關 濤

(煙臺大學 法學院，山東 煙臺 264005)

我國有商品房與保障房兩套住房供應系統(tǒng)，根據(jù)中央與地方政府的行政規(guī)章，目前我國保障房的范圍包括經(jīng)濟適用房、共有產(chǎn)權(quán)保障房以及公共租賃房屋，值得注意的是，保障房所有權(quán)與商品房所有權(quán)具有不同的法律構(gòu)造，商品房租賃權(quán)與保障房租賃權(quán)也有明顯區(qū)別。另外，我國農(nóng)村宅基地上房屋也非商品房，權(quán)利主體與權(quán)利轉(zhuǎn)讓限于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部，這是城鄉(xiāng)分治導致農(nóng)村土地具有社會保障的性質(zhì)所決定的，因此，與商品房的區(qū)別是在市場經(jīng)濟條件下整體把握保障房范圍的基礎。西方發(fā)達國家和地區(qū)的保障房僅指公共租賃房屋，沒有類似我國的經(jīng)濟適用房與共有產(chǎn)權(quán)保障房，這導致用大陸法系傳統(tǒng)民法的房屋所有權(quán)理論無法解釋我國的保障房所有權(quán)，因為傳統(tǒng)民法理論中的房屋所有權(quán)均指商品房所有權(quán)，居住權(quán)也是建立于商品房之上的，設立居住權(quán)的初衷是為了解決與房屋所有權(quán)人有密切關系者的居住問題，而后來為高消費的需求在西方出現(xiàn)的度假酒店居住權(quán)則具有投資性質(zhì)。我國保障房是為了解決中低收入家庭的居住問題，購買保障房者是為了居住而非投資謀利，若為了謀利，須轉(zhuǎn)為商品房，于是保障房所有權(quán)只具有用益物權(quán)的功能，發(fā)生與居住權(quán)功能的重合；而公共房屋租賃權(quán)名為債權(quán)卻具有物權(quán)的功能，也產(chǎn)生與居住權(quán)功能的重合。

基于上述理由，本文以保障房居住權(quán)概括經(jīng)濟適用房所有權(quán)、保障房共有產(chǎn)權(quán)與公共房屋租賃權(quán)。這種方法論意義上的概括并非一定要替換現(xiàn)行法中的相關概念，而是為了論證一體把握的內(nèi)在機理及其意義，為相關立法與司法提供更為明確的參考。德國民法理論中就有將區(qū)分所有權(quán)、居住權(quán)、房屋租賃權(quán)一體把握的思想。(1)鮑爾、施蒂爾納：《德國物權(quán)法》(上冊)，張雙根譯，北京：法律出版社，2004年，第631-633頁。可見，居住權(quán)的概念具有一定的抽象性，根據(jù)功能重合這一基本評價，我國保障房居住權(quán)可以涵攝經(jīng)濟適用房所有權(quán)、保障房共有產(chǎn)權(quán)、農(nóng)村宅基地上房屋所有權(quán)、公房租賃權(quán)等具體概念。這種較高抽象程度概念涵攝較低抽象程度概念的方法，不僅可以避免理論體系內(nèi)部的矛盾，維護體系的穩(wěn)定，還可以做到對現(xiàn)實生活的真實描述。(2)卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務印書館，2003年，第317-319頁。必須指出，居住權(quán)的概念有廣義與狹義之分，廣義的居住權(quán)包括憲法意義上的居住權(quán)，例如，有學者認為居住權(quán)是一種生存權(quán)，我國不動產(chǎn)制度從而也可稱作生存法。(3)關濤：《作為生存法的不動產(chǎn)物權(quán)制度》，《中國法學》1999年第1期。在此意義上，日本學者認為，對于公民的生存權(quán)的保護有兩種方式，一是靠自己維權(quán)，二是靠政府保障，后者被認為是最為實際的方式。(4)大須賀明：《生存權(quán)論》，林浩譯，北京：法律出版社，2001年，第3-6頁。而我國《民法典》規(guī)定的居住權(quán)是狹義的，既排除了基于房屋所有權(quán)和租賃權(quán)而享有的居住權(quán)，也排除了基于配偶權(quán)和親屬權(quán)而享有的居住權(quán)，適用范圍受到限制，沒有發(fā)揮《民法典》作為基本法的規(guī)范功能。全國人大法工委組織編寫的《中華人民共和國民法典物權(quán)編解讀》將居住權(quán)功能作社會保障功能解讀，(5)黃薇：《中華人民共和國民法典物權(quán)編解讀》，北京：中國法制出版社，2020年，第541頁。有最高法院主審法官也持此論，(6)孫茜：《〈民法典〉視野下居住權(quán)制度的理解與適用》，《法律適用》2020年第1期。這與人大常委會提請審議民法典各分編方案說明是一致的，即規(guī)定居住權(quán)制度是“為落實黨中央的要求，認可和保護民事主體對住房保障的靈活安排，滿足特定人群的居住需求”。

本文旨在從私法視角論證我國保障房居住權(quán)現(xiàn)實性的基礎上重點討論其獨立性，以及與傳統(tǒng)物權(quán)法體系的相融性。問題意識源于我國保障房與商品房的差異所導致的權(quán)利制度不同，此外，西方發(fā)達國家的居住權(quán)設立于房屋之上，并不直接涉及土地權(quán)利。與之相似的是，我國經(jīng)濟適用房所有權(quán)與基地使用權(quán)之間具有相對分離的性質(zhì)，也就是說，經(jīng)濟適用房所有權(quán)相對獨立于土地使用權(quán)，主要原因在于經(jīng)濟適用房占用的是劃撥土地，可無償使用且無期限限制，不存在到期與續(xù)期的問題。而我國城市商品房占用的基地使用權(quán)有期限限制且須有償取得，到期后存在續(xù)期問題。我國農(nóng)村居民的宅基地使用權(quán)主體有身份限制，使用者為集體組織成員，宅基地可無償使用，也沒有法定期限限制。作為農(nóng)民最基本的生活保障，農(nóng)村宅基地上所建房屋與城市保障房具有相同的法律性質(zhì)。若能明確農(nóng)村宅基地上房屋居住權(quán)與農(nóng)村宅基地使用權(quán)這種法律上的分離關系，使房屋所有權(quán)獨立于土地使用權(quán)，那么對于解決農(nóng)村“小產(chǎn)權(quán)房”歸屬問題具有重要意義?？疾彀l(fā)達國家進入21世紀后之立法觀，立法機關制定的法律已由權(quán)利義務規(guī)范過渡到與資源分配規(guī)范并重的階段。權(quán)利義務規(guī)范的理論基礎為法教義學，學術討論的前提是具備有關權(quán)利義務規(guī)范的共識，否則無法進行正常的法學研究，淪為自說自話的莫衷一是，此為貫徹法教義學之原因所在，大陸法系傳統(tǒng)民法的固有理論反映了法教義學的規(guī)范體系。而強調(diào)資源分配規(guī)范的為法政策學，法政策學并非針對具體的權(quán)利義務之爭，而是研究關系多數(shù)人利益的公共問題，能夠反映真實的社會需求。(7)法政策學的倡導者為日本學者平井宜雄教授，其主要觀點參見解亙：《法政策學——有關制度設計的學問》，《環(huán)球法律評論》2005年第2期。日本學者關于解釋論與立法論的劃分已為民法學界所接受，解釋論著眼于實然，立法論立足于應然。由于立法論與法政策學的密切性，以及解釋論與法教義學的關聯(lián)度，可以認為從法教義學與法政策學兩個方面能夠基本說明保障房居住權(quán)在制度安排上的合理性。

