為并非中立幫助行為，至少不是不可罰的中立幫助行為。⑧張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪》。

關(guān)于第三點(diǎn)質(zhì)疑，其實(shí)也站不住腳。立法者正是考慮到保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)創(chuàng)新與維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全之間的平衡，以及該罪可能與盜竊、詐騙等相關(guān)犯罪之間的共犯甚至正犯之間的競(jìng)合，才設(shè)置了法定最高刑僅3年有期徒刑的刑罰。幫信罪第3 款的規(guī)定處理的就是在構(gòu)成本罪的同時(shí)構(gòu)成相關(guān)犯罪的共犯甚至正犯的情形，根本不存在該觀(guān)點(diǎn)所說(shuō)的罪刑失衡的情況。不僅如此，第3 款只是注意性規(guī)定，即便沒(méi)有該款規(guī)定，對(duì)于同時(shí)構(gòu)成幫信罪與相關(guān)犯罪的共犯甚至正犯的，基于競(jìng)合論原理，也可從一重處罰而實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。

綜上，我國(guó)關(guān)于新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法具有正當(dāng)性。

二、司法適用

下面逐一探討分析三個(gè)新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法適用問(wèn)題。

（一）拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的司法適用

拒不犯罪的司法適用爭(zhēng)議主要在于罪過(guò)形式和“責(zé)令改正”前置程序的性質(zhì)。

有關(guān)該罪的罪過(guò)形式，存在“故意說(shuō)”“過(guò)失說(shuō)”“復(fù)合罪過(guò)說(shuō)”三種觀(guān)點(diǎn)?！肮室庹f(shuō)”是多數(shù)說(shuō)，“過(guò)失說(shuō)”和“復(fù)合罪過(guò)說(shuō)”則僅被個(gè)別學(xué)者主張。

“故意說(shuō)”認(rèn)為，該罪“拒不改正”的立法表述表明了行為人對(duì)危害后果持積極追求或希望的態(tài)度；①謝望原：《論拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪》，《中國(guó)法學(xué)》2017 年第2 期。從拒不犯罪的罪狀、法定刑規(guī)定和所處章節(jié)位置，以及判例的明確支撐等方面來(lái)說(shuō)，“故意說(shuō)”較其他學(xué)說(shuō)更具有合理性。②趙秉志、詹奇瑋：《論拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的罪過(guò)形式》，《貴州社會(huì)科學(xué)》2019 年第12 期。

“過(guò)失說(shuō)”認(rèn)為，該罪與“拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪”“拒不執(zhí)行判決、裁定罪”不同，不能因?yàn)椤熬懿弧憋@示了積極的身體動(dòng)作就認(rèn)為該罪屬于故意犯，該罪“拒不”的對(duì)象并非構(gòu)成要件結(jié)果，而僅指行政機(jī)關(guān)的整改責(zé)令。行為人未履行義務(wù)而造成了嚴(yán)重結(jié)果，其對(duì)構(gòu)成要件結(jié)果的產(chǎn)生顯然沒(méi)有故意而只是過(guò)失。若服務(wù)商已經(jīng)意識(shí)到管理的缺陷，但自信有技術(shù)可避免犯罪活動(dòng)而拒絕整改，則屬于監(jiān)管過(guò)失。但若服務(wù)商知道其漏洞被利用，且他人已經(jīng)實(shí)施犯罪行為，仍拒絕完善安全管理體制的，則屬于不作為的幫助，可將其歸入幫信罪；若服務(wù)商僅參與網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動(dòng)準(zhǔn)備工作，則構(gòu)成非法利用罪。③李本燦：《拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的兩面性解讀》。然而，“過(guò)失說(shuō)”顯然不能成立。首先，“拒不”本身并未表征積極的身體動(dòng)作，而是一種不作為，行為人在認(rèn)識(shí)到自己有義務(wù)和能夠避免結(jié)果發(fā)生而不采取措施避免結(jié)果發(fā)生的，其對(duì)此結(jié)果至少存在放任。其次，行為人即使自信有技術(shù)，可以避免犯罪活動(dòng)而拒絕整改，最終導(dǎo)致嚴(yán)重后果，說(shuō)明其對(duì)結(jié)果至少持放任態(tài)度，而非過(guò)于自信的過(guò)失。最后，拒絕完善安全管理體制導(dǎo)致嚴(yán)重后果正是拒不犯罪所規(guī)制的情形，不構(gòu)成幫信罪，而服務(wù)商若僅參與設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組等準(zhǔn)備工作，未拒絕整改的，當(dāng)然僅可能成立非法利用罪。

“復(fù)合罪過(guò)說(shuō)”認(rèn)為，拒不犯罪在主觀(guān)心理結(jié)構(gòu)上有三個(gè)層次。第一，“不履行義務(wù)”的主觀(guān)心理，這可能是故意不履行也可能是過(guò)失。第二，“不改正”的主觀(guān)心理，這無(wú)疑是故意。第三，“造成嚴(yán)重后果”的主觀(guān)心理，這是過(guò)于自信的過(guò)失和間接故意的復(fù)合心理。從拒不犯罪設(shè)置較輕的法定刑來(lái)看，顯然不是為了懲罰直接故意犯罪?？梢哉f(shuō)，拒不犯罪在一定程度上突破了故意和過(guò)失兩種罪過(guò)涇渭分明的理論認(rèn)知，引入了類(lèi)似英美法系中“過(guò)于自信”和“間接故意”復(fù)合的“輕率”主觀(guān)罪過(guò)。④于志剛：《網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路》。然而，“復(fù)合罪過(guò)說(shuō)”的理由完全是以經(jīng)驗(yàn)代替規(guī)范理解，也不合理。既然行為人認(rèn)識(shí)到有改正和避免嚴(yán)重后果發(fā)生的義務(wù)，而拒不整改最終導(dǎo)致嚴(yán)重后果發(fā)生，說(shuō)明行為人對(duì)不整改導(dǎo)致的嚴(yán)重后果并不排斥，至少是持放任的態(tài)度。正如有能力支付勞動(dòng)者報(bào)酬，“經(jīng)政府有關(guān)部門(mén)責(zé)令支付仍不支付”的，成立拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪，無(wú)可爭(zhēng)議地屬于故意犯罪一樣，拒不犯罪也應(yīng)屬于故意犯罪。

關(guān)于“責(zé)令改正”的性質(zhì)，理論上有“客觀(guān)處罰條件說(shuō)”⑤邱陵：《拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪探析》，《法學(xué)雜志》2020 年第4 期?！靶姓胧┱f(shuō)”⑥王文華：《拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪適用分析》，《人民檢察》2016 年第6 期?！皹?gòu)成要件要素說(shuō)”⑦董璞玉、陳琦：《網(wǎng)絡(luò)犯罪中“責(zé)令改正”規(guī)定之合理性探析》。等。應(yīng)該說(shuō)，這種爭(zhēng)論的實(shí)際意義不大。值得探討的是，行為人雖被責(zé)令改正，但認(rèn)為無(wú)需改正而不改正最終導(dǎo)致嚴(yán)重后果發(fā)生的，是事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤還是法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，是否阻卻故意的成立？

