●關(guān)保英

1982年《憲法》 和2000年《立法法》都賦予了地方特定層次的國家機關(guān)相應(yīng)的立法權(quán)，2015年《立法法》的修改進一步強化了地方立法權(quán)?！?〕2015年，我國對《立法法》進行了修改，其中一個非常重要的修改內(nèi)容，是在地方立法權(quán)的尺度上有所放寬。例如，依照2015年《立法法》第72條第4款規(guī)定，設(shè)區(qū)的市的人民代表大會有權(quán)制定地方性法規(guī)；在第82條同時增加了設(shè)區(qū)的市的人民政府制定規(guī)章的權(quán)力。這個修改下移了地方立法權(quán)的主體，放寬了地方立法的權(quán)限。在地方立法的構(gòu)成中，最主要的是行政立法。而在我國行政法體系的發(fā)展過程中，地方立法無疑扮演了非常重要的角色?？傮w上講，它們發(fā)展了國家的行政法體系，促進了國家的行政法治。然而，我國學(xué)界對于地方立法推動行政法發(fā)展的問題鮮有研究?；诖耍P者撰就本文擬對地方立法推動行政法發(fā)展的涵義、特點、風險、弊端及其應(yīng)對的方案等問題進行系統(tǒng)研究，以期引起學(xué)界和實務(wù)部門的重視。

一、地方立法推動行政法發(fā)展的涵義

一國行政法的發(fā)展和完善依賴三種有機聯(lián)系的力量：（1）一國中央立法機關(guān)和行政機關(guān)，乃至司法機關(guān)對行政法的發(fā)展。在單一制國家政權(quán)體系中，中央政府是發(fā)展和完善行政法的中堅力量。我國作為單一制國家也不例外，我國大量的行政法律規(guī)范就存在于中央政府的立法行為之中，是由中央政府制定的?！?〕我國行政法的體系結(jié)構(gòu)包括行政組織法、公務(wù)員法、行政編制法、行政行為法、行政程序法、行政救濟法和部門行政法等。每個范疇的行政法都有相應(yīng)的行政法規(guī)范支撐。目前來看，支撐這些行政法范疇的規(guī)則都存在于中央立法層面。地方即使有所發(fā)展，也或多或少有中央層面的行政法規(guī)則或者原則的依據(jù)。（2）地方立法機關(guān)和地方政府制定和完善行政法的行為。在單一制國家，地方立法機關(guān)和地方政府有多大的行政法的制定權(quán)，必須由《憲法》和中央立法予以規(guī)定，什么層次的地方機關(guān)能夠制定行政法也需要《憲法》和中央立法予以確定。由于地方事務(wù)與中央事務(wù)相比，具有更明顯的多元性、多樣性和廣泛性，這便使地方立法無論在形式上還是在內(nèi)容上，都比中央立法顯得更加復(fù)雜，所包容的量也毫不遜色。因此，地方立法機關(guān)和地方政府也能夠推動行政法的發(fā)展。（3）存在于民間的組織或者實體對行政法的發(fā)展。在現(xiàn)代社會中，法律規(guī)范的構(gòu)成不僅包括實定法，還包括技術(shù)標準、習慣及其他有關(guān)的軟法等。這些實定法之外的規(guī)范都有可能從不同角度對一國行政法進行補充。換言之，民間組織或?qū)嶓w也具有推動行政法發(fā)展的能力。

本文所討論的地方立法推動行政法的發(fā)展就是指上列第二個層面的問題。質(zhì)言之，地方立法推動行政法的發(fā)展就是由一國享有行政立法權(quán)的地方國家機關(guān)推動行政法發(fā)展的行為或者狀況。毫無疑問，我們要強調(diào)地方立法推動行政法發(fā)展中的“發(fā)展”一詞，就是地方國家機關(guān)對行政法及行政法治的正向推進，而不是相反。那么，地方立法推動行政法發(fā)展的涵義究竟應(yīng)當如何揭示呢？筆者試提出下列若干要件。

（一）是由地方特定國家機關(guān)實施的

地方國家機關(guān)是一個概念系統(tǒng)，它包括了諸多層次的地方國家機關(guān)，而在這些地方國家機關(guān)中，只有一部分享有行政法規(guī)范的制定權(quán)。以我國為例，《立法法》將行政法規(guī)范的最低層次確定為政府規(guī)章。這便決定了只有能夠制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的國家機關(guān)具有推動行政法發(fā)展的主體資格，而其他地方國家機關(guān)則不具有這樣的資格。無論地方政府規(guī)章還是地方性法規(guī)，它們內(nèi)部也存在層次上的劃分。例如，省級政府規(guī)章就比設(shè)區(qū)的市級政府規(guī)章有更高的地位，而省級人大及其常委會制定的地方性法規(guī)就比設(shè)區(qū)的市人大及其常委會制定的地方性法規(guī)有更高的地位。

總體而論，凡是享有地方行政法規(guī)范制定權(quán)的國家機關(guān)都是適格的推動行政法發(fā)展的主體。這里有一個問題需要強調(diào)，即制定規(guī)章以下行政規(guī)范性文件的國家機關(guān)是否具有推動行政法發(fā)展的主體資格呢？因為行政規(guī)范性文件在一些地方已經(jīng)被確定為行政執(zhí)法的依據(jù)。換言之，它們也是行政法的淵源之一，但《立法法》并沒有賦予行政規(guī)范性文件的行政法淵源地位。從這個法律形式來看，制定規(guī)章以下行政規(guī)范性文件的國家機關(guān)還不具有推動行政法發(fā)展的主體資格。某一主體是否具有推動行政法發(fā)展的主體資格，不是一個簡單的學(xué)術(shù)問題，而是嚴格的法律規(guī)范上的問題。因此，地方立法推動行政法發(fā)展的主體資格要件就不可以被忽視，這是地方立法推動行政法發(fā)展中的基本要件之一。

（二）是以行政法為視域的

民族自治機關(guān)之外的地方國家機關(guān)所制定的法律規(guī)范只有兩個名稱，一是地方政府規(guī)章，另一是地方性法規(guī)。這兩個類型的法律規(guī)范究竟能夠規(guī)制什么樣的事項呢？它們所涉及的法律部門究竟是哪些方面的呢？以地方政府規(guī)章而論，似乎是非常清晰的，因為地方政府規(guī)章本身就與地方政府行政職權(quán)的行使聯(lián)系在一起，它是地方政府行政權(quán)行使的起因或者結(jié)果，所以我們完全可以將地方政府規(guī)章所規(guī)制的事項限定在行政法的范疇之內(nèi)。具體而言，地方政府規(guī)章不可以規(guī)制行政法領(lǐng)域之外的事項。而地方性法規(guī)則復(fù)雜一些，地方國家機關(guān)從理論上講，所行使的不僅僅是與行政權(quán)有關(guān)的地方立法權(quán)，也可能是與司法權(quán)或者其他國家權(quán)力有關(guān)的地方立法權(quán)。例如，地方國家機關(guān)可以制定有關(guān)糾紛解決的行為規(guī)范，可以制定有關(guān)婚姻登記的行為規(guī)范，可以制定有關(guān)經(jīng)濟管理的行為規(guī)范，等等。事實上，在國外的行政法制度中也存在由公權(quán)規(guī)范私權(quán)的行政法律規(guī)范，它們通常被叫作法規(guī)命令，“法規(guī)命令，是指行政機關(guān)制定的、關(guān)于行政主體和私人的關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)的一般性規(guī)范”?！?〕［日］鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第60頁。而這些規(guī)范則是行政法領(lǐng)域之外的。