一、我國保障房居住權(quán)的現(xiàn)實性

從新中國成立至今，保障房建設一直是國家政策支持的重點：1958年到1979年實行公有房屋分配使用制度，住房性質(zhì)明顯為保障房；1979年開始的住房制度改革，有條件地出售公有房屋，這種私有化的房屋在性質(zhì)上仍屬于保障房，目的仍是解決城鎮(zhèn)居民的居住問題；1994年以后商品房才開始大量出現(xiàn)，而保障房建設仍在同時進行，均以政府出資建設為主。我國人口眾多，加上城市化的推進，保障房規(guī)模巨大，與商品房的差別明顯，保障房居住權(quán)人須為社會保障對象。保障房一般只能用于自住而不得出租或轉(zhuǎn)讓，只能因生活所需由政府調(diào)整與其他保障房居住者互換，以體現(xiàn)保障房以居住為最終目的之屬性。目前的公租房仍以實物保障方式為主，即由政府投資建設公共租賃住房，租賃補貼方式尚未全面開展。(8)2016年5月17日國務院辦公廳發(fā)布《關于加快和培育住房租賃市場的若干意見》，該意見第9條要求轉(zhuǎn)變公租房保障方式，實物保障與租賃補貼并舉。在西方發(fā)達國家，租賃補貼主要用于私房出租，只是一種保障方式而非保障房租賃。因此，若執(zhí)意以所有權(quán)理論解釋經(jīng)濟適用房所有權(quán)、保障房共有產(chǎn)權(quán)、宅基地上房屋所有權(quán)，以債權(quán)理論解釋我國的公房租賃權(quán)，則嚴重脫離現(xiàn)實。定義保障房居住權(quán)的概念須具備一定的事實要素，這些要素取決于保障房居住權(quán)所追求之目的，以下根據(jù)新中國房屋所有權(quán)制度的變化以及我國保障房所有權(quán)的有限產(chǎn)權(quán)性質(zhì)兩個方面的事實要素，論證我國保障房居住權(quán)的現(xiàn)實性。

(一)新中國成立以來房屋所有權(quán)制度的變化

我國從1958年到1979年一直實行公有房屋分配制度，城鎮(zhèn)居民住房問題由其所在單位解決，政府撥款建設房屋，極少由單位自籌資金建設，建成后以低租金分配給干部職工居住，是一種典型的社會福利，這與社會主義計劃經(jīng)濟體制有關。從民法教義學的角度而言，這屬于人役權(quán)中的居住權(quán)，盡管稱之為公有房屋租賃，但沒有時間限制，租金額遠低于市場標準，家屬甚至可以繼承，現(xiàn)在看來公有房屋分配制度下的房屋租賃權(quán)具有明顯的物權(quán)性質(zhì)。

公有房屋分配使用制度在低消費水平下基本滿足了城鎮(zhèn)居民的住房需求，但住房供給不足的問題依然存在且缺口較大。為解決這一問題，我國從1979年開始進行公房出售及房屋私有的嘗試。先是于1979年出臺政策鼓勵華僑、僑眷用僑匯購買和建設住宅，房屋所有權(quán)歸自己。同年又在國內(nèi)五個城市(廣西四個:南寧、柳州、桂林、梧州，陜西一個：西安)試點，將城市增量住房以成本價向居民出售。1980年6月在中共中央、國務院批轉(zhuǎn)的《全國基本建設工作會議匯報綱要》中，提出住房商品化設想，準許私人建房、買房及房屋私有。1981年，公房出售試點已經(jīng)擴大到全國60多個城市，當時城鎮(zhèn)居民工資水平普遍較低，在客觀上限制了其房屋購買力，有鑒于此，從1982年開始試點公有住房補貼出售，政府、單位、個人各負擔三分之一。到1985年底，全國共有160個城市進行了公房補貼出售。(9)李雄、袁道平：《回顧與反思：我國住房制度改革歷程與主要困境》，《改革與戰(zhàn)略》2012年第10期。補貼出售的公有房屋中政府和單位承擔了建筑成本的三分之二，購房者個人僅承擔了三分之一，其取得之房屋所有權(quán)并非市場經(jīng)濟意義上的所有權(quán)(商品房所有權(quán))，政府與單位的大部分出資現(xiàn)在看來并非簡單的贈與。尤其重要的是，這一階段的公有房屋出售并未涉及土地使用權(quán)的問題，房價中并不包含地價，即使是為數(shù)不多的私人建房也是如此，因為直到1988年憲法修正后才允許土地使用權(quán)依法轉(zhuǎn)讓，此前我國居民只有房屋所有權(quán)而無土地使用權(quán)。

新中國從1949年建立到1993年實行的是社會主義計劃經(jīng)濟體制，我國“五四憲法”第11條、“七五憲法”第9條第2款、“七八憲法”第9條、“八二憲法”第13條第1款均規(guī)定了國家保護公民的房屋所有權(quán)，而沒有規(guī)定公民的土地使用權(quán)。雖然“五四憲法”第8條第1款規(guī)定了農(nóng)民的土地所有權(quán)，但1956年全國實行土地公有制，個人對于土地的任何私權(quán)均為違反公有制而不受保護。作為土地的公有制形式，“五四憲法”“七五憲法”和“七八憲法”的第6條第2款都規(guī)定了礦藏、水流、森林、荒地屬于全民所有，但這三部憲法均未明確土地的國家與集體所有，直到“八二憲法”第10條才正式規(guī)定土地的國家所有和集體所有。新中國成立后制定的四部憲法中雖然均規(guī)定了房屋所有權(quán)，但當時并沒有現(xiàn)在商品房所有權(quán)的概念，即房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)主體合一，這四部憲法中的房屋所有權(quán)并沒有土地使用權(quán)的內(nèi)容，直到1988年憲法修正案的頒布，所有權(quán)概念才發(fā)生變化。