有學(xué)者認(rèn)為，“行為人誤以為信息不違法而沒(méi)有采取改正措施的，屬于事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，阻卻故意的成立”①?gòu)埫骺骸缎谭▽W(xué)》（下）（第五版），北京：法律出版社，2016 年版，第1050 頁(yè)。。還有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)堅(jiān)持運(yùn)用違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的理論，對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不宜認(rèn)定其具有行為故意，其行為不應(yīng)以犯罪論處。②謝望原：《論拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪》。筆者認(rèn)為上述觀(guān)點(diǎn)值得商榷。正如警察出示了逮捕證，但行為人誤以為沒(méi)有出示而對(duì)警察實(shí)施暴力的，屬于事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，阻卻妨害公務(wù)罪的故意，而只要行為人認(rèn)識(shí)到警察持有逮捕證，就可以認(rèn)定行為人認(rèn)識(shí)到了警察在“依法”執(zhí)行公務(wù)，行為人誤以為自己不該被逮捕而實(shí)施暴力，屬于典型的法律評(píng)價(jià)錯(cuò)誤，不阻卻故意的成立。③張明楷：《刑法學(xué)》（下）（第五版），第1034 頁(yè)。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者誤以為不存在“責(zé)令改正”的通知，可謂事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而阻卻故意，但認(rèn)識(shí)到被要求“責(zé)令改正”，只是認(rèn)為“責(zé)令改正”的行政命令錯(cuò)誤，不存在需要?jiǎng)h除的違法信息，這是典型的法律評(píng)價(jià)錯(cuò)誤，不應(yīng)阻卻犯罪故意的成立。退一步來(lái)講，倘若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都以不存在需要?jiǎng)h除的違法信息、沒(méi)有泄露用戶(hù)信息或沒(méi)有滅失刑事案件證據(jù)等為由，拒不采取改正措施，因此阻卻故意而不成立犯罪的話(huà)，這個(gè)罪名幾乎就沒(méi)有適用的余地了。

實(shí)際上，以拒不犯罪定性的案件屈指可數(shù)，原因在于：（1）“責(zé)令改正”的行政程序前置化，造成刑事責(zé)任啟動(dòng)主體的完全排他性和重大法益保護(hù)的片面性，最終導(dǎo)致該罪淪為“僵尸條款”；④熊波：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任“行政程序前置化”的消極性及其克服》；李世陽(yáng)：《拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的適用困境與解釋出路》，《當(dāng)代法學(xué)》2018 年第5 期。（2）對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)設(shè)置合理性的質(zhì)疑，以及信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的不明確性，造成司法適用畏手畏腳的困境。⑤童德華、馬嘉陽(yáng)：《拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪之“義務(wù)”的合理性論證及類(lèi)型化分析》，《法律適用》2020 年第21 期。

如前所述，設(shè)置“責(zé)令改正”行政程序前置條件本身具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，?wèn)題僅在于“責(zé)令改正”相關(guān)程序規(guī)定不夠細(xì)化完善，實(shí)踐中相關(guān)監(jiān)管部門(mén)未能有效履行監(jiān)管義務(wù)。因此，只需完善“責(zé)令改正”相關(guān)措施，相關(guān)監(jiān)管部門(mén)切實(shí)履行監(jiān)管義務(wù)，“責(zé)令改正”的行政前置程序就不會(huì)成為該罪適用的障礙。至于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)通過(guò)該罪明確列舉的“違法信息大量傳播”“用戶(hù)信息泄露”“刑事案件證據(jù)滅失”三種危害結(jié)果進(jìn)行反向推導(dǎo)，類(lèi)型化地限縮為內(nèi)容管理義務(wù)、用戶(hù)信息保護(hù)義務(wù)和信息備份留存義務(wù)三種類(lèi)型。⑥王華偉：《避風(fēng)港原則的刑法教義學(xué)理論建構(gòu)》，《中外法學(xué)》2019 年第6 期。即使認(rèn)為義務(wù)范圍不明確，也是空白刑法規(guī)定本身固有的問(wèn)題，不能由此指責(zé)該罪的罪狀不明確阻礙了司法適用。下面將逐一分析具有代表性的案例。

1.朱某為推廣VPN 軟件，創(chuàng)建網(wǎng)站、注冊(cè)成立網(wǎng)絡(luò)公司，用戶(hù)購(gòu)買(mǎi)軟件后，可訪(fǎng)問(wèn)國(guó)內(nèi)IP 不能訪(fǎng)問(wèn)的境外互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站。在接到市公安局關(guān)停業(yè)務(wù)通知后，朱某仍未停止經(jīng)營(yíng)，拒不改正。朱某因涉嫌犯非法經(jīng)營(yíng)罪被刑事拘留，涉嫌犯破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪被逮捕，以提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪被提起公訴。法院認(rèn)為，被告人朱某身為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門(mén)責(zé)令采取改正措施而拒不改正，構(gòu)成拒不犯罪。⑦參見(jiàn)湖北省荊州市荊州區(qū)人民法院（2018）鄂1003 刑初150 號(hào)刑事判決書(shū)。

上述案例中，行為人通過(guò)租售“翻墻軟件”，為國(guó)內(nèi)用戶(hù)提供訪(fǎng)問(wèn)國(guó)外網(wǎng)站通道以牟利。對(duì)此行為，在司法實(shí)務(wù)中定性混亂，存在著以非法經(jīng)營(yíng)罪，破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪，提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序，工具罪等多種罪名定罪量刑的判例。⑧趙秉志、詹奇瑋：《論拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的罪過(guò)形式》。上述案例中拘留、逮捕、指控、判決的罪名均不同也印證了這一現(xiàn)狀。

有學(xué)者認(rèn)為，上述案例中朱某的行為可解釋為傳播違法信息?！皞鞑ァ辈皇莾H指發(fā)送信息至接收者處，還包括開(kāi)放通道給用戶(hù)使用以供其獲取信息。正是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的這種行為，使得“特定情形”質(zhì)的相當(dāng)性得以充足。①楊新綠：《拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪司法適用問(wèn)題及化解》，《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2020 年第5 期。然而，這種觀(guān)點(diǎn)存在疑問(wèn)。首先，若不能肯定境外網(wǎng)站上的信息都是違法信息，就不能肯定為其提供通道行為的違法性。其次，若不能認(rèn)定提供“翻墻軟件”的行為違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的具體義務(wù)，即便存在“拒不改正”的情形也不能作為犯罪處理。再次，即使認(rèn)為提供“翻墻軟件”的行為違反了具體的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，但只要沒(méi)有明確的義務(wù)內(nèi)容，與拒不犯罪前三項(xiàng)的行為類(lèi)型和后果就不具有相當(dāng)性，也不能以該罪論處。最后，拒不犯罪規(guī)制的是具有“中介”或者“媒介”性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者的事后消極不作為，而不是事前積極的作為行為。提供技術(shù)支持和幫助的積極作為的行為是幫信罪所規(guī)制的對(duì)象。拒不犯罪與幫信罪具有明確的“責(zé)任劃分”，不能認(rèn)為，實(shí)施了積極的作為行為，原本不構(gòu)成幫信罪的，只要事后存在拒不改正情節(jié)就轉(zhuǎn)而成立拒不犯罪。綜上，上述判決的結(jié)論是錯(cuò)誤的，對(duì)于“提供翻墻軟件案”，不能以拒不犯罪定罪處罰。