地方立法推動行政法的發(fā)展是以行政法為立足點，是在行政法的視域范圍內(nèi)予以闡釋的。地方性法規(guī)如果有推動民事立法發(fā)展的功能，如果能夠通過它的行為推動經(jīng)濟法的發(fā)展，那是另一范疇的問題。當然，在有些情況下，地方權(quán)力機關(guān)的一個立法行為可能同時對行政法和其他的部門法產(chǎn)生影響，但我們僅關(guān)注其推動行政法發(fā)展的狀況。

（三）是授權(quán)與委托之外的行為

在我國立法的規(guī)范用語中，鮮有學(xué)者提到委托立法的問題。似乎在我國的立法制度中，不存在委托立法這樣一個制度。但在筆者看來，委托立法在我國立法體制中是客觀存在的，它也是立法機關(guān)處理立法問題的手段。例如，在有些情形下，中央立法機關(guān)就將某一法律規(guī)范的制定行為委托給地方立法機關(guān)。應(yīng)當說明的是，由于我國法律沒有規(guī)定委托立法的性質(zhì)，也沒有相應(yīng)的委托立法制度，人們也就忽視了這個在我國已經(jīng)存在和適用的立法行為。地方立法推動行政法的發(fā)展是地方國家機關(guān)在自身職權(quán)行使中的行為，它在每一次推動行政法的發(fā)展中都有獨立的意志和人格，有獨立的價值判定權(quán)和規(guī)則選擇權(quán)。而在委托立法中，受委托的地方立法機關(guān)是不具有這樣的法律人格的，所以在委托立法中無法討論地方立法推動行政法發(fā)展的問題。

與委托立法相對應(yīng)的另一個概念是授權(quán)立法，該概念是我國《立法法》予以認可的，授權(quán)立法被界定為：“行政機關(guān)根據(jù)國家權(quán)力機關(guān)的特別授權(quán)，就本應(yīng)由國家權(quán)力機關(guān)制定法律或地方性法規(guī)的事項而進行的行政立法。”〔4〕《行政法與行政訴訟法學(xué)》編寫組編：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，高等教育出版社2017年版，第134頁。它是一個正式的法律用語，我國對授權(quán)立法的界定主要以立法機關(guān)授予行政機關(guān)立法權(quán)為內(nèi)涵。而立法機關(guān)既可以將有關(guān)的立法權(quán)授予行政機關(guān)，也可以將有關(guān)的立法權(quán)授予地方國家機關(guān)。我國近年來在一些地方推行了自貿(mào)區(qū)制度，自貿(mào)區(qū)的立法權(quán)就是通過授權(quán)而為的。授權(quán)立法是我國立法制度中的重要構(gòu)成，在授權(quán)立法的格局之下，被授權(quán)的機關(guān)只能夠根據(jù)授權(quán)主體的意志而為之，而且它的行為及意志也大多來自授權(quán)主體，這便決定了被授權(quán)主體在立法的選擇上是非常有限的。因此，地方立法推動行政法的發(fā)展也大多存在于授權(quán)立法之外。這便使我們自然而然地得出一個結(jié)論，地方立法推動行政法的發(fā)展基本上都是自主立法行為。

（四）是對行政法內(nèi)涵的拓展

地方立法推動行政法的發(fā)展，其中關(guān)鍵詞是“發(fā)展”。一個地方立法行為可能制定了非常多的行政法規(guī)范，而這些行政法規(guī)范也可能與先前制定的行政法規(guī)范有很大的區(qū)別，甚至是之前的行政法規(guī)范的內(nèi)容所不具備和包含的，而這是否意味著推動行政法的發(fā)展呢？在筆者看來，推動行政法的發(fā)展就是要在行政法的傳統(tǒng)構(gòu)成中有新的突破，在行政法已經(jīng)存在的內(nèi)容中有新的價值判定，這是非常關(guān)鍵的。地方立法在我國行政法中所占的比重是非常大的，地方政府規(guī)章和地方性法規(guī)的總量超過了法律和行政法規(guī)的總量。然而，可能只有極小一部分的地方立法推動了行政法的發(fā)展，絕大多數(shù)的地方立法沒有發(fā)揮推動行政法發(fā)展的作用。因此，對地方立法推動行政法發(fā)展中的“發(fā)展”二字，我們必須高度重視。發(fā)展不是對傳統(tǒng)行政法內(nèi)容的復(fù)述，而是對傳統(tǒng)行政法內(nèi)涵的拓展，這是地方立法推動行政法發(fā)展的另一個基本要件。

二、地方立法推動行政法發(fā)展體現(xiàn)出的主要特點

綜觀地方立法的大量文本，筆者發(fā)現(xiàn)地方立法推動行政法的發(fā)展有以下方面的特點。

（一）程序性發(fā)展多于實體性發(fā)展

行政程序法和行政實體法是兩個不同范疇的法律規(guī)范，在不同部門法中，程序規(guī)范和實體規(guī)范有不同的地位，其在立法技術(shù)上也有不同的表現(xiàn)。例如，在刑事法律部門和民事法律部門中，實體規(guī)范和程序規(guī)范往往涇渭分明。《民法典》是典型的實體性法，《民事訴訟法》是典型的程序性法，在刑事法律部門中也是同樣的格局。在行政法中，程序規(guī)則和實體規(guī)則的關(guān)系卻表現(xiàn)得十分復(fù)雜，該復(fù)雜性是由行政立法本身的雙重價值所決定的。“法規(guī)的雙重作用是朝兩個方向進行的。對于臣民，法規(guī)決定了其權(quán)益；同時執(zhí)行權(quán)又受法規(guī)拘束，即執(zhí)行權(quán)必須以相應(yīng)的方式適用法規(guī)。兩個方向回過頭來又統(tǒng)一于法律。所有規(guī)范都是直接或間接由法律產(chǎn)生。法律保證所有有權(quán)的國家機關(guān)依照法律行事。全部的結(jié)果是，兩個作用最后還由相關(guān)人的權(quán)利聯(lián)系在一起?！薄?〕［德］奧托?邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館2002年版，第84頁。有些行政法是較為純粹的實體性法，有些行政法則是較為純粹的程序性法。而在另一種情形下，有些行政法則是以行政實體法為主，行政程序法為輔的，如我國的《治安管理處罰法》就具有代表性。有些行政法則主要體現(xiàn)程序內(nèi)容，實體內(nèi)容是相對輔助的，我國的《行政處罰法》和《行政強制法》就是例證。正如有學(xué)者所指出的：“行政罰是行政決定的一種，也是屬于對公民不利的行政行為。在有制定行政程序法的國家，例如：德國、日本等，行政罰視為標準的行政決定，完全適用行政程序法的規(guī)定，無須再行制定一部專門的行政罰法。”〔6〕陳新民：《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第205頁。

行政法中程序規(guī)則和實體規(guī)則的這種復(fù)雜性，并不能夠妨礙我們對程序規(guī)則和實體規(guī)則作出區(qū)分。事實上，我國行政法體系的構(gòu)造也是基于這樣的區(qū)分而展開的。我國在依法治國的頂層設(shè)計中提出制定統(tǒng)一行政程序法的理念，就是以這樣的區(qū)分為前提條件的。我們可以根據(jù)這樣的區(qū)分對地方立法推動行政法發(fā)展的狀況作出評價，那就是地方立法在推動行政程序法的發(fā)展中表現(xiàn)得更加積極一些。例如，我國諸多地方都制定了有關(guān)行政公開的程序規(guī)則、有關(guān)行政決策的程序規(guī)則等，更有地方制定了完整的行政程序法規(guī)范。而由地方制定完整的行政程序法規(guī)范在我國行政法體系的發(fā)展中引起了巨大的反響，甚至沖擊了中央層面的行政立法?！?〕有學(xué)者就指出，《湖南省行政程序規(guī)定》存在下列問題：立法框架的完整性、邏輯性尚有不足，制度設(shè)計中對經(jīng)濟因素過于忽視，有些規(guī)定不夠明確具體，可操作性仍需加強，地方局限性難以避免，行政監(jiān)督欠缺司法保障。參見郭漸強等：《關(guān)于〈湖南省行政程序規(guī)定〉缺陷及完善的思考》，載《內(nèi)蒙古社會科學(xué)》2009年第5期，第35-39頁。從地方行政立法的規(guī)范來看，程序性規(guī)則肯定是占多數(shù)的，它們的絕對數(shù)量超過了實體性規(guī)則。而地方所制定的實體性規(guī)則很少具有創(chuàng)新性，因為諸多實體性規(guī)則所凸顯和強化的都是政府的行政管理職能，都是政府行政權(quán)對社會事務(wù)的干預(yù)，所以我們很難認可這些地方立法很好地推動了行政法的發(fā)展。