在我國社會主義計劃經(jīng)濟體制下，住房制度改革的目的是為了解決公民的居住權(quán)問題，這一階段我國居民的房屋所有權(quán)為保障房所有權(quán)而非商品房所有權(quán)。此時房屋是為了居住而非交易謀利，尚未涉及土地使用權(quán)。1993年憲法修正案確立了社會主義市場經(jīng)濟體制，為住房商品化提供了法律依據(jù)，因商品住房涉及市場交易才關系到土地使用權(quán)問題。(10)《城市房地產(chǎn)管理法》第32條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓、抵押。”盡管國務院于1986年2月就成立了住房改革領導小組，6月國家頒布了《土地管理法》，但土地使用權(quán)還不能轉(zhuǎn)讓。隨著1988年4月憲法修正案允許土地使用權(quán)依法轉(zhuǎn)讓。同年12月全國人大常委會也對《土地管理法》作了相應的修正，1990年5月國務院發(fā)布《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，國有土地使用權(quán)的出讓才正式實施，當時的主要目的是為了房地產(chǎn)開發(fā)建設。1994年以后，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓才隨著商品房買賣在全國開展起來，出現(xiàn)商品房所有權(quán)的概念。與保障房所有權(quán)相比，商品房所有權(quán)可謂完整的房屋所有權(quán)，最重要的特點是房屋所有權(quán)與基地使用權(quán)主體合一，其流轉(zhuǎn)方式為房屋所有權(quán)連同基地使用權(quán)一同轉(zhuǎn)讓。1994年7月18日國務院下發(fā)的《關于深化城鎮(zhèn)住房制度改革的決定》初步確定住房制度改革的目的是建立符合市場經(jīng)濟規(guī)律的城鎮(zhèn)住房制度，實現(xiàn)住房商品化，同時明確在全國建立兩種住房供應體系，一是以中低收入家庭為對象、具有社會保障性質(zhì)的經(jīng)濟適用住房供應體系，二是以高收入家庭為對象的商品房供應體系。這兩種住房供應系統(tǒng)并存的客觀狀況必將對我國相關立法產(chǎn)生深遠影響。

(二)保障房所有權(quán)的有限產(chǎn)權(quán)性質(zhì)

在經(jīng)濟適用房出現(xiàn)以前的福利分房，在補交土地使用權(quán)出讓金之前仍屬于保障房范疇，補交土地使用權(quán)出讓金以后即轉(zhuǎn)為商品房。關于保障房所有權(quán)與商品房所有權(quán)的區(qū)別，我國內(nèi)地學者針對早期住房制度改革的實際提出有限產(chǎn)權(quán)的概念，這一概念后來逐漸被有關部門采納，即在福利分房名義下所購之公有房屋僅為有限產(chǎn)權(quán)而非完整的所有權(quán)。首先，這種有限產(chǎn)權(quán)房屋并非依市場價格購入，而是依政府規(guī)定的所謂“標準價格”，參考了購房者對所在單位的貢獻、工資數(shù)額以及工齡時間等因素；其次，住房面積不得超過政府規(guī)定的標準；第三，購買有限產(chǎn)權(quán)房以后一般不得轉(zhuǎn)讓，如果確實需要轉(zhuǎn)讓，只能賣給原補貼單位或者政府房管部門。(11)關濤：《我國不動產(chǎn)法律問題專論》，北京：人民法院出版社，1999年，第184-192頁。有限產(chǎn)權(quán)因缺乏處分權(quán)能而非所有權(quán)，只能是一種用益物權(quán)。

在福利分房階段，尚未將購房戶限于中低收入家庭。到購買經(jīng)濟適用房、共有產(chǎn)權(quán)房階段，購房戶就限于中低收入的社會保障家庭?！秶鴦赵宏P于進一步深化城鎮(zhèn)住房制度改革加快住房建設的通知》(國發(fā)[1998]23號)于1998年7月3日發(fā)布，進一步明確住房制度改革的目標是建立和完善以經(jīng)濟適用住房為主的多層次城鎮(zhèn)住房供應體系，經(jīng)濟適用住房建設投資由國家、單位、個人三者合理負擔，輔之以住房公積金制度，其購房者雖能取得房屋所有權(quán)或者共有產(chǎn)權(quán)，但限制轉(zhuǎn)讓。根據(jù)2007年七部委行局(12)七部委行局分別是建設部、發(fā)展改革委、監(jiān)察部、財政部、國土資源部、人民銀行、稅務總局，該行政規(guī)章的重要性由頒發(fā)部門可見一斑?！督?jīng)濟適用住房管理辦法》第30條之規(guī)定，經(jīng)濟適用房購房者取得有限產(chǎn)權(quán)，住滿五年補交土地收益轉(zhuǎn)為商品房后才能轉(zhuǎn)讓，土地收益除土地使用權(quán)出讓金外，還包括比照同地段相同類型商品房價格計算的差價，此為有限產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)為完整產(chǎn)權(quán)，然而政府仍享有優(yōu)先購買權(quán)。依該辦法第33條，有限產(chǎn)權(quán)人在取得完全產(chǎn)權(quán)之前，不得出租。保障房共有產(chǎn)權(quán)的規(guī)范目前只有地方政府規(guī)章，保障房共有產(chǎn)權(quán)為私人與政府共有，不同于商品房共有為私人間的共有，政府既是私法主體也是公法主體，而且還是土地所有權(quán)主體的代表，此種共有產(chǎn)權(quán)在兩大法系均無先例。依《北京市共有產(chǎn)權(quán)住房管理暫行辦法》第24條，符合保障條件的購買者按照政府給開發(fā)商限定的價格購買共有產(chǎn)權(quán)房屋，五年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓共有份額，如有特殊原因確需轉(zhuǎn)讓，須申請批準，由代持機構(gòu)依原購買價格結(jié)合折舊、物價水平等因素確定回購價格。

相對于商品房租賃權(quán)，保障房租賃權(quán)具有明顯的物權(quán)性質(zhì)，從這個意義上講，也就具有了產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，當然，這是受到嚴格限制的產(chǎn)權(quán)。我國明確區(qū)分商品房租賃與保障房租賃，住房與城鄉(xiāng)建設部分別制定了《商品房屋租賃管理辦法》與《公共租賃住房管理辦法》?！豆沧赓U住房管理辦法》第3條即明確了公共租賃住房的保障房性質(zhì)，該辦法第二章詳細規(guī)定了申請公共租賃住房的條件和程序。公共租賃住房又稱廉租房，我國的廉租住房是地方政府向城市低收入家庭提供的保障房，向居住者收取政府規(guī)定的低標準租金，即所謂“實物配租”。依照2007年《廉租住房保障辦法》第8條第2款，對于城市居民中的最低生活保障家庭，還可以免收保障面積內(nèi)的租金，但居住者不得轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)借他人，否則政府將收回住房，連續(xù)半年不住，也將被收回住房。2003年12月31日發(fā)布的《城鎮(zhèn)最低收入家庭廉租住房管理辦法》沒有租賃期限的規(guī)定，考慮到承租人收入可能發(fā)生的變化，2007年《廉租住房保障辦法》第21條第2款規(guī)定，在廉租住房租賃合同中應約定租賃期限?！豆沧赓U住房管理辦法》第18條規(guī)定租賃期限不得超過5年，第30條規(guī)定期限屆滿后可申請續(xù)租，但須符合第7條的申請條件，這也意味著只要是貧困家庭就有續(xù)租權(quán)，市縣人民政府相應具有辦理續(xù)租的義務。相對于以營利為目的之商品房租賃，租金為市場標準，承租人資格基本沒有限制，經(jīng)出租人同意可以轉(zhuǎn)租。而廉租房不允許有任何形式的轉(zhuǎn)租，租賃期滿是否續(xù)租完全由出租人決定，即使承租人有正當理由。因此，公房租賃權(quán)具有明顯的物權(quán)性質(zhì)，與商品房租賃差別較大，無法適用《合同法》關于租賃合同的規(guī)定，卻與居住權(quán)的概念基本相同。