2.許某某在自己擔(dān)任網(wǎng)站負(fù)責(zé)人且單獨(dú)管理的網(wǎng)站上發(fā)布了8 條違法信息，瀏覽閱讀量累計(jì)達(dá)上萬(wàn)人次。四川省網(wǎng)信辦先后兩次要求其刪除整改，但其拒絕整改。后公安機(jī)關(guān)對(duì)許某某作出行政處罰，其仍拒絕簽字，不履行行政處罰。一審法院認(rèn)為，被告人許某某系網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門(mén)責(zé)令采取改正措施而拒不改正，致使違法信息大量傳播，其行為已構(gòu)成拒不犯罪。二審法院維持原判。②參見(jiàn)四川省瀘州市中級(jí)人民法院（2019）川05 刑終41 號(hào)刑事裁定書(shū)。

筆者認(rèn)為上述判決存在疑問(wèn)。從案情描述來(lái)看，許某某并非為信息發(fā)布和接收提供媒介服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者，而是直接發(fā)布信息的網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容服務(wù)提供者。對(duì)此，應(yīng)根據(jù)其所發(fā)布違法信息的內(nèi)容分別認(rèn)定為煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)罪、侮辱罪、誹謗罪等罪名，而不是以提供中介服務(wù)、不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)、導(dǎo)致違法信息大量傳播的針對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)設(shè)定的拒不犯罪進(jìn)行評(píng)價(jià)。換言之，不能因?yàn)榘l(fā)布信息行為本身不構(gòu)成刑法分則所規(guī)定的具體犯罪，就轉(zhuǎn)而因?yàn)樾袨槿恕熬懿桓恼币跃懿环缸锒ㄗ?。總之，?duì)于在網(wǎng)上發(fā)布信息者，應(yīng)根據(jù)信息的性質(zhì)，以刑法分則規(guī)定的具體罪名進(jìn)行評(píng)價(jià)，而不能越俎代庖以專(zhuān)門(mén)評(píng)價(jià)平臺(tái)責(zé)任的拒不犯罪定罪處罰。

3.何某、李某在共同經(jīng)營(yíng)管理盤(pán)古公司的辰龍游戲平臺(tái)的過(guò)程中，提供游戲平臺(tái)給參賭人員進(jìn)行賭博活動(dòng)。監(jiān)管機(jī)關(guān)責(zé)令其公司改正其中存在的違法問(wèn)題。法院認(rèn)為，何某、李某的行為構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，其不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門(mén)責(zé)令采取改正措施而拒不改正以及明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供技術(shù)支持的行為，同時(shí)觸犯拒不犯罪、幫信罪，擇一重罪處罰，最終對(duì)被告人何某、李某以開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪定罪處罰。③參見(jiàn)江西省南昌市東湖區(qū)人民法院（2018）贛0102 刑初585 號(hào)刑事裁定書(shū)。

上述判決存在疑問(wèn)。被告人提供網(wǎng)絡(luò)空間供人賭博的行為，即便未被責(zé)令改正，也成立開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，直接認(rèn)定為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪即可，無(wú)需認(rèn)定同時(shí)構(gòu)成拒不犯罪。也就是說(shuō)，被告人本來(lái)就是犯罪的“主角”，而不是提供媒介的平臺(tái)服務(wù)提供者，不能因?yàn)榇嬖凇熬懿桓恼本驼J(rèn)為同時(shí)成立拒不犯罪。拒不犯罪所規(guī)制的是行為本身并不構(gòu)成犯罪，只是因?yàn)椤敖?jīng)監(jiān)管部門(mén)責(zé)令采取改正措施而拒不改正”、不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)造成嚴(yán)重后果，才作為犯罪處理。質(zhì)言之，如果行為本身就符合他罪構(gòu)成要件，根本無(wú)需以拒不犯罪進(jìn)行評(píng)價(jià)。同樣，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，而為其犯罪提供技術(shù)支持或者幫助，這本身就構(gòu)成幫信罪，不能因?yàn)椤熬懿桓恼倍J(rèn)定構(gòu)成拒不犯罪。拒不犯罪第3 款的規(guī)定是指“拒不改正”導(dǎo)致嚴(yán)重后果，既構(gòu)成拒不犯罪，又與信息發(fā)布者構(gòu)成煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)罪、傳播虛假恐怖信息罪等罪的共犯，從一重處罰，而不是指本身發(fā)布信息或者提供空間構(gòu)成了具體犯罪，又因“拒不改正”導(dǎo)致嚴(yán)重后果而同時(shí)構(gòu)成拒不犯罪。

綜上，拒不犯罪事實(shí)上處于“被虛置”的狀態(tài)，即便公布的幾起案件，其判決基本也是錯(cuò)誤的。

（二）非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的司法適用

關(guān)于非法利用罪的司法適用，有以下幾個(gè)問(wèn)題值得討論：1.該罪的性質(zhì)是什么？2.應(yīng)否限縮解釋“違法犯罪”？3.利用“偽基站”發(fā)布信息是同時(shí)成立詐騙罪的預(yù)備還是未遂？

有關(guān)該罪的性質(zhì)，理論與實(shí)務(wù)普遍認(rèn)為其系典型的預(yù)備行為實(shí)行化。①于志剛、吳尚聰：《我國(guó)網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)展及其立法、司法、理論應(yīng)對(duì)的歷史梳理》，《政治與法律》2018 年第1 期；喻海松：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法擴(kuò)張與司法適用》，《法律適用》2016 年第9 期。但也有學(xué)者認(rèn)為該罪是“預(yù)備犯/未遂犯的實(shí)行化”。②劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法解釋空間向度研究》，《中國(guó)法學(xué)》2019 年第6 期。實(shí)際上，界定該罪的性質(zhì)，取決于對(duì)三種行為類(lèi)型的把握。就該罪第1 項(xiàng)行為類(lèi)型“設(shè)立用于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組”而言，由于設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組的行為本身是無(wú)害的日常生活行為，若將這種行為作為犯罪處理，無(wú)異于處罰為買(mǎi)刀殺人而去打工掙錢(qián)的故意殺人罪的預(yù)備的預(yù)備，從而過(guò)于擴(kuò)大刑法處罰范圍。換言之，只有設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組后實(shí)際發(fā)布了違法犯罪信息的，才值得科處刑罰。至于第2 項(xiàng)行為類(lèi)型“發(fā)布有關(guān)制作或者銷(xiāo)售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪活動(dòng)信息”和第3 項(xiàng)行為類(lèi)型“為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息”，因?qū)Ψㄒ娴耐{緊迫程度不同，可能是犯罪預(yù)備，也可能是著手實(shí)行了犯罪。例如，對(duì)于利用“偽基站”發(fā)布中獎(jiǎng)信息引誘他人登錄仿冒銀行網(wǎng)站輸入個(gè)人信息，行為人從后臺(tái)非法獲取信息后盜劃他人銀行存款的，由于發(fā)布信息的行為尚未對(duì)他人財(cái)產(chǎn)形成具體現(xiàn)實(shí)緊迫的危險(xiǎn)，而僅屬于詐騙或者盜竊罪的預(yù)備。但若在網(wǎng)上發(fā)布銷(xiāo)售槍支的信息，則可能被認(rèn)定為已著手實(shí)行非法買(mǎi)賣(mài)槍支的行為，而成立非法買(mǎi)賣(mài)槍支罪未遂?？梢?jiàn)，非法利用罪可謂預(yù)備行為實(shí)行化或者未遂犯的既遂化。