（二）個別性發(fā)展多于系統(tǒng)性發(fā)展

“全面推進依法治國是一個系統(tǒng)工程，是國家治理領(lǐng)域一場廣泛而深刻的革命，需要付出長期艱苦努力。”〔8〕《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，2014年10月23日中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過。這個論斷有國家治理哲學(xué)和法哲學(xué)層面上的理論基礎(chǔ)，是對我國法治發(fā)展歷史經(jīng)驗的總結(jié)，也是對我國法治發(fā)展所走的曲折道路的反思。我國行政法治在其發(fā)展和完善過程中很少進行頂層設(shè)計，很少從系統(tǒng)和體系上解決問題。例如，我國在《行政復(fù)議法》《行政處罰法》《行政許可法》等行政行為法尚未制定的前提下，便在1989年制定了《行政訴訟法》。該法的法治價值不可低估。但從立法邏輯上講，它應(yīng)當在行政行為法之后制定，這樣就不會產(chǎn)生行政法適用和行政審判中的困惑。而為了解決這些困惑，最高人民法院制定了比《行政訴訟法》條款數(shù)量還要多的行政訴訟法司法解釋?！?〕2018年最高人民法院頒布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》，該司法解釋頒布后，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》同時廢止。

在筆者看來，中共中央在2014年對全面推進依法治國的頂層設(shè)計糾正了傳統(tǒng)法制缺少體系化和總體化的傾向。而在我國地方立法推動行政法發(fā)展的過程中，也體現(xiàn)出個別性發(fā)展多于系統(tǒng)性發(fā)展的現(xiàn)象。例如，2003年“非典”發(fā)生后，諸多地方制定了有關(guān)公共衛(wèi)生領(lǐng)域中的行政公開規(guī)范?！?0〕例如，上海市人大依據(jù)《傳染病防治法》和《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》等，結(jié)合上海市實際情況，出臺了首部控制“非典”傳播的地方性法規(guī)——《上海市控制傳染性非典型肺炎傳播的決定》，該法規(guī)對公共衛(wèi)生領(lǐng)域內(nèi)的信息公開及其他方面作出了規(guī)定。而行政公開只是行政程序的內(nèi)容之一，當這些地方在制定此類行政法規(guī)范時，并沒有多少機會和時間去充分考慮行政程序法的價值和體系構(gòu)造，這就使得此類規(guī)范并不能夠與行政程序法的大原則相契合。諸多地方立法在推動行政法發(fā)展的過程中都有自己的創(chuàng)新，但它們沒有系統(tǒng)地考慮行政法治的走向，僅僅是對行政法個別制度的發(fā)展。我們知道，法治發(fā)達國家的行政法經(jīng)歷了若干歷史階段，而較高的階段是給付行政階段，實現(xiàn)該階段往往需要一套較為系統(tǒng)的規(guī)則和制度。我國地方立法在推動行政法發(fā)展的過程中，如果不將規(guī)則的制定放在行政法治的大視野中考量，那么諸多規(guī)范便很難與給付行政相適應(yīng)。

（三）借鑒性發(fā)展多于原創(chuàng)性發(fā)展

行政法是一個法律現(xiàn)象，在一定條件下，它沒有嚴格的地域條件，沒有嚴格的國界。而行政法作為一個社會現(xiàn)象，應(yīng)當受國家政權(quán)的約束，受地理區(qū)域的約束，受文化條件等的約束。一個國家在完善本國行政法時，如何處理上述復(fù)雜關(guān)系是一道難題。換言之，在當今社會格局中，行政法的本土性問題與全球化問題，行政法的地方性問題與統(tǒng)一性問題是必須予以正確對待的。由于行政法這種法律現(xiàn)象有一定的共性，所以我國在制定行政法規(guī)范時，吸收法治發(fā)達國家的立法經(jīng)驗是無可厚非的。多年來，我國行政法的發(fā)展就很好地吸收了行政法治的先進成果，其中“法治行政”或者依法行政概念的普遍接受就是例證?！胺ㄖ涡姓痹诜ㄖ伟l(fā)達國家是這樣解讀的：“法治行政中的‘法’，是指立法部門制定的法律。法治行政的原理，是基于只要由法律來拘束行政，便可抑制行政的恣意專斷這種理念而構(gòu)成的。所以，法治行政的原理是以立法權(quán)的優(yōu)位為前提的?！薄?1〕［日］南博方：《行政法》（第6版），楊建順譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第8頁。這個解讀在我國已經(jīng)不會產(chǎn)生任何異議。

我國地方雖然存在于單一制的體制之下，但每個地方都有自身的特殊性。地方立法推動行政法的發(fā)展，一方面，可以借鑒國外的先進立法經(jīng)驗，包括立法名稱、典則形式、規(guī)制對象的選擇等；另一方面，各地方也應(yīng)當在地方立法中有一些原創(chuàng)性的規(guī)定，即能夠制定出完全與地方行政事務(wù)、行政權(quán)運作相契合的規(guī)則。筆者認為，近年來，地方立法推動行政法的發(fā)展大多在于借鑒外國的或者外地的經(jīng)驗，有些地方立法就是將外國或者外地同類型的行政法規(guī)范照搬過來。在有些情形下，這種照搬對于該地方能夠起到積極作用，所以我們同樣可以把它歸入推動行政法發(fā)展的行列之中，但這樣的發(fā)展屬于借鑒性發(fā)展而不屬于原創(chuàng)性發(fā)展。

（四）有抽象依據(jù)的發(fā)展多于有具體依據(jù)的發(fā)展

我國《憲法》和《立法法》無論對中央立法，還是對地方立法都作了規(guī)定，這些規(guī)定有些是原則性的，有些則是非常具體的。由于《立法法》關(guān)于地方立法有明確的規(guī)定，所以地方立法都必須有上位法的依據(jù)，即使是一個自主性的立法行為，也必須有上位法的依據(jù)，當然授權(quán)立法和委任立法都必須按照授權(quán)和委任的具體規(guī)定為之。地方立法在推動行政法的發(fā)展中，如何從上位法中找到依據(jù)并不是一個小問題。

任何事物都有它的兩面性，地方立法推動行政法的發(fā)展也是如此。地方立法推動行政法的發(fā)展有可能包含某種負面的內(nèi)容，帶來負面效應(yīng)，這就要求任何一個地方立法推動行政法發(fā)展的行為，都應(yīng)當在上位法中找到相應(yīng)的依據(jù)。我國絕大多數(shù)地方立法都存在相應(yīng)的法律依據(jù)，或者說它們本身就是根據(jù)上位法的內(nèi)容而制定的，對上位法的內(nèi)容有了拓展和創(chuàng)新，但如何看待這些依據(jù)呢？筆者注意到，大多數(shù)地方立法的依據(jù)是抽象的，就是根據(jù)某一個抽象的上位法的原則而制定新的適合于地方的行政法規(guī)范。而有具體依據(jù)的地方立法的情形非常少見，目前諸多地方所制定的行政程序規(guī)則和其他相應(yīng)的行為規(guī)則，都很難找到具體的上位法依據(jù)。