二、我國保障房居住權(quán)相對于基地使用權(quán)的獨立性

本來居住權(quán)是設立于房屋之上的，并不涉及土地利用權(quán)，與之相似的是，公房租賃權(quán)即不涉及土地權(quán)利，但是，我國經(jīng)濟適用房所有權(quán)、保障房共有產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生是以取得基地使用權(quán)為前提的，因此不得不考慮房屋所有權(quán)與基地使用權(quán)的關系。由于經(jīng)濟適用房占用的是劃撥土地，可無償使用且無期限限制，也限制了地上房屋的可讓與性，這種若即若離的現(xiàn)象，本文稱之為保障房居住權(quán)相對于基地使用權(quán)的獨立性。這一特征導致保障房占用的基地使用權(quán)不存在到期、續(xù)期的問題，也導致經(jīng)濟適用房所有權(quán)人、保障房共有產(chǎn)權(quán)人日后可能交納的房產(chǎn)稅與商品房所有權(quán)人不同。商品房所有權(quán)的重要特點是房屋所有權(quán)與基地使用權(quán)主體合一、同步轉(zhuǎn)讓，若交納保有稅，則同時涉及房產(chǎn)與地產(chǎn)，而經(jīng)濟適用房的保有稅不應涉及地產(chǎn)。

(一)保障房所有權(quán)相對于劃撥土地使用權(quán)的獨立性

對于保障房所有權(quán)而言，1993年以前接受政府補貼購買的公有房屋沒有土地使用權(quán)，如果自己居住，無須再取得產(chǎn)權(quán)意義上的基地使用權(quán)，也就是說，居住權(quán)人取得所有權(quán)后，基于房地產(chǎn)的客觀物理性而在實際利用基地，但并未取得地產(chǎn)意義上的土地使用權(quán)，于是，也就不存在基地使用權(quán)到期、續(xù)期的問題。居住權(quán)人若想轉(zhuǎn)讓其所有的房屋，須先將保障房變?yōu)樯唐贩?，即須先取得出讓土地使用?quán)，補交土地使用權(quán)出讓金，還要補交政府補貼的房屋差價。

根據(jù)我國七部委行局頒布的《經(jīng)濟適用房管理辦法》第7條，經(jīng)濟適用房占用的是劃撥土地，而劃撥土地沒有使用年限，根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第12條，使用年限只針對出讓土地使用權(quán)。依《城市房地產(chǎn)管理法》第24條，劃撥土地為公益用地，個人一般不具有產(chǎn)權(quán)；又依該法第40條第1款，劃撥土地上所建住房不得擅自轉(zhuǎn)讓，須經(jīng)政府主管部門批準并且補交土地使用權(quán)出讓金變成出讓土地使用權(quán)后，地上房屋才能轉(zhuǎn)讓。因此，經(jīng)濟適用房所有權(quán)與房屋占用基地的使用權(quán)沒有法律關系，不存在土地使用權(quán)到期、續(xù)期的問題。目前，由于各種原因，全國不少地方仍有在劃撥土地上建造的居民樓，例如，我國內(nèi)地高校普遍存在的校園內(nèi)教師住宅樓，教師以低于市場價購得，占用的是事業(yè)單位劃撥土地。只要劃撥土地的性質(zhì)不變，房屋就不得轉(zhuǎn)讓，也不存在土地使用權(quán)到期、續(xù)期問題。

2017年9月，建設部下文在北京、上海兩地進行共有產(chǎn)權(quán)房建設試點，上海于2016年3月即頒布《上海市共有產(chǎn)權(quán)保障住房管理辦法》，北京于2017年9月也頒布了《北京市共有產(chǎn)權(quán)住房管理暫行辦法》?！侗本┦泄灿挟a(chǎn)權(quán)住房管理暫行辦法》第2條稱共有產(chǎn)權(quán)住房為政策性商品住房，第22條規(guī)定登記性質(zhì)為“共有產(chǎn)權(quán)住房”，未明確共有產(chǎn)權(quán)住房的保障房性質(zhì)，容易與按份共有商品房產(chǎn)生混淆?！渡虾Ｊ泄灿挟a(chǎn)權(quán)保障住房管理辦法》第30條第2款規(guī)定共有產(chǎn)權(quán)房登記性質(zhì)為“共有產(chǎn)權(quán)保障住房”，較為準確。因為共有產(chǎn)權(quán)房與一般商品房的主要區(qū)別就是其保障房性質(zhì)，即居住權(quán)的主體資格、權(quán)利轉(zhuǎn)讓均受到嚴格限制，其共有關系并非一般民事主體間的按份共有，而是政府與購房人按份共有，政府作為共有人同時也是共有房屋占用土地的所有權(quán)人。(13)依《民法典》第246條第2款，政府是我國土地所有權(quán)人的代表，根據(jù)代表的人格吸收原則，政府行為即土地所有權(quán)人的行為。商品房按份共有權(quán)人依其份額持有住宅建設用地使用權(quán)的相應份額，但此原理顯然不適用于作為按份共有人的政府，盡管是機構(gòu)代持。依《北京市共有產(chǎn)權(quán)住房管理暫行辦法》第7條，政府先將土地使用權(quán)出讓給房地產(chǎn)開發(fā)公司，出讓合同限定房屋建成后的出售價格。對于擁有共有產(chǎn)權(quán)的政府而言，其既是土地所有權(quán)人也是使用權(quán)人，也就不存在土地使用權(quán)到期和續(xù)期的問題，否則，若今后交納房地產(chǎn)稅，政府作為共有人從邏輯上講也應納稅，但征稅人與納稅人合一顯然有悖于我國稅法的相關規(guī)定。依《北京市共有產(chǎn)權(quán)住房管理暫行辦法》第25條，共有產(chǎn)權(quán)保障房的居住權(quán)人五年后可轉(zhuǎn)讓其共有份額，代持機構(gòu)在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)，房屋性質(zhì)仍為共有產(chǎn)權(quán)保障住房，且共有份額不變。據(jù)此，即使五年后轉(zhuǎn)讓共有產(chǎn)權(quán)份額，轉(zhuǎn)讓價格仍受到客觀限制，否則符合保障條件的買受人可能無法接受過高價格。在這種情況下，居住權(quán)人能否依其共有產(chǎn)權(quán)持有保障房基地使用權(quán)的相關份額便失去意義。

(二)農(nóng)村房屋所有權(quán)相對于宅基地使用權(quán)的獨立性

因城鄉(xiāng)分治的國情，我國農(nóng)村宅基地使用權(quán)按戶分配且無期限限制，所以農(nóng)村宅基地上所建房屋并非商品房，應歸于保障房一類。除非在集體經(jīng)濟組織內(nèi)部互換，即使轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)，宅基地使用權(quán)也不能隨之轉(zhuǎn)讓，于是客觀上也存在農(nóng)民房屋所有權(quán)與宅基地使用權(quán)相對分離的狀況，即農(nóng)村房屋所有權(quán)的相對獨立性。