對(duì)于非法利用罪第2 項(xiàng)中的“違法犯罪”，是否應(yīng)限縮解釋為“犯罪”，即發(fā)布違法信息或?yàn)閷?shí)施違法活動(dòng)發(fā)布信息的，是否構(gòu)成該罪？理論界多認(rèn)為應(yīng)限于犯罪或者刑法分則所規(guī)定的客觀(guān)構(gòu)成要件的違法行為。③皮勇：《論中國(guó)網(wǎng)絡(luò)空間犯罪立法的本土化與國(guó)際化》，《比較法研究》2020 年第1 期；閻二鵬：《預(yù)備行為實(shí)行化的法教義學(xué)審視與重構(gòu)——基于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）〉的思考》，《法商研究》2016 年第5 期。根據(jù)2019 年10 月21 日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第7 條規(guī)定，非法利用罪中的“違法犯罪”包括犯罪行為和屬于刑法分則規(guī)定的行為類(lèi)型但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為。不過(guò)也有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，“違法犯罪”既包括違法行為也包括犯罪行為，④胡莎：《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪適用問(wèn)題研究——“被虛置”與“口袋化”》。過(guò)于嚴(yán)格的限縮解釋實(shí)質(zhì)上背離了該罪設(shè)立的真實(shí)意圖，難以發(fā)揮介入前置化和預(yù)防早期化的效果。⑤孫道萃：《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的適用疑難與教義學(xué)表述》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2018 年第1 期。

上述爭(zhēng)論的實(shí)質(zhì)在于，對(duì)于發(fā)布違法信息及為實(shí)施違法活動(dòng)發(fā)布信息的，是否值得以非法利用罪定罪處罰？雖然因擔(dān)心將利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布違法信息的行為均作為犯罪處罰，會(huì)不當(dāng)限制公民的言論自由，擴(kuò)大刑法打擊面，而主張目的性限縮解釋的觀(guān)點(diǎn)具有一定的合理性，但簡(jiǎn)單地將“違法犯罪”限縮為“犯罪”的做法可能有違刑法第3 條前段“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰”的規(guī)定。實(shí)際上，通過(guò)同類(lèi)解釋與“情節(jié)嚴(yán)重”限制，完全可以控制刑法處罰范圍，而不至于將所有發(fā)布違法信息的行為均作為犯罪處理，即“違法犯罪”應(yīng)包括發(fā)布部分違法信息，但這些違法行為必須是與制售違禁物品、管制刀具危害性相當(dāng)?shù)倪`法行為，而且系大量發(fā)布。這樣看來(lái)，利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖、駕照銷(xiāo)分信息，設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組實(shí)施組織網(wǎng)上視頻吸毒等，就無(wú)需作為犯罪處理。

利用“偽基站”發(fā)送詐騙短信，司法實(shí)踐往往根據(jù)司法解釋中有關(guān)發(fā)布詐騙信息數(shù)量的規(guī)定簡(jiǎn)單地將其認(rèn)定成立詐騙罪未遂。例如，王某為實(shí)施詐騙，購(gòu)買(mǎi)域名、設(shè)立釣魚(yú)網(wǎng)站用于騙取被害人銀行卡賬號(hào)和密碼，然后利用“偽基站”和“易通訊”網(wǎng)站進(jìn)行改號(hào)，向不特定對(duì)象群發(fā)詐騙短信，引誘被害人登錄其釣魚(yú)網(wǎng)站并撥打預(yù)留的電話(huà)號(hào)碼，獲取被害人銀行卡號(hào)、密碼等信息，再通過(guò)網(wǎng)上銀行轉(zhuǎn)賬的方式將被害人賬戶(hù)內(nèi)的款項(xiàng)轉(zhuǎn)走。被害人雷某、郭某、葉某均因此遭受上千元損失。一審法院認(rèn)為，王某以非法占有為目的，詐騙他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。二審法院認(rèn)為，根據(jù)《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的相關(guān)規(guī)定，比照非法利用罪、擾亂無(wú)線(xiàn)電通訊管理秩序罪、詐騙罪的量刑規(guī)定，結(jié)合本案具體情節(jié)，唯有以詐騙罪定罪量刑才能全面評(píng)價(jià)王某實(shí)施的犯罪行為及損害結(jié)果。故原審判決正確，予以確認(rèn)。抗訴機(jī)關(guān)提出應(yīng)以非法利用罪處罰的抗訴意見(jiàn)理?yè)?jù)不足，不予采納。①參見(jiàn)廣東省江門(mén)市中級(jí)人民法院（2018）粵07 刑終441 號(hào)刑事裁定書(shū)。

應(yīng)該說(shuō)，這一判決在案件定性和罪數(shù)處理上均存在問(wèn)題。王某利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的過(guò)程存在四個(gè)核心行為，即設(shè)立釣魚(yú)網(wǎng)站、利用“偽基站”設(shè)備發(fā)送詐騙短信、利用釣魚(yú)網(wǎng)站獲取被害人銀行卡信息、從被害人銀行卡賬戶(hù)轉(zhuǎn)款。

首先，設(shè)立釣魚(yú)網(wǎng)站似乎屬于非法利用罪中的第一項(xiàng)行為類(lèi)型。但如前所述，該罪的核心是發(fā)布信息，單純?cè)O(shè)立網(wǎng)站、通訊群組而不利用其發(fā)布違法犯罪信息或者實(shí)施具體違法犯罪活動(dòng)，至多屬于該罪的預(yù)備，而輕罪的預(yù)備一般不值得處罰。因此，王某購(gòu)買(mǎi)域名設(shè)立釣魚(yú)網(wǎng)站的行為無(wú)法在刑法上單獨(dú)評(píng)價(jià)。

其次，利用“偽基站”設(shè)備發(fā)送詐騙短信的行為同時(shí)構(gòu)成非法利用罪與擾亂無(wú)線(xiàn)電通訊管理秩序罪，系想象競(jìng)合，從一重處罰。

再次，利用釣魚(yú)網(wǎng)站非法獲取被害人銀行卡信息的行為在刑法上可能被評(píng)價(jià)為“竊取或者以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息”而構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。但王某在實(shí)施詐騙過(guò)程中所非法獲取的公民個(gè)人信息的數(shù)量可能達(dá)不到侵犯公民個(gè)人信息罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，因而無(wú)法以侵犯公民個(gè)人信息罪進(jìn)行評(píng)價(jià)。