三、地方立法推動行政法發(fā)展對法治進步的積極作用

對于地方立法推動行政法的發(fā)展究竟應(yīng)當作出正面評價，還是負面評價，學(xué)界有著不同的認知。絕大多數(shù)學(xué)者對近年來我國地方立法非常活躍地推動行政法發(fā)展的情況，給予了肯定，認為其促進了中國行政法治的發(fā)展。例如，有學(xué)者對《湖南省行政程序規(guī)定》作出這樣的評價：“作為首部統(tǒng)一行政程序立法，雖然立法位階僅為地方政府規(guī)章，《程序規(guī)定》已經(jīng)注定在中國行政程序法立法歷史進程中寫下了濃重一筆，并將對國家層面的行政程序法典產(chǎn)生深遠的影響?！薄?2〕王萬華：《統(tǒng)一行政程序立法的破冰之舉——解讀〈湖南省行政程序規(guī)定〉》，載《行政法學(xué)研究》2008年第3期，第115-116頁。但也有學(xué)者對地方立法推動行政法的發(fā)展持否定，甚至反對態(tài)度。例如，有學(xué)者認為湖南省制定行政程序規(guī)定的行為有悖于憲法精神，而且不利于行政法治的建設(shè)?！霸趹椃ㄉ希袊€不允許出現(xiàn)所謂的‘法律特區(qū)’。相反，立法中的地方保護主義恰恰是最高權(quán)力機關(guān)所警惕的重點?！薄?3〕王林：《行政程序立法湖南破冰的進步與不足》，載《新聞晨報》2008年10月7日。

筆者認為，地方立法推動行政法的發(fā)展至少能夠體現(xiàn)地方在法治建設(shè)中的三個方面的積極性：（1）對立法權(quán)行使的積極性。地方立法是地方對法律的制定行為，而如果地方對立法權(quán)的行使表現(xiàn)出了抵觸情緒，表現(xiàn)出了不以為然的態(tài)度，那么地方立法就無從發(fā)展了。這種積極性可能也隱含著一定的風險，但它的總的趨向是利好的。（2）對行政權(quán)行使的積極性。從一定意義上講，地方立法權(quán)主要是地方的行政立法權(quán)，而享有地方立法權(quán)的國家機關(guān)包括省級人民政府和設(shè)區(qū)的市級人民政府。它們享有行政立法權(quán)，對這種權(quán)力的高度重視和積極運用也體現(xiàn)了它們行使行政權(quán)的積極性。行政權(quán)行使的一個非常重要的瑕疵問題，是行政法上的不作為，行政法上的不作為與行政違法、不當?shù)奈：π圆o二致。地方積極推動行政法的發(fā)展，積極行使行政立法權(quán)便不會存在行政不作為的狀況。（3）對司法權(quán)的重視。地方制定的諸多行政法規(guī)范雖然更多體現(xiàn)在程序方面，但包含著地方政府對司法權(quán)的重視。諸多地方制定的行政執(zhí)法行為規(guī)范和行政程序行為規(guī)范，規(guī)定如果行政執(zhí)法人員在執(zhí)法中構(gòu)成了犯罪或者其他嚴重違法情形，交由司法機關(guān)來處理。例如，《河南省行政執(zhí)法條例》第47條就有這樣的規(guī)定。〔14〕從理論上講，無論地方立法還是行政立法，都不能夠?qū)κ欠駱?gòu)成犯罪或追究刑事責任的問題作出規(guī)定。但是，我國地方立法和行政立法常常都涉及這樣的內(nèi)容，這樣的立法技術(shù)對法治建設(shè)也不會產(chǎn)生負面效應(yīng)。在一定意義上講，它還能夠促進地方立法和行政立法對司法行為的重視。該規(guī)定充分表明，地方享有行政立法權(quán)的機關(guān)在自己制定的行政法律規(guī)范中，愿意將本系統(tǒng)及其公職人員的行為交由司法裁斷，這本身就是其法治意識的提升。具體而論，地方立法推動行政法的發(fā)展對法治進步的積極作用體現(xiàn)在下列方面。

（一）補充中央立法的空缺

2010年，我國宣布中國特色社會主義法律體系已經(jīng)基本形成，這是對我國在新的歷史條件下法治建設(shè)的判斷。我國總的法律體系已經(jīng)形成，然而，我國法律體系的形成在各個部門法中的表現(xiàn)是不一樣的。以行政法而論，我們還欠缺一些行政法規(guī)范，其中包括獨立的地方政府組織法、統(tǒng)一的行政程序法等。在統(tǒng)一行政程序法沒有制定的情形下，我國的行政法體系必然是有所欠缺的，而中央層面上的統(tǒng)一的行政程序法的制定還需要很長的時日?！?5〕在我國官方文件中，行政程序法制定的提起最早出現(xiàn)于1987年中國共產(chǎn)黨第十三次全國代表大會的工作報告之中，當時提出了制定和完善行政程序法的要求和理念。全國人大也曾一度將行政程序法的制定列入立法規(guī)劃。由于種種原因，統(tǒng)一行政程序法的制定還沒有具體的立法日程。在此期間，中央立法便處于某種真空或者空缺的狀態(tài)，這對我國行政法治的制約是非常嚴重的。它可能導(dǎo)致我國行政程序立法的碎片化、零散化和個別化，也可能使一些行政行為缺乏行政程序的規(guī)制。地方立法推動行政法的發(fā)展則可以補充中央立法留下的真空和空缺，以湖南省為代表的諸多地方制定的行政程序法律規(guī)范就是一種存在于地方的統(tǒng)一行政程序法律規(guī)范?；诖耍胤搅⒎ㄍ苿有姓òl(fā)展的第一個法治進步，在于它補充了中央立法的空缺。

（二）充實行政法體系的內(nèi)容

行政法體系與行政法治體系是就行政法的規(guī)范體系而言的。也就是說，我們所講的行政法體系是靜態(tài)意義上的行政法規(guī)范體系，這個體系在我國已經(jīng)基本形成。從法律淵源上看，行政性的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章和政府規(guī)章共同構(gòu)成了一個體系結(jié)構(gòu)，這樣的淵源分布使行政法的內(nèi)容有所充實。而從行政法體系的其他內(nèi)容來看，它包括行政法的原則體系、行政法的規(guī)則體系、行政法的規(guī)范體系，甚至包括行政法中的技術(shù)標準等。這些復(fù)雜的體系構(gòu)成，有一部分體現(xiàn)于中央行政立法中，另一部分則體現(xiàn)于地方行政立法中。在當代行政立法體系中，規(guī)則的內(nèi)容不可或缺?！罢粋€時代，規(guī)則制定都處于爆炸的狀態(tài)。這種趨勢的不可阻擋現(xiàn)已被大家普遍接受：規(guī)則制定已被視為現(xiàn)代官僚社會的一個基本特征?！薄?6〕［英］卡羅爾?哈洛、理查德?羅林斯：《法律與行政》（上卷），楊偉東等譯，商務(wù)印書館2004年版，第300頁。行政法中諸多的規(guī)則和技術(shù)標準大多存在于地方行政立法中，我們所講的行政法的體系是行政法的結(jié)構(gòu)化安排。這種結(jié)構(gòu)化的安排與其他部門法有著非常明顯的區(qū)別，其他部門法的立法權(quán)，尤其是刑法和民法的立法權(quán)由于受法律保留原則的約束，都存在于中央層面。唯獨行政法的大多數(shù)內(nèi)容集中于地方立法，包括地方事務(wù)管理、行政行為的規(guī)范等。地方立法的每一個推動行政法發(fā)展的行為，都在一定程度上充實了行政法體系的內(nèi)容。