為了增加保障房建設用地供給，2017年8月，國務院決定在一些城市試點利用集體所有的土地建設租賃住房。在北京，當年10月份就有5600戶入住海淀區(qū)和朝陽區(qū)的三個試點地區(qū)利用集體土地建成的租賃住房。這些租賃住房由村集體投資建設，竣工后統(tǒng)一出租給當?shù)卣淖》勘Ｕ鲜聞罩行?，住房保障事務中心再出租給符合社會保障條件的中低收入家庭，按照公共租賃住房的標準收取租金。實際入住者可分為二類，一是具有北京戶籍的城鎮(zhèn)中低收入家庭，二是來京創(chuàng)業(yè)的專業(yè)技術人員，這兩類人群均可根據(jù)北京市政府的相關規(guī)定申請租金補貼。此類住房所有權(quán)屬于集體經(jīng)濟組織，政府房管局有經(jīng)營權(quán)，居住者有房屋租賃權(quán)。(14)中央電視臺新聞頻道2017年10月30日上午“新聞直播間”節(jié)目報道。利用集體土地建設租賃住房，租金基本上是由政府來承擔，居住者承擔低于市場標準的租金數(shù)額，低收入者還可以申請租金補貼。

利用集體土地建設租賃住房也是為了探索解決“小產(chǎn)權(quán)房”問題的途徑。目前在我國農(nóng)村集體所有土地上仍存在為數(shù)不少的所謂“小產(chǎn)權(quán)房”， 關于“小產(chǎn)權(quán)房”的非法性質(zhì)政府主管部門早有結(jié)論，但一直爭議不斷，強制拆除在實踐中也很難做到。依《民法典》第209條，不動產(chǎn)登記后才能取得所有權(quán)，非集體經(jīng)濟組織成員購買村集體所建房屋因無法登記而不能取得所有權(quán)，因為根據(jù)我國《土地管理法》第63條，集體所有的土地使用權(quán)不得出讓和轉(zhuǎn)讓，而集體所有的宅基地使用權(quán)只能分配給集體經(jīng)濟組織成員(《土地管理法》第62條)。有學者指出，對于在集體建設用地或宅基地上“小產(chǎn)權(quán)房”的禁止，屬于制度不合理，征收集體土地后進行房地產(chǎn)開發(fā)的收益到農(nóng)民手中的不足10%，應落實農(nóng)村集體經(jīng)濟組織對其所有土地的處分權(quán)和收益權(quán)，讓農(nóng)民享有真正的土地權(quán)利。(15)蔡繼明：《小產(chǎn)權(quán)房的制度根源及治理方略》，《理論前沿》2009年第22期。集體土地所有權(quán)是憲法規(guī)定的，從法理上講，集體經(jīng)濟組織有權(quán)在其所有的土地上建房并出售給他人。當然，“小產(chǎn)權(quán)房”建設不得違反城鄉(xiāng)規(guī)劃，也不得占用農(nóng)地，否則屬于非法建筑物而應予拆除。有學者認為“小產(chǎn)權(quán)房”的建造人、受讓人擁有一種事實物權(quán)，因缺乏基地的用益物權(quán)，所以只能是動產(chǎn)物權(quán)，導致事實物權(quán)存在的法律不符合正義觀，“小產(chǎn)權(quán)房”受讓人應有權(quán)取得基地使用權(quán)。(16)王洪亮：《小產(chǎn)權(quán)房與集體土地利益歸屬論》，《清華法學》2009年第5期。筆者基本同意這一觀點，雖然將“小產(chǎn)權(quán)房”視為動產(chǎn)即無須再取得土地使用權(quán)，但動產(chǎn)物權(quán)與不動產(chǎn)物權(quán)的保護力度不同，若作為動產(chǎn)的房屋拆遷，也只能按建筑材料價格折舊補償，難以保障居住者的正當權(quán)益。因此，筆者建議允許集體經(jīng)濟組織在其所建房屋上設定具有不動產(chǎn)物權(quán)性質(zhì)的居住權(quán)，如此既可滿足購買者的產(chǎn)權(quán)需求，又不受房屋所有權(quán)與基地使用權(quán)主體合一的限制，村集體也可以相對合理的價格收回建筑成本。

(三)保障房居住權(quán)的相對獨立性對不動產(chǎn)保有稅的影響

保障房居住權(quán)與基地使用權(quán)的分離使保障房居住權(quán)的保有稅負擔與商品房有所區(qū)別。已有學者論證了住宅用地續(xù)期后以房地產(chǎn)保有稅代替土地使用權(quán)出讓金的正當性，建議住宅房地產(chǎn)稅應低于非住宅房地產(chǎn)稅，具體標準的確定應履行公開聽證程序，以體現(xiàn)程序正義，還要考慮在目前房價虛高不下的情況下房屋所有人的稅負能力；我國目前的房地產(chǎn)稅“重流轉(zhuǎn)、輕保有”，加重流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)的稅負有礙于市場交易、扭曲房地產(chǎn)要素的配置，忽視保有環(huán)節(jié)的稅負則又鼓勵了房地產(chǎn)投機。(17)劉劍文：《房產(chǎn)稅改革正當性的五維建構(gòu)》，《法學研究》2014年第2期。

在借鑒房地產(chǎn)保有稅方面，應作適當?shù)倪x擇。內(nèi)地國有土地使用權(quán)出讓當初就是借鑒香港土地批租制度的結(jié)果，香港繼受了英國的土地制度。英國的土地屬于國有，房地產(chǎn)稅以保有稅為主、流轉(zhuǎn)稅為輔，保有稅分為住宅房產(chǎn)稅與營業(yè)房產(chǎn)稅，依普通法傳統(tǒng)，是以土地概括不動產(chǎn)的，所謂房產(chǎn)稅也稱地產(chǎn)稅，其稅基既包括房產(chǎn)價值也包括地產(chǎn)價值。(18)鄧菊秋、朱克實：《英國房產(chǎn)稅的功能定位及其啟示》，《稅務研究》2015年第12期。香港的房地產(chǎn)稅又稱土地收益稅，包括土地資產(chǎn)收益和房產(chǎn)物業(yè)稅收兩個部分，前者納入基本建設儲備基金，后者屬于政府財稅收入，納入政府一般預算。土地資產(chǎn)收益來源于土地批租與土地年租。土地批租相當于內(nèi)地國有土地使用權(quán)出讓，所以內(nèi)地的出讓金相當于香港的土地資產(chǎn)收益。土地年租又分為地稅和地租，前者為名義年租，后者為實際年租，地租的標準可以重新評估和調(diào)整。房產(chǎn)物業(yè)稅主要是一般差餉，征稅依據(jù)是政府給業(yè)主提供了基礎設施公共服務。(19)駱祖春、趙奉軍：《香港房地產(chǎn)財稅體制設計及對內(nèi)地改革的參考意義》，《地方財政研究》2016年第2期。