最后，王某從被害人銀行卡賬戶(hù)轉(zhuǎn)款的行為由于不涉及被害人的處分行為和處分意思，不符合詐騙罪的構(gòu)造，而應(yīng)評(píng)價(jià)為“以非法占有為目的，違反被害人的意志，將他人占有下的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三人占有”的盜竊罪。由于這一行為獨(dú)立于利用“偽基站”設(shè)備大量發(fā)送詐騙信息的行為，故應(yīng)分別評(píng)價(jià)，以非法利用罪或者擾亂無(wú)線(xiàn)電通訊管理秩序罪與盜竊罪數(shù)罪并罰。

綜上，單純受雇利用“偽基站”發(fā)送詐騙短信，并不具有導(dǎo)致被害人財(cái)產(chǎn)損失的現(xiàn)實(shí)、緊迫的危險(xiǎn)，只是詐騙或者盜竊的預(yù)備，不能評(píng)價(jià)為詐騙罪（未遂），而只能成立非法利用罪。只有在被害人“信以為真”登錄虛假網(wǎng)站或撥打虛假客服電話(huà)，進(jìn)一步實(shí)施系列操作，才能使被害人真正遭受財(cái)產(chǎn)損失。

（三）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的司法適用

幫信罪的適用，爭(zhēng)議主要有兩點(diǎn)：一是該罪是幫助犯的正犯化還是幫助犯的量刑規(guī)則，二是該罪是不是中立幫助行為的正犯化。

對(duì)于第一點(diǎn)，理論上眾說(shuō)紛紜，存在“幫助犯的正犯化”②劉仁文、楊學(xué)文：《幫助行為正犯化的網(wǎng)絡(luò)語(yǔ)境——兼及對(duì)犯罪參與理論的省思》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2017 年第3 期。“幫助犯的量刑規(guī)則”③張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪》；黎宏：《論“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”的性質(zhì)及其適用》，《法律適用》2017年第21 期。“從犯主犯化”④張勇、王杰：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的“從犯主犯化”及共犯責(zé)任》，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)（法治論叢）》2017年第1期?！罢感袨楣卜富雹萃趺C之：《論網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為的正犯性——基于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的反思》，《比較法研究》2020 年第1 期?！皫椭傅膹膶僬富雹扌烊唬骸稁椭畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的規(guī)范屬性與司法認(rèn)定》，《法律適用》2018 年第16 期。等各種學(xué)說(shuō)。其中“幫助犯的正犯化”是多數(shù)說(shuō)，而“幫助犯的量刑規(guī)則”則屬有力說(shuō)。應(yīng)該說(shuō)，這些學(xué)說(shuō)爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)是否應(yīng)遵循共犯的實(shí)行從屬性原理，即成立幫信罪是否以正犯（被幫助對(duì)象）實(shí)施符合構(gòu)成要件的不法行為為前提，以及教唆、幫助他人實(shí)施幫信行為的是否成立幫信罪的教唆、幫助犯。①?gòu)埫骺骸墩搸椭畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪》。

本文贊成幫助犯的正犯化或者說(shuō)幫助行為的實(shí)行行為化的觀(guān)點(diǎn)。雖然網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為可以詐騙、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)等罪的共犯論處，但筆者以為，幫信罪和資助危害國(guó)家安全犯罪活動(dòng)罪，幫助恐怖活動(dòng)罪，提供虛假證明文件罪，提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，協(xié)助組織賣(mài)淫罪一樣，之所以獨(dú)立成罪，是為有效地抑制某種嚴(yán)重犯罪而將具有類(lèi)型性地侵害法益的抽象危險(xiǎn)性的行為配置獨(dú)立的構(gòu)成要件與法定刑，以擺脫對(duì)下游犯罪成罪與否（如罪量）及刑罰輕重的依賴(lài)。沒(méi)有理由認(rèn)為，刑法分則中描述了具體罪狀并配有獨(dú)立法定刑的不是獨(dú)立的罪名、不是實(shí)行行為。②劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化之批判》。

有學(xué)者之所以認(rèn)為幫信罪是“幫助犯的量刑規(guī)則”，是因?yàn)閾?dān)心若不要求接受技術(shù)支持與幫助的人實(shí)施符合構(gòu)成要件的不法行為，就可能突破共犯從屬性而導(dǎo)致處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)大。③張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪》。其實(shí)這種觀(guān)點(diǎn)值得商榷。一則，實(shí)行從屬性指處罰教唆、幫助犯，要求正犯至少已著手實(shí)行了犯罪。④[日]前田雅英：《刑法總論講義》（第7 版），東京：東京大學(xué)出版會(huì)，2019 年版，第329 頁(yè)。只要接受技術(shù)支持與幫助的人利用信息網(wǎng)絡(luò)著手實(shí)行了犯罪，即使沒(méi)有達(dá)到罪量的要求（如詐騙數(shù)額較大），也不能否認(rèn)他人已經(jīng)著手實(shí)行了犯罪，而符合實(shí)行從屬性要求。當(dāng)然，如果他人利用信息網(wǎng)絡(luò)所實(shí)施的只是一般違法行為，則不能肯定幫助信息網(wǎng)絡(luò)“犯罪”活動(dòng)罪的成立。二則，幫信罪中明知他人利用信息實(shí)施“犯罪”、為其“犯罪”提供技術(shù)支持與幫助、“情節(jié)嚴(yán)重”的表述均說(shuō)明，若他人未著手實(shí)行刑法分則所規(guī)定的具體犯罪行為，是不可能認(rèn)定提供技術(shù)支持與幫助的行為本身達(dá)到了值得科處刑罰的程度。

綜上，只要他人（正犯）利用所提供的技術(shù)支持和幫助，著手實(shí)施了信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，即使單個(gè)正犯的行為尚未達(dá)到罪量的要求，但在整體性評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，通過(guò)共犯不法程度（罪量）的疊加⑤王華偉：《網(wǎng)絡(luò)語(yǔ)境中的共同犯罪與罪量要素》，《中國(guó)刑事法雜志》2019 年第2 期。而達(dá)到了幫信罪“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，則可單獨(dú)以幫信罪定罪處罰。實(shí)際上，我們應(yīng)該放棄“幫助犯的正犯化”與“幫助犯的量刑規(guī)則”這類(lèi)爭(zhēng)論，而將目光轉(zhuǎn)向該罪具體構(gòu)成要件的理解適用上。

再說(shuō)第二點(diǎn)，該罪是不是中立幫助行為的正犯化。中立的幫助行為，是指從外表上看通常屬于無(wú)害的、與犯罪無(wú)關(guān)的、不追求非法目的行為，客觀(guān)上卻又對(duì)他人的犯罪行為起到促進(jìn)作用的情形。⑥陳洪兵：《中立行為的幫助》，北京：法律出版社，2010 年版，第2 頁(yè)。有學(xué)者認(rèn)為，幫信罪系中立幫助行為正犯化；⑦車(chē)浩：《刑事立法的法教義學(xué)反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》。也有學(xué)者認(rèn)為，幫信罪的危害行為不屬于中立幫助行為。⑧皮勇：《論新型網(wǎng)絡(luò)犯罪立法及其適用》。應(yīng)該說(shuō)，幫信罪所規(guī)定的提供互聯(lián)網(wǎng)接入等技術(shù)支持，提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，未必就是中立幫助行為。