（三）豐富行政法制度的元素

“一個特定的社會中，當社會結(jié)構(gòu)變得非常復(fù)雜以至于非正式的習俗、宗教或者道德約束不足以支撐調(diào)控機制和糾紛解決途徑時，正式的法典就孕育而生了。當其他控制手段失效時，正式的、制度化的調(diào)控機制就會發(fā)揮作用。從宗族和部落社會向政治組織的疆域社會演變的過程中，法律制度也必然隨之發(fā)生變遷?！薄?7〕［美］史蒂文?瓦戈：《法律與社會》，梁坤等譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第32頁。由此可見，法律制度有著特定的內(nèi)涵，在一定語境下，它可以被理解為法律的控制模式。在另一種語境下，它可以被理解為法治實施的具體的、規(guī)范化的構(gòu)成。我們可以先不去考量法律制度所包含的這種多元化的內(nèi)容，但可以認為在行政法體系中存在著諸多的相對獨立的運作機制，如行政行為說明理由、行政聽證、行政決策后評估、行政問責等。這些機制化的運作方式都是制度概念的體現(xiàn)。在我國目前的行政法體系中，中央層面的行政法設(shè)立了一些這樣的機制，如由《行政處罰法》設(shè)立的行政聽證制度，由《政府信息公開條例》設(shè)定的信息公開制度，由《公務(wù)員法》設(shè)定的行政問責制度。然而，中央層面的行政法所設(shè)定的這些制度是極其有限的，地方行政法在這一方面則可以大有作為。以各個地方制定的行政程序規(guī)范為例，它們設(shè)立了很多中央層面的行政法沒有設(shè)定的制度，如行政行為說明理由制度、行政決策專家論證制度、行政決策后評估制度等。地方行政法所設(shè)立的這些新的制度既是一種運作機制，又大大地充實了行政法的制度元素。

（四）強化行政法的實施

我國依法治國的頂層設(shè)計提出了法治體系的概念，而法治體系的概念區(qū)別于法律體系的概念。法治體系在我國包括五個板塊：一是，法律的規(guī)范體系；二是，法治的實施體系；三是，法治的監(jiān)督體系；四是，法治的保障體系；五是，黨內(nèi)法規(guī)體系。地方立法推動行政法的發(fā)展僅從規(guī)范層面上看，它是由一些原則、規(guī)則和技術(shù)標準構(gòu)成的，似乎屬于法治體系的第一個板塊。但若從深層考量，則可以發(fā)現(xiàn)地方立法推動行政法發(fā)展的側(cè)重點在于對法律的實施，在于對上位法的執(zhí)行，在于使行政法與社會過程有機結(jié)合。例如，各地制定的行政裁量基準就是實實在在的使行政法得以實施的規(guī)則。我國行政法關(guān)于行政行為的規(guī)定有些是抽象的，或者說是比較原則的，而諸多地方制定的自由裁量基準則可以減少和規(guī)范行政主體的裁量余地，所以，地方立法推動行政法發(fā)展的另一個法治進步在于強化行政法的實施。

四、地方立法推動行政法發(fā)展過程中存在的風險和弊害

地方立法推動行政法的發(fā)展存在著一定的風險和弊害，以往學(xué)界多從地方立法的外在形式來揭示其弊端，筆者也非常認同這些觀點。（1）地方立法推動行政法的發(fā)展有一定的膨脹。自2015年《立法法》修改以來，新賦權(quán)設(shè)區(qū)的市展現(xiàn)出了極大的立法熱情，制定大量的地方立法，〔18〕截至2020年8月，除西藏那曲市外，其余全部321個設(shè)區(qū)的市已制定地方性法規(guī)。自2015年3月至2020年2月，省級人大常委會共批準設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)1869件，修改913件，廢止314件。參見閆然：《立法法修改五周年設(shè)區(qū)的市地方立法實施情況回顧與展望》，載《中國法律評論》2020年第6期，第170頁。這些地方立法的內(nèi)容涵蓋面非常廣。正如上述，有些地方甚至制定了統(tǒng)一的行政程序規(guī)則，有些地方所制定的行政程序規(guī)則非常具體?！?9〕以《湖南省行政程序規(guī)定》為例，其所涉及的內(nèi)容非常全面，覆蓋了法治發(fā)達國家行政程序法所包括的主要內(nèi)容，如行政程序的原則、行政立法程序、行政決策程序、行政執(zhí)法程序等。此外，其還包括了現(xiàn)代行政程序法所涉及的一些基本的行政程序制度，如信息公開制度、聽證制度、行政行為說明理由制度等。后來出臺的其他地方的行政程序條例和規(guī)定等，也與《湖南省行政程序規(guī)定》所覆蓋的內(nèi)容相似。各地還制定了一些單行的行政程序規(guī)定，包括自由裁量基準的規(guī)定、行政問責的規(guī)定等。（2）地方立法推動行政法的發(fā)展有一定的“抄襲”現(xiàn)象。有學(xué)者對立法“抄襲”問題做過研究，〔20〕參見孫波：《試論地方立法“抄襲”》，載《法商研究》2007年第5期，第3-10頁。所謂立法“抄襲”是指立法機關(guān)在制定法律典則時，“抄襲”其他國家或者其他地方法律規(guī)范內(nèi)容的情形。例如，有些地方在制定《行政處罰法》的實施規(guī)則時，基本上把《行政處罰法》的內(nèi)容“抄襲”了一遍。〔21〕《行政處罰法》制定后，諸多地方都嘗試制定了相應(yīng)的細化規(guī)定。如北京市制定了《北京市實施行政處罰程序若干規(guī)定》，這對于實施《行政處罰法》是有積極意義的。但這些地方立法基本上沒有實質(zhì)性的內(nèi)容。近年來，這種地方立法“抄襲”中央立法的情形仍然存在。此外，還出現(xiàn)了此一地方立法“抄襲”彼一地方立法的情形。以重大行政決策程序的規(guī)定為例，全國已有數(shù)十個城市制定了這樣的規(guī)定，而它們的基本內(nèi)容都表現(xiàn)得十分雷同，甚至在章節(jié)和條文的設(shè)計上也幾近相同?！?2〕如《四川省重大行政決策程序規(guī)定》第23條關(guān)于提請集體討論決定決策事項的規(guī)定，與《浙江省重大行政決策程序規(guī)定》第16條的相應(yīng)規(guī)定基本一樣。也有一些地方所制定的行政法規(guī)范“抄襲”了國外的行政法制度。在行政立法技術(shù)上的“抄襲”與借鑒，究竟怎么界分可能是一道難題。（3）地方立法推動行政法的發(fā)展有一定沖突。目前，地方立法推動行政法的發(fā)展，存在不同地方之間就某一事項規(guī)定得不一致的情形。例如，對法律中期限的表述，有些地方使用的是工作日的概念，有些地方則使用的是普通日期的概念。這看起來似乎是一個無關(guān)緊要的問題，而對于行政相對人而言，直接關(guān)系到他們的權(quán)利和義務(wù)。

筆者認為，除了這些形式上的弊害，我們更應(yīng)該從本質(zhì)上剖析地方立法推動行政法的發(fā)展對我國行政法治帶來的實質(zhì)性風險與弊害。

（一）形象工程的風險與弊害

地方立法在推動行政法的發(fā)展方面有比較積極的態(tài)度，很多地方出于解決具體問題的目的，行使地方立法權(quán)對相關(guān)問題作較為細致的規(guī)定。然而，這樣地方立法是否真正有助于法律的適用及問題的解決呢？這需要從相關(guān)規(guī)定的可操作性及社會公眾的可接受性等多個方面進行考量。以《江蘇省道路交通安全條例》關(guān)于車身右側(cè)距道路邊緣不得超過30厘米，否則將被處以50元罰款的規(guī)定為例。該規(guī)定旨在解決路邊停車秩序的問題，然而，“不得超過30厘米”的具體規(guī)定帶來了公民守法的困難和行政主體執(zhí)法的困難，因為“30厘米”的停車距離是很難用肉眼判斷出來的。因此，該規(guī)定自頒布后便處于“半停滯”狀態(tài)?！?3〕參見宴揚：《“30厘米停車距”是種“觀賞性立法”》，載《新京報》2015年1月20日，第3版。這僅僅是一個例子，在地方立法中此類形象工程的立法還有很多。