我國香港的房地產(chǎn)稅制度對于內(nèi)地有借鑒意義，在內(nèi)地的住宅土地使用權(quán)自動續(xù)期后，商品房所有權(quán)人以交納房地產(chǎn)稅代替土地使用權(quán)出讓金，以避免雙重稅負，因為土地使用權(quán)出讓金屬于地價，房地產(chǎn)稅是為保有建筑物所有權(quán)而交納的稅負，應低于土地使用權(quán)出讓金的標準。商品房所有權(quán)人應交納的房地產(chǎn)稅包括地租和房產(chǎn)物業(yè)稅，但對于保障房所有權(quán)人而言，只須交納房產(chǎn)物業(yè)稅即可，征收房產(chǎn)物業(yè)稅的根據(jù)是政府提供的公共基礎設施服務。

三、保障房居住權(quán)的制度安排上的合理性

保障房居住權(quán)在制度上如何安排具有合理性是社會各界所關注的問題。依上文所論，若使經(jīng)濟適用房所有權(quán)與農(nóng)村宅基地上房屋所有權(quán)適用商品房所有權(quán)的規(guī)定、保障房共有產(chǎn)權(quán)適用商品房共有的規(guī)定、公房租賃權(quán)適用債權(quán)的規(guī)定，則顯然是行不通的。國務院《城鎮(zhèn)住房保障條例》尚未出臺，保障房居住權(quán)能否納入《民法典》的調(diào)整范圍是需要認真研究的問題，這涉及《民法典》作為基本法的功能發(fā)揮，以及對保障房居住權(quán)問題的有效規(guī)范。

(一)保障房居住權(quán)應由民法規(guī)范的教義學依據(jù)

大陸法系民法學中居住權(quán)的概念屬于人役權(quán)范疇，傳統(tǒng)民法物權(quán)中的人役權(quán)制度具有較為清晰的發(fā)展脈絡與基本構(gòu)造。

大陸法系物權(quán)法中的用益物權(quán)體系源于羅馬法中的役權(quán)制度，包括人役權(quán)與地役權(quán)，前者如使用權(quán)和用益權(quán)，后者如鄉(xiāng)村地役權(quán)與城市地役權(quán)，(20)桑德羅·斯契巴尼選編：《物與物權(quán)》，范懷俊譯，北京：中國政法大學出版社，1999年，第150頁。優(yōu)帝一世將居住權(quán)列入人役權(quán)。(21)周枏：《羅馬法原論》(上冊)，北京：商務印書館，1994年，第376頁。羅馬法中并沒有現(xiàn)代意義上的地上權(quán)概念，所謂地上權(quán)是租地建房者為阻止土地所有權(quán)對地上房屋的附合依不動產(chǎn)占有令狀可提起對物之訴的權(quán)利。(22)桑德羅·斯契巴尼選編：《物與物權(quán)》，范懷俊譯，第163-165頁?！斗▏穹ǖ洹返挠靡嫖餀?quán)體系基本延續(xù)了羅馬法的役權(quán)制度，其第二卷第三編為人役權(quán)，包括用益權(quán)(第一章)、使用權(quán)和居住權(quán)(第二章)，第四編是地役權(quán)，沒有規(guī)定地上權(quán)。(23)《法國民法典》(上冊)，羅結(jié)珍譯，北京：法律出版社，2005年，第482-559頁?！兜聡穹ǖ洹返谌?物權(quán)法)第四章以役權(quán)之名概括用益物權(quán)，包括地役權(quán)、用益權(quán)和限制的人役權(quán)三節(jié)。第三節(jié)規(guī)定了限制的人役權(quán)，包括構(gòu)成地役權(quán)的人役權(quán)、基礎設施建設用地權(quán)和居住權(quán)三種，構(gòu)成地役權(quán)的人役權(quán)不存在“土地利益”，如取水、采礦等，是為與普通地役權(quán)的區(qū)別。(24)鮑爾、施蒂爾納：《德國物權(quán)法》(上冊)，張雙根譯，第729頁。現(xiàn)代地上權(quán)概念為《德國民法典》所創(chuàng)，是為在他人土地上取得房屋所有權(quán)而設立的，但學界以地上權(quán)為“類所有權(quán)之權(quán)利”而歸之于所有權(quán)體系。(25)鮑爾、施蒂爾納：《德國物權(quán)法》(上冊)，張雙根譯，第39-40頁。《日本民法典》規(guī)定的用益物權(quán)有三種，即地上權(quán)、永佃權(quán)和地役權(quán)。日本繼受了役權(quán)中的地役權(quán)而未引入人役權(quán)，其認為所有權(quán)自由與土地解放對役權(quán)制度具有排斥性，但學界認為人役權(quán)仍有利用價值。(26)我妻榮著，有泉亨補訂：《新訂物權(quán)法》，羅麗譯，北京：中國法制出版社，2008年，第421-423頁。我國臺灣地區(qū)實行的民法也未規(guī)定人役權(quán)，其理由與日本相同，即所謂所有權(quán)自由與土地解放對役權(quán)制度的排斥性，但學界也承認人役權(quán)的實用價值。(27)史尚寬：《物權(quán)法論》，北京：中國政法大學出版社，2000年，第224頁。

《法國民法典》與《德國民法典》均在人役權(quán)部分規(guī)定了居住權(quán)?！斗▏穹ǖ洹放c羅馬法體例相同，第二卷第三編規(guī)定的人役權(quán)包括用益權(quán)(第一章)、使用權(quán)與居住權(quán)(第二章)，只是將使用權(quán)與居住權(quán)合為一種不動產(chǎn)物權(quán)，使用權(quán)和居住權(quán)為這一權(quán)利的兩項內(nèi)容，不得轉(zhuǎn)讓與出租是這種權(quán)利與用益權(quán)的主要區(qū)別。依《法國民法典》第578條與第597條，用益權(quán)人享有所有權(quán)人通常享有的權(quán)利，使所有權(quán)成為虛有權(quán)。(28)《法國民法典》(上冊)，羅結(jié)珍譯，第482-505頁?！兜聡穹ǖ洹返谌幍谒恼旅麨橐蹤?quán)實為用益物權(quán)，包括地役權(quán)(第一節(jié))和人役權(quán)(第二節(jié)用益權(quán)與第三節(jié)限制的人役權(quán))，居住權(quán)規(guī)定于限制的人役權(quán)一節(jié)中第1093條的3款中。第1款第1句為居住權(quán)設立于建筑物之上，第2句為居住權(quán)適用物上用益權(quán)的規(guī)定，其效力及于從物，居住權(quán)人可自費評估房屋狀態(tài)，行使房屋占有權(quán)與常規(guī)處置權(quán)，但無改造房屋結(jié)構(gòu)的權(quán)利，有義務保持房屋居住功能，將房屋危險、損壞及修繕情況通知所有權(quán)人，對于所有權(quán)人的必要修繕有容忍義務，不承擔正常損耗責任，賠償及費用償還請求權(quán)適用六個月的消滅時效。第2款規(guī)定居住權(quán)人有權(quán)接納必要的人員入住，包括家庭成員、服侍與護理人員。第3款規(guī)定在部分建筑物上設定居住權(quán)的，權(quán)利人可以使用供居住者共同使用的工作物和設備。依《德國民法典》第1092條第2款，居住權(quán)具有不可轉(zhuǎn)讓、不可繼承的性質(zhì)，但學界認為這種限制不盡合理，如，甲給予地上權(quán)人乙一筆建筑資金，房屋建成后，乙為甲在該房屋上設定居住權(quán)。為此，德國于1951年3月15日頒布《住宅所有權(quán)與長期居住權(quán)法》，所謂住宅所有權(quán)即建筑物區(qū)分所有權(quán)，長期居住權(quán)盡管也屬于限制的人役權(quán)，但與《德國民法典》第1093條規(guī)定的居住權(quán)有所不同，即長期居住權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、繼承以及租賃。地上權(quán)人與住宅所有權(quán)人均可以設定長期居住權(quán)，在上例中，甲作為長期居住權(quán)人并無地上權(quán)，住宅所有權(quán)人設定的長期居住權(quán)更是如此，產(chǎn)生地上權(quán)與居住權(quán)異其主體的現(xiàn)象。(29)鮑爾、施蒂爾納：《德國物權(quán)法》(上冊)，張雙根譯，第655-656頁。