1.提供互聯(lián)網(wǎng)接入。眾所周知，基于世界各國(guó)的通行做法和我國(guó)的法律規(guī)定，中國(guó)電信、移動(dòng)、聯(lián)通這類(lèi)基礎(chǔ)性的硬件提供者，通常無(wú)需對(duì)其所提供的具有公益性、非針對(duì)特定對(duì)象的互聯(lián)網(wǎng)接入的業(yè)務(wù)行為承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助犯的刑事責(zé)任。因?yàn)橐獜暮Ａ康男畔⒅姓鐒e出犯罪信息是不可能完成的任務(wù)，即使可以，也將花費(fèi)高昂成本，甚至造成個(gè)人信息泄露，侵害公民的言論自由。⑨齊文遠(yuǎn)、楊柳：《網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者的刑法規(guī)制》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2017 年第3 期。但這僅就一般情況而言，若其行為違反了法律法規(guī)或行業(yè)規(guī)范，還是有承擔(dān)幫信罪刑事責(zé)任的可能的。例如，負(fù)責(zé)安裝和維護(hù)寬帶的電信職工楊某，明知他人申請(qǐng)安裝虛假寬帶用于實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，還主動(dòng)找假身份證為他人報(bào)裝、維護(hù)。其辯護(hù)人辯稱(chēng)，楊某是按公司安排，履行公司職責(zé)，不構(gòu)成詐騙罪。法院認(rèn)為，楊某“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施詐騙，仍提供互聯(lián)網(wǎng)接入、維護(hù)等技術(shù)支持，其行為已構(gòu)成詐騙共犯”。①參見(jiàn)廣西壯族自治區(qū)賓陽(yáng)縣人民法院（2016）桂0126 刑初149 號(hào)刑事判決書(shū)。參見(jiàn)山東省菏澤市定陶區(qū)人民法院（2019）魯1703 刑初361 號(hào)刑事判決書(shū)。應(yīng)該說(shuō)，這一判決是正確的。楊某主觀(guān)上明知他人企圖利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，客觀(guān)上違反了相關(guān)行業(yè)規(guī)范而使其行為喪失了中立幫助行為的性質(zhì)，成立可罰的幫助犯。

2.提供服務(wù)器托管。若行為人非針對(duì)特定對(duì)象、非專(zhuān)門(mén)為違法犯罪提供服務(wù)器托管，其服務(wù)符合相關(guān)法律法規(guī)和行業(yè)規(guī)范，應(yīng)該說(shuō)還屬于正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)行為范疇。但明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，專(zhuān)門(mén)為他人租用、提供服務(wù)器，在司法實(shí)踐中通常會(huì)被認(rèn)定為幫信罪。②參見(jiàn)江蘇省常州市新北區(qū)人民法院（2018）蘇0411 刑初17 號(hào)刑事判決書(shū)。

3.提供網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)，未必是中立幫助行為。例如，在陳某等販賣(mài)淫穢物品牟利、幫助信息網(wǎng)絡(luò)案中，③參見(jiàn)山東省沂源縣人民法院（2017）魯0323 刑初46 號(hào)刑事判決書(shū)。若被告人僅提供網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)服務(wù)，發(fā)現(xiàn)會(huì)員在樂(lè)盤(pán)網(wǎng)站上傳、保存淫穢文件而不過(guò)濾、刪除，至多成立拒不犯罪。但若積極鼓勵(lì)會(huì)員在樂(lè)盤(pán)網(wǎng)站上傳、保存淫穢視頻文件，則既構(gòu)成幫信罪也構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，成立想象競(jìng)合。

4.提供通訊傳輸，并非中立幫助行為。中國(guó)電信等基礎(chǔ)性的硬件設(shè)施提供者提供的通訊傳輸服務(wù)，即便明知他人購(gòu)買(mǎi)手機(jī)卡等行為是用于實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，由于其具有非針對(duì)特定對(duì)象性、業(yè)務(wù)性、非追求犯罪目的性，而屬于不可罰的中立幫助行為。但幫信罪中的“通訊傳輸”顯然不屬于這種情形，而是指違反相關(guān)法律法規(guī)或者行業(yè)規(guī)范的違規(guī)幫助行為。比如，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施詐騙等犯罪，還違規(guī)為其安裝GOIP 設(shè)備④參見(jiàn)河南省杞縣人民法院（2020）豫0221 刑初156 號(hào)刑事判決書(shū)。，搭建電話(huà)語(yǔ)音網(wǎng)關(guān)⑤參見(jiàn)河南省郟縣人民法院（2020）豫0425 刑初32 號(hào)刑事判決書(shū)。，提供呼叫轉(zhuǎn)接、改號(hào)服務(wù)⑥參見(jiàn)廣東省佛山市南海區(qū)人民法院（2019）粵0605 刑初3502 號(hào)刑事判決書(shū)，江蘇省常州市武進(jìn)區(qū)人民法院（2016）蘇0412 刑初1196 號(hào)刑事判決書(shū)。，出租電話(huà)卡服務(wù)器卡槽⑦參見(jiàn)福建省羅源縣人民法院（2020）閩0123 刑初66 號(hào)刑事判決書(shū)。，等等。

5.“等技術(shù)支持”，也并非中立幫助行為。司法實(shí)踐中認(rèn)定為“提供技術(shù)支持”的，表現(xiàn)為明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，還向其出售、維修嗅探設(shè)備和手機(jī)號(hào)碼采集設(shè)備⑧參見(jiàn)廣東省廣州市增城區(qū)人民法院（2018）粵0118 刑初1007 號(hào)刑事判決書(shū)。，制作、提供、維護(hù)專(zhuān)門(mén)用于實(shí)施犯罪的軟件、網(wǎng)站⑨參見(jiàn)山東省平原縣人民法院（2019）魯1426 刑初237 號(hào)刑事判決書(shū)，貴州省桐梓縣人民法院（2019）黔0322 刑初255號(hào)刑事判決書(shū)。，提供修改定位服務(wù)⑩參見(jiàn)江蘇省揚(yáng)州市廣陵區(qū)人民法院（2020）蘇1002 刑初204 號(hào)刑事判決書(shū)。，等等。

6.提供廣告推廣，亦非學(xué)者所稱(chēng)的中性業(yè)務(wù)行為。騰訊、百度等互聯(lián)網(wǎng)公司只要核實(shí)了廣告投放人的身份信息和廣告內(nèi)容，即便客觀(guān)上確實(shí)對(duì)他人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪起到廣告推廣作用，也難以認(rèn)定成立幫信罪。也就是說(shuō)，成罪與否的關(guān)鍵，是判斷提供廣告推廣的行為本身是否違反了相關(guān)規(guī)定、是否盡到了必要的審慎義務(wù)。司法實(shí)踐中認(rèn)定為幫信罪的“提供廣告推廣”，也是明知廣告投放人從事信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)，仍違反相關(guān)規(guī)定提供廣告推廣服務(wù)。比如，通過(guò)套用資質(zhì)、跳轉(zhuǎn)虛假網(wǎng)站進(jìn)行廣告推廣?參見(jiàn)廣西壯族自治區(qū)賓陽(yáng)縣人民法院（2016）桂0126 刑初149 號(hào)刑事判決書(shū)。參見(jiàn)山東省菏澤市定陶區(qū)人民法院（2019）魯1703 刑初361 號(hào)刑事判決書(shū)。，在朋友圈推廣虛假招工廣告信息?參見(jiàn)山西省絳縣人民法院（2020）晉0826 刑初11 號(hào)刑事判決書(shū)。，為他人提供刷單廣告推廣?參見(jiàn)河南省鶴壁市山城區(qū)人民法院（2018）豫0603 刑初94 號(hào)刑事判決書(shū)。，等等。