筆者認為，行政法治建設(shè)中的形象工程主要有下列三個方面的表現(xiàn)：（1）它們著重在行政立法和行政法治方面造勢，人為營造一種較為虛幻的法治建設(shè)氛圍，而不考慮或者嚴重脫離了當?shù)匦姓ㄖ蔚纳鷳B(tài)。（2）它們側(cè)重行政法治建設(shè)的形式方面，而不考慮該法治建設(shè)的可行性。（3）它們在凸顯政府行政能力的同時，往往忽視了私方當事人和其他行政相對人的利益。上述三個方面的形象工程具有一定的隱秘性，從相對積極的方面來看，它們似乎旨在推動地方乃至國家行政法治的發(fā)展。而在這些積極性之中，隱含著非常大的消極方面。

（二）選擇性治理的風險與弊害

立法應(yīng)當是嚴肅和科學(xué)的，應(yīng)當有立法規(guī)劃、立法論證，確立立法的先后順序。選擇性執(zhí)法是學(xué)界近年來探討較多的概念之一，它指的是行政主體在行政執(zhí)法中，常常根據(jù)不同的執(zhí)法對象選擇不同的執(zhí)法手段和措施，沒有使行政行為保持統(tǒng)一性和連貫性。這種選擇性的行政執(zhí)法是行政法治的巨大弊害，它使公眾失去了對行政執(zhí)法的信任，有礙政府行政誠信體系的建設(shè)。

與選擇性執(zhí)法相類似，地方立法在推動行政法的發(fā)展中也存在著選擇性。有些行政法規(guī)范的制定十分必要，但政府行政系統(tǒng)或者其他立法機關(guān)出于某種考量，放棄制定這種需要的行政法規(guī)范，轉(zhuǎn)而選擇制定其他的行政法規(guī)范?！?4〕例如，有學(xué)者就指出我國民族自治地方的立法存在“重”地方性法規(guī)而“輕”自治法規(guī)的現(xiàn)象，就是在民族自治地方的立法中缺少民族自治地方發(fā)展所需要的資源開發(fā)、環(huán)境保護、邊疆經(jīng)濟發(fā)展等方面的變通或補充規(guī)定等。（參見封麗霞：《地方立法的形式主義困境與出路》，載《地方立法研究》2021年第6期，第64-80頁。）筆者認為，民族自治地方多制定地方性法規(guī)，而少制定自治法規(guī)的傾向，就是地方選擇性立法的結(jié)果。這樣的選擇有些是基于行政執(zhí)法方便程度的考慮，有些是基于該行政法規(guī)范制定難易程度的考慮，有些則是基于該行政法規(guī)范引起的社會效應(yīng)的程度等考慮。行政法治即便存在于地方，也應(yīng)當是成體系的。我國地方行政立法是中央行政立法的延續(xù)，它與中央行政立法之間應(yīng)當保持銜接和精神上的一致。我國地方立法推動行政法發(fā)展中的這種選擇性，與我國中央層面上行政立法的分散性是天然地聯(lián)系在一起的。我國行政法在制定過程中常常受到一些外在的非理性因素的影響，它們使行政立法難以在統(tǒng)一意志的作用下推進。體現(xiàn)于中央層面上的這種立法進路，在地方立法推動行政法發(fā)展的過程中則表現(xiàn)為選擇性治理，這個過程同樣存在巨大的風險與弊害。

（三）超越中央職權(quán)的風險與弊害

中央立法與地方立法的關(guān)系，在我國立法理論中應(yīng)當是非常明晰的，即地方立法并不存在完全的獨立性，甚至不存在相對的獨立性。深而論之，地方立法無論在什么樣的情況下，都必須有中央立法上的依據(jù)，它要么是對中央立法的必要補充，要么是對中央立法的具體化，要么是對中央立法的良性推進，等等。在中央立法的意志和價值之外，是不存在地方立法的意志和價值的。因此，地方立法能夠推動行政法發(fā)展是相對而言的，是地方立法在理性和良性的范圍之內(nèi)對中央立法的補充和促進。然而，在近年來的地方立法實踐中，由于存在膨脹化等趨向，有些地方立法已經(jīng)超越了中央職權(quán)。

以之前很多地方頒布的禁止實行“人肉搜索”規(guī)定為例，學(xué)界普遍認為禁止“人肉搜索”的規(guī)定關(guān)涉法律賦予公民的言論自由權(quán)。因此，在中央立法沒有對該問題作出規(guī)定的情形下，地方立法先行作出規(guī)定屬于越權(quán)行為，違反了法律保留原則?！?5〕參見孟亞生：《地方立法禁止“人肉搜索”備受爭議》，載《民主與法制》2009年第5期，第15-17頁。如果一個立法有法律保留，那么它的所有事項就應(yīng)當由法律規(guī)定，行政法規(guī)范對于法律之外的，哪怕是枝節(jié)性的問題也不能作出新的規(guī)定。以《行政處罰法》關(guān)于行政處罰種類的規(guī)定為例，關(guān)于處罰種類中具體事項的規(guī)定都應(yīng)當是剛性的，任何地方立法對這種期限或者其他因素的改變都隱藏著違背法律保留原則的嫌疑。所以，有些地方的自由裁量基準將統(tǒng)一的處罰行為作碎片化的處理，〔26〕例如，《湖南省生態(tài)環(huán)境保護行政處罰裁量權(quán)基準規(guī)定（2021版）》第8條第4項關(guān)于確定罰款金額的規(guī)定，提出了將裁量百分值總和乘以法定最高罰款數(shù)額或倍數(shù)，得出基準罰款金額的計算公式。該計算公式固然具有一定的科學(xué)性，但在實踐中的計算結(jié)果可能會既達不到法律規(guī)定的最高上限，也達不到法律規(guī)定的最低下限，變相縮小了法律所規(guī)定的處罰幅度。這實質(zhì)上是對中央職權(quán)的侵害，這個風險和弊害是必須引起我們高度關(guān)注的。

（四）威脅法制統(tǒng)一的風險與弊害

《立法法》在總則部分確立了法制統(tǒng)一原則，該原則一方面要求地方立法與中央立法保持統(tǒng)一，另一方面要求地方之間在法治進程上的統(tǒng)一性和一致性。以重大行政決策程序的立法為例，該法的制定采取了地方立法先行先試，地方立法為中央統(tǒng)一立法提供經(jīng)驗和借鑒的模式。在2019年《重大行政決策程序暫行條例》頒布之前，幾乎各個省份都制定了關(guān)于重大行政決策程序的地方立法；而在《重大行政決策程序暫行條例》頒布以后，相關(guān)的地方立法應(yīng)當結(jié)合上位法作出相應(yīng)的調(diào)整和修改。既要避免對中央立法做無意義重復(fù)，也要避免出現(xiàn)對上位法規(guī)則細化的空白等。

地方制定行政法規(guī)范有泛化的、碎片化的、選擇化的傾向。從類型上看，地方立法既在程序方面推動了行政法的發(fā)展，也在實體方面推動了行政法的發(fā)展；從主體上看，省級政府推動了行政法的發(fā)展，而一些設(shè)區(qū)的市級政府也推動了行政法的發(fā)展；從制度構(gòu)成上看，有些地方立法通過推動行政法發(fā)展約束政府自身的權(quán)力，而有些地方立法則通過推動行政法發(fā)展約束行政相對人的權(quán)利，有些地方立法則在推動行政法發(fā)展的同時，也強化了自己的權(quán)力。這種復(fù)雜的推動行政法發(fā)展的狀況，使我國當下地方行政法的名稱、規(guī)范類型、調(diào)控手段日益多樣化，賦予行政主體行使行政權(quán)的方式日益多樣化?！?7〕參見關(guān)保英主編：《行政程序法典匯編》，山東人民出版社2017年版，下冊目錄。地方層面各具特色的規(guī)范分布和規(guī)范形態(tài)，使中央層面統(tǒng)一的行政法律體系難以包容地方的行政法規(guī)范體系，這和《立法法》所確定的法制統(tǒng)一原則嚴重背離。