通過上述分析可知，《德國民法典》關于居住權(quán)的規(guī)定相對較為具體，還有《住宅所有權(quán)與長期居住權(quán)法》作為補充，有借鑒的價值。我國《民法典》規(guī)定的居住權(quán)是一種相對獨立的居住權(quán)，既不包括從屬于房屋所有權(quán)與租賃權(quán)的居住權(quán)，也不包括從屬于身份權(quán)的居住權(quán)，與德國《民法典》規(guī)定的居住權(quán)有相似之處。但能否涵蓋保障房居住權(quán)與投資性居住權(quán)并不明確，若不能涵蓋，則我國《民法典》規(guī)定的居住權(quán)制度的功能勢必嚴重降低，也不符合當初立法的初衷。國務院《城鎮(zhèn)住房保障條例(征求意見稿)》的內(nèi)容主要包括保障房的規(guī)劃建設、申請使用與退出、租賃補貼、社會力量參與、監(jiān)督管理等五個方面，而對于保障房使用者享有的權(quán)利性質(zhì)、權(quán)利設立、權(quán)利變更與權(quán)利終止等問題如何與《民法典》協(xié)調(diào)并不明確，若不能與《民法典》協(xié)調(diào)一致，可能會給司法實踐帶來不必要的困惑。

德國沒有我國這種保障房的概念，他們通過私法社會化的解釋來處理社會救濟對象的居住權(quán)問題。德國關于房屋使用租賃的制度統(tǒng)一規(guī)定于《德國民法典》第二編(債務關系法)第八章(各種債務關系)第五節(jié)(使用租賃合同、用益租賃合同)第二目(關于住房的使用租賃關系)，占了使用租賃合同規(guī)定的絕大部分，也占了第五節(jié)內(nèi)容的大部分。自2001年9月1日起適用的為房屋承租人及其家屬提供進一步優(yōu)惠條件的新使用租賃法，成為適用《德國民法典》第二編第八章第五節(jié)第二目規(guī)定時的補充。(30)迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，北京：法律出版社，2007年，第164-165頁。其實，對于使用租賃法的修改從1943年就開始了，最初是為了解決住房緊張的問題，后來明確為救濟低收入者群體，尤其是1993年2月11日頒布的《關于向低收入的承租人支付房租津貼的房租津貼法》和1994年8月19日頒布的《關于社會福利住房的約束法》，學界稱之為私法社會化問題，認為是對社會政策的過度反映，造成對私法認識上的模糊不清，增加了適用的難度，存在同一規(guī)定既要基于權(quán)利本位保護出租人利益又要根據(jù)社會本位保護承租人利益之兩難處境。(31)迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，第197-201頁。這一經(jīng)驗值得我們重視，如果根據(jù)商品房與保障房區(qū)別的思路，將公租房租賃權(quán)作為居住權(quán)以《民法典》物權(quán)編的規(guī)定進行規(guī)范，將商品房租賃權(quán)以《民法典》合同編的規(guī)定加以規(guī)范，那么可以避免德國這種民法教義學方面的分歧，這也在一定程度上表明將保障房居住權(quán)統(tǒng)一規(guī)定于物權(quán)法的必要性。

(二)保障房居住權(quán)應由民法規(guī)范的法政策學依據(jù)

當初制定物權(quán)法時，學者反對規(guī)定居住權(quán)的一個理由就是日本民法與我國臺灣地區(qū)民法未規(guī)定人役權(quán)，而居住權(quán)屬于人役權(quán)。我國臺灣地區(qū)與日本不規(guī)定人役權(quán)的理由相同，即人役權(quán)會妨礙所謂所有權(quán)自由與土地解放。日本民法典于19世紀末頒布施行，當時處于資本主義原始積累階段，為激發(fā)土地私有制所能釋放的社會生產(chǎn)力，倡導土地解放、所有權(quán)自由甚為合理，也符合權(quán)利本位的私法理念。但日本學者后來研究發(fā)現(xiàn)，如果將土地所有權(quán)視為營利性財產(chǎn)，那么會過分吸收土地開發(fā)利益，完全抑制土地資源的有效利用，使土地利用權(quán)人的地位缺乏穩(wěn)定性。(32)瀨川信久：《借地市場和借地規(guī)則——近代日本市街地的土地所有與借地》，倫海波譯，載陳小居主編：《私法研究》(第13卷)，北京：法律出版社，2012年，第436頁。在權(quán)利本位與社會本位并重的今天，強調(diào)所謂所有權(quán)自由與土地解放已不合時宜。

進入20世紀，日本就出現(xiàn)了大量的土地需求，其中包括中低收入者的住房需求，而對于土地所有權(quán)的絕對保護成為社會發(fā)展的障礙，為此，日本出臺了《建筑物保護法》與《借地法》，通過借地權(quán)可以取得他人所有土地上的房屋所有權(quán)。日本民法學界認為，1909年頒布《建筑物保護法》標志著日本在立法上將土地與地上建筑物作出了一種法律上的分離，是對該法第1條規(guī)定進行引申解釋得出的結(jié)論，一旦房屋所有權(quán)登記，則基地利用權(quán)即受房屋登記的一體保護。(33)我妻榮著，有泉亨補訂：《新訂物權(quán)法》，羅麗譯，第351頁。日本《不動產(chǎn)登記法》第36條第3款規(guī)定，房屋所有權(quán)可作為單獨登記的對象。(34)《日本民法典》，王書江譯，北京：中國法制出版社，2000年，第218頁。借地權(quán)是一種土地利用權(quán)(無論是地上權(quán)還是土地租賃權(quán))，通過這一基礎以取得房屋所有權(quán)，當土地利用權(quán)人為弱勢群體時，這種思路顯然具有積極意義，但是，若土地利用權(quán)人為富有階層時，這種思路的積極意義便受到質(zhì)疑。日本學者就注意到《建筑物保護法》與《借地法》都存在對于借地人無差別保護的問題，因為借地者并非均為弱勢群體，也有一部分中產(chǎn)階級甚至高收入者，有人建房是為了自住，有人建房是為了投資。若將立法目的定位于保護弱勢群體，則勢必因地租偏低而影響到土地所有權(quán)人的收益。《借地法》1966年的修正實為妥協(xié)的產(chǎn)物，以我妻榮教授為首的借地借家法改正會歷經(jīng)七年努力完成的《借地借家法改正要綱案》遭到土地所有權(quán)階層的強烈反對，法制審議會最終通過的《借地法等部分改正法律案》沒有承認借地權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓，只是增加了替代承諾條款(第9條之2)：若出租人拒絕借地權(quán)轉(zhuǎn)讓，而這一轉(zhuǎn)讓對其并無不利，則裁判所可依借地權(quán)人申請代替出租人承諾。(35)謝瀟：《日本借地關系法制度源流考》，載陳小君主編：《私法研究》(第18卷)，北京：法律出版社，2015年，第195-197頁。