7.提供支付結(jié)算服務(wù)。只有所提供的支付結(jié)算服務(wù)不違反相關(guān)法律法規(guī)和行業(yè)規(guī)范，才可謂正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，否則就可能成立可罰的幫助犯而構(gòu)成幫信罪。因此，辦理支付寶賬戶(hù)、對(duì)公賬戶(hù)的銀行或職員，即便知道客戶(hù)申辦賬戶(hù)是為用于犯罪的支付結(jié)算，也不可能認(rèn)定為幫信罪。事實(shí)上，實(shí)踐中將提供支付結(jié)算幫助認(rèn)定為幫信罪的，并非因?yàn)樾袨槿酥饔^(guān)上“明知”他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，而是因?yàn)槠涮峁┲Ц督Y(jié)算的幫助行為本身違反了金融法等相關(guān)法律法規(guī)或者行業(yè)規(guī)范。例如，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪而為他人提供微信、支付寶、銀行卡賬號(hào)等用于支付結(jié)算①參見(jiàn)上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院（2019）滬0105 刑初944 號(hào)刑事判決書(shū)，安徽省南陵縣人民法院（2020）皖0223 刑初61號(hào)刑事判決書(shū)。，通過(guò)偽造營(yíng)業(yè)執(zhí)照申請(qǐng)微信商戶(hù)賬號(hào)出售給他人用于支付結(jié)算②參見(jiàn)江蘇省徐州市云龍區(qū)人民法院（2019）蘇0303 刑初28 號(hào)刑事判決書(shū)。，等等。

8.提供其他幫助，通常也不是中立幫助行為。司法實(shí)踐中認(rèn)定為幫信罪中提供幫助的，也是明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，還違反相關(guān)法律法規(guī)或者行業(yè)規(guī)范提供幫助的行為。比如，向他人出售非法期貨交易軟件、微信號(hào)③參見(jiàn)安徽省銅陵市銅官區(qū)人民法院（2020）皖0705 刑初12 號(hào)刑事判決書(shū)，上海市浦東新區(qū)人民法院（2020）滬0115刑初2186 號(hào)刑事判決書(shū)。、被招募從事網(wǎng)絡(luò)“套路貸”的電話(huà)催收和平臺(tái)推廣④參見(jiàn)河南省方城縣人民法院（2020）豫1322 刑初90 號(hào)刑事判決書(shū)。、幫助他人解封用于實(shí)施詐騙的微信號(hào)并出售微信號(hào)給他人用于實(shí)施詐騙活動(dòng)⑤參見(jiàn)山西省垣曲縣人民法院（2020）晉0827 刑初45 號(hào)刑事判決書(shū)。，等等。不過(guò)，也有個(gè)別判決結(jié)論值得商榷。例如，他人在被告人曾某、陳某開(kāi)設(shè)的“黑網(wǎng)吧”內(nèi)使用QQ 號(hào)登錄實(shí)施詐騙，判決認(rèn)定被告人提供幫助，構(gòu)成幫信罪。⑥參見(jiàn)山西省山陰縣人民法院（2020）晉0621 刑初50 號(hào)刑事判決書(shū)。應(yīng)該說(shuō)，網(wǎng)吧管理者既無(wú)法益保護(hù)義務(wù)，也無(wú)危險(xiǎn)源監(jiān)督義務(wù)，其提供的上網(wǎng)服務(wù)屬于典型的中立幫助行為。根據(jù)“溯責(zé)禁止”理論，他人利用網(wǎng)吧提供的服務(wù)實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪完全屬于他人自我答責(zé)的范疇，而與網(wǎng)吧服務(wù)提供者無(wú)關(guān)。

綜上，從司法實(shí)踐看，理論界關(guān)于幫信罪的客觀(guān)行為系中立幫助行為的看法過(guò)于簡(jiǎn)單，即便增設(shè)了幫信罪，除可以認(rèn)為中立幫助行為通常不符合成立幫信罪“情節(jié)嚴(yán)重”的要求，還應(yīng)認(rèn)為提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持和廣告推廣、支付結(jié)算等幫助行為。之所以成立幫信罪，并非因?yàn)樾袨槿酥饔^(guān)上“明知”他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪而提供技術(shù)支持和幫助，而是因?yàn)檫@些技術(shù)支持和幫助行為本身就違反了相關(guān)禁止性規(guī)定，因而不再屬于具有業(yè)務(wù)性、中立性、非針對(duì)特定對(duì)象性、非追求犯罪目的性而主要用于正當(dāng)用途的中立幫助行為的范疇。質(zhì)言之，構(gòu)成幫信罪還是因?yàn)榭陀^(guān)行為本身，而非所謂的主觀(guān)違法性。

三、界限與競(jìng)合

（一）拒不犯罪與非法利用罪和幫信罪的界限與競(jìng)合

從理論上講，拒不犯罪是一種典型的不作為犯罪，即先前不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的行為并不構(gòu)成犯罪，只是因?yàn)槭盏健柏?zé)令改正”通知后拒不改正導(dǎo)致?lián)p害擴(kuò)大或者發(fā)生嚴(yán)重后果，才成立犯罪。而非法利用罪與幫信罪都是積極的作為犯罪。當(dāng)行為人非法利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布違法犯罪信息或?yàn)樗死眯畔⒕W(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪提供技術(shù)支持與幫助，則成立非法利用罪或幫信罪，而不可能因?yàn)槭潞缶懿桓恼辉u(píng)價(jià)為拒不犯罪。前述判例也說(shuō)明，競(jìng)合不過(guò)是未能準(zhǔn)確把握三罪的關(guān)系所致。因此，拒不犯罪與非法利用罪、幫信罪間的界限清晰，不會(huì)發(fā)生競(jìng)合。在理論上討論更多的是，非法利用罪與幫信罪的界限與競(jìng)合問(wèn)題。

（二）非法利用罪與幫信罪的界限與競(jìng)合

關(guān)于二罪之間的關(guān)系，理論上認(rèn)為：1.非法利用罪的本質(zhì)屬性是“網(wǎng)上”行為獨(dú)立入罪，而幫信罪則系幫助行為獨(dú)立入罪，在二罪界分困難的情況下，宜優(yōu)先適用非法利用罪；①喻海松：《新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪司法適用探微》。2.由于二罪的法定刑完全相同，若同時(shí)構(gòu)成二罪，以幫信罪論處更能準(zhǔn)確反映行為的本質(zhì)；②陳志軍：《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪研究》，《公安學(xué)研究》2018 年第5 期。3.網(wǎng)絡(luò)犯罪特征決定二罪間存在法條競(jìng)合關(guān)系。③黃京平：《新型網(wǎng)絡(luò)犯罪認(rèn)定中的規(guī)則判斷》，《中國(guó)刑事法雜志》2017 年第6 期。應(yīng)該說(shuō)，上述觀(guān)點(diǎn)并未提出區(qū)分二罪的明確標(biāo)準(zhǔn)。首先，第一種觀(guān)點(diǎn)未能說(shuō)明在二罪界分困難的情況下，優(yōu)先適用非法利用罪的原因。其次，為何競(jìng)合時(shí)以幫信罪論處更能準(zhǔn)確反映行為的本質(zhì)，第二種觀(guān)點(diǎn)沒(méi)有交代。最后，第三種觀(guān)點(diǎn)沒(méi)有回答為什么網(wǎng)絡(luò)犯罪的特征決定了二罪間的法條競(jìng)合關(guān)系，若是法條競(jìng)合關(guān)系，哪一法條應(yīng)優(yōu)先得到適用。