（五）避重就輕式的風險與弊害

行政法治的精神被學(xué)者們用兩種模式予以表述，一種稱為控權(quán)模式，存在于英美法系之中?！靶姓ǘx的第一個含義就是它是關(guān)于控制政府權(quán)力的法?！薄?8〕［英］威廉?韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第5頁。另一種則是管理模式，“行政法規(guī)范還規(guī)定作為管理對象的企事業(yè)單位和組織的建立、變更和撤銷的程序，調(diào)整它們和國家管理機關(guān)的互相關(guān)系，調(diào)整管理對象許多方面的活動?！薄?9〕［前蘇聯(lián)］瓦西林科夫主編：《蘇維埃行政法總論》，姜明安等譯，北京大學(xué)出版社1985年版，第1-2頁。這兩種模式的優(yōu)劣在當今的行政法理論中已經(jīng)有了結(jié)論，那就是人們普遍認可前者，而不大認可后者?！靶姓ǖ目刂菩?，主要表現(xiàn)為對行政權(quán)行使的控制，這種控制既從消極方面防止行政權(quán)的濫用，又從積極方面配合行政，為行政權(quán)的行使提供依據(jù)、確立標準、指明方向，從而保證行政機關(guān)有效地實施法律?！薄?0〕《行政法與行政訴訟法學(xué)》編寫組編：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，高等教育出版社2017年版，第12頁。這種認識使我國陸續(xù)出臺了6部主要的行政法律規(guī)范，即《行政訴訟法》《國家賠償法》《行政處罰法》《行政復(fù)議法》《行政許可法》和《行政強制法》，這6部法律規(guī)范主要是對行政程序的規(guī)定。然而，行政法的主要規(guī)制對象應(yīng)當是行政實體性權(quán)力，美國20世紀80年代所進行的放松管制的革命就充分證明了這一點?！?1〕如美國在航空、存款機構(gòu)、天然氣等領(lǐng)域都制定了放松管制的規(guī)定。See Airline Deregulation Act （1997）, Depository Institutions Deregulation Act （1980）, Natural Gas Competition and Deregulation Act （1997）.

地方立法在推動行政法的發(fā)展中，究竟應(yīng)當凸顯行政法對程序性權(quán)力的控制，還是凸顯行政法對實體性權(quán)力的控制，這是非常重要的模式上的選擇。一方面，正如前文所述，目前地方立法推動行政法的發(fā)展呈現(xiàn)出程序性規(guī)范多于實體性規(guī)范的狀況；另一方面，地方立法推動行政法發(fā)展的實體性規(guī)范很少能夠?qū)π姓?quán)的行使有所作為，對政府行政系統(tǒng)施加壓力，而更多地體現(xiàn)在對行政相對人權(quán)利的約束上?！?2〕例如，《中華人民共和國電信條例》在“電信市場”一章設(shè)置了23個條文。大多數(shù)條文都在于強化對作為相對人的市場主體的管理，而不是通過負面清單等管理方式為他們提供相應(yīng)的市場服務(wù)；還如，《個體工商戶條例》共有30個條文，這些條文也都充分體現(xiàn)了政府對個體工商戶的行政管制。地方立法推動行政法的發(fā)展對相關(guān)程序規(guī)則進行設(shè)計，對程序性權(quán)力進行規(guī)定是應(yīng)當?shù)摹５绻麑嶓w性權(quán)力的規(guī)范有所規(guī)避，對行政權(quán)行使的約束有所規(guī)避，那就違反了行政法由不完善向完善發(fā)展，由不周延向周延發(fā)展的本質(zhì)。

五、解決地方立法推動行政法發(fā)展過程中問題的方案

地方立法推動行政法發(fā)展中的上述問題，使其負面效應(yīng)已經(jīng)有所凸顯，而這樣的負面效應(yīng)有礙地方立法推動行政法發(fā)展?；谶@一理由，我們對地方立法推動行政法的發(fā)展應(yīng)當有底線思維和紅線思維。所謂底線思維，就是必須給地方立法推動行政法的發(fā)展劃一個底線，這樣的底線讓地方立法不能夠觸碰。例如，涉及行政程序基本制度、無上位法依據(jù)而設(shè)定公民義務(wù)的問題等，都不能讓地方行政立法觸碰。這個底線如何劃定還需進一步探討，而這樣的底線思維是必須堅持的。紅線思維則更加嚴厲，它要求地方立法推動行政法的發(fā)展不能夠逾越或者超越相關(guān)的內(nèi)容。例如，中央已經(jīng)作出規(guī)定的，地方就不能夠有所超越；通過市場能夠解決的問題，地方立法也不要去超越；有些民間的技術(shù)準則能夠調(diào)控的關(guān)系，地方立法也不要去超越；等等。通過底線思維和紅線思維，讓享有地方立法權(quán)的國家機關(guān)在地方立法推動行政法的發(fā)展中有界限，有正當?shù)男袨槟Ｊ健?/p>

從總體和長遠來講，我國行政法治對地方立法推動行政法的發(fā)展，應(yīng)當在兩個方面有所強化。（1）構(gòu)建地方立法的大數(shù)據(jù)分析機制。雖然我們構(gòu)建了地方立法的備案審查制度，但目前的備案審查制度大多是基于立法中的個案展開的，就是對某一單項立法的備案審查。建構(gòu)地方立法的大數(shù)據(jù)分析機制，就是通過大數(shù)據(jù)或者算法的運用，對地方立法的立項、內(nèi)容、立法案及其他關(guān)聯(lián)事項進行大數(shù)據(jù)分析。通過大數(shù)據(jù)分析使中央層面對各地的地方立法有整體性和全面性的把握，這是地方立法規(guī)范化的前提條件。就目前來看，對地方立法的大數(shù)據(jù)分析進行機制性構(gòu)建的條件已經(jīng)具備，只是缺少對地方立法大數(shù)據(jù)分析機制構(gòu)建的意識。所以，筆者建議在國家治理體系的大數(shù)據(jù)構(gòu)建中，要給地方立法的大數(shù)據(jù)分析機制留一席之地。這樣的機制可以由全國人大相應(yīng)的立法部門主導(dǎo)，也可以由國務(wù)院法制部門具體構(gòu)建。（2）加快統(tǒng)一行政法典的制定進程。近年來，地方之所以具有發(fā)展行政法的較大的沖動，一個非常重要的原因就是我國行政法的規(guī)范體系還存在一定的缺失或者不完善。例如，我們沒有統(tǒng)一的行政程序法，這便使得有些地方通過政府規(guī)章，有些地方通過地方性法規(guī)制定程序規(guī)則。如果中央層面有統(tǒng)一的行政程序法，地方制定行政程序規(guī)則的沖動就不復(fù)存在。又如，行政執(zhí)法涉及具體行政行為、行政權(quán)具體行使、行政違法責任追究的問題等，而中央層面沒有關(guān)于行政執(zhí)法的統(tǒng)一規(guī)則，基于此，諸多地方就制定了行政執(zhí)法的地方性法規(guī)或者政府規(guī)章。若中央層面有統(tǒng)一的行政執(zhí)法的規(guī)范，地方就失去制定調(diào)整行政執(zhí)法行為規(guī)范的空間。這充分表明，中央層面盡快出臺統(tǒng)一的行政法典是解決地方立法推動行政法的發(fā)展中非理性行為的根本之道。