德國民法學者基于社會本位的思想將建筑物區(qū)分所有權(quán)、地上權(quán)、居住權(quán)、住宅使用租賃權(quán)視為同一類物權(quán)，建筑物區(qū)分所有權(quán)是為了使經(jīng)濟地位弱小的非土地所有權(quán)人取得房屋所有權(quán)，地上權(quán)是為了在他人土地上建造自己的房屋，居住權(quán)與住宅使用租賃權(quán)是為了使居住者的權(quán)利物權(quán)化，這四種權(quán)利統(tǒng)稱為“社會性居住權(quán)”，但是，度假寓所時間分配式共有權(quán)并不體現(xiàn)此類社會性居住權(quán)的思想。(36)鮑爾、施蒂爾納：《德國物權(quán)法》(上冊)，張雙根譯，第631-633頁。由于國情不同，我國物權(quán)制度與德國物權(quán)制度存在一定差別，但這種基于社會本位理念一體把握的思路值得借鑒。

《民法典》是社會需求的產(chǎn)物，作為基本法應該反映多數(shù)人的利益需求，才具有普遍意義。在我國制定物權(quán)法期間，物權(quán)法草案征求意見稿中曾擬定過有關居住權(quán)的條文，而目的主要為了解決父母、離婚配偶、保姆的居住問題，但學界出現(xiàn)有力的反對意見，認為草案征求意見稿中規(guī)定的居住權(quán)是為少數(shù)人利益設定的，不具有普遍意義。(37)梁慧星：《不贊成規(guī)定居住權(quán)》，《人民法院報》2005年1月12日B1版。若居住權(quán)制度是為這些少數(shù)人設立的，則筆者贊同反對意見，即使為了解決離婚配偶的居住問題，也只能是暫時性的，與居住權(quán)的物權(quán)性質(zhì)不符，若長期居住，則勢必產(chǎn)生新的家庭矛盾。保姆的居住問題在實踐中一般是通過雙方協(xié)議解決的，并未產(chǎn)生物權(quán)需求，也沒有突出的矛盾和糾紛。當然，如果配偶一方死亡，房屋屬于死者所有，而其配偶既無繼承權(quán)又無其他居所，那么為生存配偶設定居住權(quán)是必要的。另外，父母將房屋轉(zhuǎn)讓給子女而為自己保留居住權(quán)的現(xiàn)象在我國許多地區(qū)較為普遍，一旦發(fā)生家庭糾紛，我國原來的《婚姻法》與《繼承法》尚不能解決這一問題。但即使如此，《民法典》居住權(quán)制度的調(diào)整范圍仍然有限，不符合居住權(quán)制度的社會保障功能。

我國《民法典》第366條規(guī)定的居住權(quán)定義可以涵蓋保障房居住權(quán)，第367條也符合保障房居住權(quán)的設立方式，設立人是地方政府可解釋為機關法人。第368條規(guī)定居住權(quán)無償設立，但當事人另有約定的除外，保障房居住權(quán)的有償取得通過約定解決，登記生效也沒有問題。第369條規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓、繼承，也并非完全不適用于經(jīng)濟適用房與共有產(chǎn)權(quán)保障房，因經(jīng)濟適用房經(jīng)一定年限并補交土地使用權(quán)出讓金后才能正常交易，共有產(chǎn)權(quán)保障房居住權(quán)人也是經(jīng)一定年限才能轉(zhuǎn)讓其共有份額。農(nóng)村宅基地上房屋所有權(quán)主體應該是集體經(jīng)濟組織的成員，宅基地使用權(quán)是集體內(nèi)部按戶分配的，除非城市化以后轉(zhuǎn)為商品房，否則不得轉(zhuǎn)讓，因此小產(chǎn)權(quán)房的繼承就權(quán)屬變動而論，也存在制度障礙。第370條規(guī)定的居住權(quán)消滅也并非不能適用于保障房居住權(quán)。

四、結(jié)論與啟示

在我國住房供應的兩個系統(tǒng)中，雖然以商品房系統(tǒng)為主、以保障房系統(tǒng)為輔，但由于政府的主導作用以及人口眾多的緣故，我國的保障房規(guī)模十分巨大，若不能納入我國《民法典》的規(guī)范體系，則不利于我國保障房建設的健康發(fā)展。《民法典》規(guī)定的居住權(quán)制度可適用于保障房居住權(quán)，即將出臺的國務院《城鎮(zhèn)住房保障條例》應與《民法典》協(xié)調(diào)一致。2016年12月16日閉幕的中央經(jīng)濟工作會議提出一種中國樓市發(fā)展定位，即“房子是用來住的，不是用來炒的”，反映了決策層想通過保障房建設以穩(wěn)定房地產(chǎn)市場的意圖，2017年12月初召開的中央政治局會議更是將保障房建設作為住房制度改革長效機制的重要內(nèi)容，而商品房交易應該讓市場來決定。

保障房與商品房存在不同的法律結(jié)構(gòu)，經(jīng)濟適用房所有權(quán)與保障房共有產(chǎn)權(quán)并非完整的所有權(quán)，而屬于有限產(chǎn)權(quán)，權(quán)利主體資格與權(quán)利轉(zhuǎn)讓有著嚴格限制，尤其重要的是，與商品房所有權(quán)相比，保障房居住權(quán)與基地使用權(quán)并無直接關系，不存在基地使用權(quán)到期續(xù)期的問題。鑒于保障房與基地具有權(quán)屬相對分離的法律性質(zhì)，在未來不動產(chǎn)保有稅征收中應與商品房區(qū)別開來，商品房所有權(quán)人應交納的房地產(chǎn)稅包括地租和房產(chǎn)物業(yè)稅兩個部分，而保障房所有權(quán)人交納的應該是房產(chǎn)稅而非房地產(chǎn)稅，即只須交納房產(chǎn)物業(yè)稅，因為保障房居住權(quán)人畢竟享受了政府提供的公共基礎設施服務。