從我國(guó)司法實(shí)踐看，并未嚴(yán)格區(qū)分二罪。例如，鄭某開(kāi)發(fā)設(shè)立網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)，在明知他人進(jìn)行公民個(gè)人信息賬號(hào)交易的情況下，仍將上述交易平臺(tái)提供給他人使用，供交易者存儲(chǔ)、流轉(zhuǎn)公民個(gè)人信息，并收取交易手續(xù)費(fèi)以牟取利益。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，鄭某應(yīng)以幫信罪追究刑事責(zé)任。法院審理認(rèn)為，被告人鄭某的行為應(yīng)定為非法利用罪。④參見(jiàn)浙江省紹興市越城區(qū)人民法院（2017）浙0602 刑初293 號(hào)刑事判決書(shū)。不僅如此，司法實(shí)踐中對(duì)為他人搭建、制作、出售、出租網(wǎng)站、平臺(tái)用于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)行為的定性很不一致，有的定非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，⑤參見(jiàn)湖南省株洲市中級(jí)人民法院（2020）湘02 刑終63 號(hào)刑事裁定書(shū)，山東省德州市中級(jí)人民法院（2018）魯14 刑終186 號(hào)刑事裁定書(shū)。而更多的定幫信罪。⑥參見(jiàn)江蘇省徐州市賈汪區(qū)人民法院（2019）蘇0305 刑初186 號(hào)刑事判決書(shū)，天津市濱海新區(qū)人民法院（2020）津0116刑初29 號(hào)刑事判決書(shū)。

應(yīng)該說(shuō)，厘清二罪的關(guān)系還是有必要的。第一，由于二罪均有“設(shè)立用于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站”的情形，故可能發(fā)生競(jìng)合。第二，非法利用罪的核心是傳播信息，系相關(guān)犯罪的預(yù)備行為，只要實(shí)施了發(fā)布違法犯罪信息的行為，就成立該罪，而幫信罪的核心是為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪提供技術(shù)支持與幫助，系相關(guān)犯罪的幫助行為，要求被幫助對(duì)象已經(jīng)著手實(shí)行了犯罪，故二罪成立的條件存在一定差異。

筆者認(rèn)為應(yīng)從兩方面把握二罪之間的關(guān)系。一方面，非法利用罪包括為他人設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組、發(fā)布違法犯罪信息的情形，所以該罪與幫信罪之間可能存在競(jìng)合。這種競(jìng)合實(shí)質(zhì)上就是預(yù)備行為（相對(duì)于實(shí)行行為）與幫助行為（相對(duì)于正犯行為、實(shí)行行為）之間的競(jìng)合問(wèn)題，競(jìng)合時(shí)從一重處罰即可。也就是說(shuō)，對(duì)于單純?cè)O(shè)立用于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站，不值得科處刑罰，只有利用所設(shè)立的網(wǎng)站發(fā)布違法犯罪信息或?qū)嶋H從事違法犯罪活動(dòng)，才構(gòu)成該罪。而明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪還為其制作維護(hù)網(wǎng)站的，屬于幫信罪中提供技術(shù)支持的行為，如果同時(shí)符合非法利用罪與幫信罪的構(gòu)成要件，則屬于想象競(jìng)合，從一重論處即可。另一方面，非法利用罪可謂行為犯（相對(duì)于結(jié)果犯）、抽象危險(xiǎn)犯（相對(duì)于具體危險(xiǎn)犯、實(shí)害犯），只要行為人發(fā)布了違法犯罪信息，即使本人或者他人尚未著手實(shí)行相關(guān)犯罪或難以查明是否著手實(shí)行犯罪，也不影響非法利用罪的成立，而成立幫信罪則以被幫助對(duì)象著手實(shí)行犯罪為前提，即受共犯的實(shí)行從屬性原理約束，只是不要求被幫助對(duì)象達(dá)到犯罪的程度。

四、總結(jié)

拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，是我國(guó)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商民事侵權(quán)連帶責(zé)任的上升化和刑事化，其第1 項(xiàng)與第3 項(xiàng)行為類(lèi)型并不沖突，設(shè)置“責(zé)令改正”行政前置程序，是為了平衡互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)創(chuàng)新保護(hù)與互聯(lián)網(wǎng)安全維護(hù)而限制刑法處罰范圍，因而具有合理性。拒不犯罪條款之所以“空置化”，是因?yàn)橛嘘P(guān)“責(zé)令改正”相關(guān)程序規(guī)定不夠完善，相關(guān)監(jiān)管部門(mén)未能切實(shí)有效履行監(jiān)管職責(zé)。公布的幾起以該罪定性案件的判決也存在疑問(wèn)。

非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，系預(yù)備行為實(shí)行化或者未遂犯既遂犯化。單純?yōu)閷?shí)施違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組，可謂預(yù)備的預(yù)備，不構(gòu)成犯罪。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中的“違法犯罪”不應(yīng)限定為“犯罪”，只要根據(jù)同類(lèi)解釋規(guī)則和“情節(jié)嚴(yán)重”條件，就能將所謂發(fā)布招嫖、駕照銷(xiāo)分信息，設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組組織網(wǎng)上視頻吸毒等排除在犯罪之外。而利用“偽基站”發(fā)布詐騙信息，由于信息內(nèi)容本身未必已對(duì)被害人的財(cái)產(chǎn)形成具體、現(xiàn)實(shí)、緊迫的威脅，因而司法實(shí)踐中單純根據(jù)發(fā)布所謂詐騙信息的數(shù)量就認(rèn)定成立詐騙罪未遂的判決，混淆了犯罪預(yù)備與犯罪實(shí)行，是錯(cuò)誤的。

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，是幫助犯的正犯化或者幫助行為的實(shí)行行為化。爭(zhēng)論該罪是幫助犯的正犯化還是幫助犯的量刑規(guī)則并無(wú)實(shí)際意義。成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，應(yīng)以被幫助對(duì)象著手實(shí)行了信息網(wǎng)絡(luò)犯罪為前提，但不要求達(dá)到罪量的程度。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪并非中立幫助行為的正犯化，提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，通常并不屬于中立幫助行為和中性業(yè)務(wù)行為。

拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪是典型的不作為犯罪，與作為的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪通常不會(huì)發(fā)生競(jìng)合。就設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組發(fā)布違法犯罪信息而言，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪可能發(fā)生競(jìng)合，競(jìng)合時(shí)從一重處罰即可。