總體而言，在當下中國的行政法語境下，地方立法推動行政法的發(fā)展是應(yīng)當有所控制的。本文試提出下列解決地方立法推動行政法發(fā)展過程中問題的方案。

（一）針對形象工程的風險與弊害，探索并嘗試建構(gòu)地方立法動議權(quán)制度

形象工程的地方行政立法產(chǎn)生的根本原因，在于其自上而下的單向立法邏輯和立法進路。以此而論，要從根本上糾正形象工程式的地方立法，應(yīng)當使地方立法沿著雙向軌道展開，由單向邏輯轉(zhuǎn)換為雙向邏輯。從立法理論上講，要建構(gòu)地方立法動議權(quán)制度。在我國的正式法律用語中，只有立法提案權(quán)的概念，而尚未有立法動議權(quán)的概念。所謂立法動議權(quán)，就是由相關(guān)主體提出立法案并期待納入立法程序的權(quán)利。在法治發(fā)達國家，立法動議權(quán)是一個具有廣泛意義的權(quán)利。一定規(guī)模的公民個體、相應(yīng)的社會組織或者其他社會主體，既包括私權(quán)主體，也包括公權(quán)主體，都在一定范圍內(nèi)享有立法動議權(quán)。在地方立法中，如果允許相應(yīng)的社會組織或者一定規(guī)模內(nèi)的公民個體就行政立法提出相應(yīng)的動議，就會使這樣的立法案更加契合社會治理，尤其契合我國當下所提倡的基層治理的狀況，從而避免這樣的立法成為形象工程的風險和弊害。

近年來，我國強調(diào)全過程人民民主，而全過程人民民主不僅要體現(xiàn)在行政執(zhí)法中，一般意義的社會治理中，更應(yīng)當體現(xiàn)在社會公眾對地方立法動議權(quán)的行使之中。當然，地方立法動議權(quán)的構(gòu)建是全過程人民民主的一種嘗試，至于這種動議權(quán)的具體構(gòu)型和程序規(guī)則還需要進一步探討。但無論如何，通過地方立法動議權(quán)制度的探索和嘗試，可以改變傳統(tǒng)的自上而下的立法邏輯，進而避免地方立法推動行政法發(fā)展中形象工程的延續(xù)。

（二）針對選擇性治理的風險與弊害，以《地方組織法》為依托確立地方立法的原則

2022年3月11日，全國人大修訂了《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（下文簡稱《地方組織法》）。此次修訂中有一個亮點，就是確立了我國行政法的一些新的原則，這也是我國首次通過法律對行政法原則進行規(guī)定。例如，依法行政原則、提高行政效率原則、行政誠信原則、行政法治從中國實際出發(fā)原則等?！?3〕參見關(guān)保英：《新地方政府組織法對行政法原則的確立》，載《法治日報》2022年6月10日，第5版。這對我國行政法治的進步而言，有著非常高的含金量。因為在此之前，我國行政法治的相關(guān)原則主要體現(xiàn)在一些政策性文件之中?！?4〕參見《全面推進依法行政實施綱要》《法治政府建設(shè)實施綱要（2015—2020年）》《法治政府建設(shè)實施綱要（2021—2025年）》 等?！兜胤浇M織法》在行政法原則的確立中有著一定的分層和分類。例如，將行政組織遵循的原則和行政活動過程中遵循的原則作了相應(yīng)的區(qū)分。沿著這個思路，以新的《地方組織法》為依托，相關(guān)主體可以構(gòu)建地方立法的基本原則。這些原則當然要與《立法法》所確立的立法原則相契合，同時也要結(jié)合地方立法或者地方立法推動行政法發(fā)展的特點，確立一些新的原則。如從地方實際出發(fā)原則、對上位法進行補充的原則、接受備案審查的原則、不當?shù)胤搅⒎ㄘ熑巫肪康脑瓌t等。筆者認為，上列原則的確立將會有助于地方立法避免選擇性治理，使地方立法與中央行政立法保持銜接和精神上的一致。因為這些原則一旦確立，它就會對地方立法主體形成警示作用，也可以在地方立法推動行政法的發(fā)展中抑制一些不適當?shù)臎_動，提升一些理性化的認知。

（三）針對超越中央職權(quán)的風險與弊害，強化法律保留原則對地方立法的控制作用

《立法法》第8條是對我國法律保留原則的規(guī)定，要求有些立法行為必須嚴格集中在立法機關(guān)手中，而且只能集中在中央立法機關(guān)手中。換句話說，中央立法機關(guān)之外的其他任何機關(guān)，包括最高行政機關(guān)也不能夠行使相關(guān)的立法權(quán)。法律保留原則從中央層面上講，它是針對最高行政機關(guān)、最高審判機關(guān)和最高檢察機關(guān)的，最高檢察機關(guān)、最高審判機關(guān)、最高行政機關(guān)雖然在一定范圍內(nèi)可以表達國家意志，但它們表達國家意志的行為是以最高立法機關(guān)表達國家意志的行為為前提條件的，有些國家意志只能由最高國家立法機關(guān)表達。

法律保留原則只能處理最高國家機關(guān)之間表達意志的關(guān)系，所以人們常常忽視了一個內(nèi)容，就是在法律保留原則之中，地方立法機關(guān)同樣不可以觸碰法律保留的事項。目前地方立法推動行政法的發(fā)展中的一些內(nèi)容已經(jīng)觸碰了法律保留原則。例如，在一些地方所制定的行政程序規(guī)則中，有關(guān)不同層級行政機關(guān)的權(quán)力分配，就已經(jīng)違反了權(quán)力分配的法律保留原則的內(nèi)容?！?5〕例如，《湖南省行政程序規(guī)定》第19條對所授予行政職權(quán)的組織，既作了類型上的劃分，又作了相關(guān)的概念界定，同時也界定了它們行使職權(quán)的方式。在筆者看來，牽涉到國家機關(guān)類型劃分和職權(quán)分配的事項都應(yīng)當依法律保留原則處理。顯然，湖南省政府作出這樣的規(guī)定與法律保留原則是不契合的。不同層級權(quán)力機關(guān)的權(quán)力分配屬于政治范疇的問題，不僅涉及行政系統(tǒng)內(nèi)部的關(guān)系，而且這樣的關(guān)系還屬于最高立法機關(guān)處理的權(quán)限范圍。這就充分表明，要解決地方立法推動行政法發(fā)展過程中超越中央職權(quán)的風險與弊害問題，還需要強化法律保留原則對地方立法推動行政法發(fā)展的控制作用。

（四）針對威脅法制統(tǒng)一的風險與弊害，在《立法法》中確立責任條款

《立法法》制定后，我國地方立法的規(guī)范化程度越來越高，地方立法的質(zhì)量也在不斷提升，地方在推動行政法發(fā)展中的超前做法也值得肯定?！?6〕由于我國目前行政法規(guī)范體系中主要缺失的是行政程序規(guī)則，所以，前些年各地省級或者市級以上的人大和人民政府在行政程序立法中有諸多嘗試，很多省、自治區(qū)都制定了有關(guān)行政程序的地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章。前不久，江蘇省人大制定了全國首個調(diào)整行政程序規(guī)則的地方性法規(guī)，這都非常好地推進了我國在行政程序法治方面的進程，是非常有益的嘗試。然而，也有一些地方在推動行政法發(fā)展的過程中違背了《立法法》的相關(guān)原則。如法制統(tǒng)一原則、科學(xué)性原則、民主性原則和合法性原則等?！?7〕《立法法》確立了依法立法和民主立法的原則，同時也規(guī)定了法制統(tǒng)一原則，但沒有明確提出科學(xué)立法的原則。而在中共十九大報告中則明確提出了科學(xué)立法、民主立法、依法立法三原則，這使得我國有關(guān)立法，尤其是地方立法的原則成為了一個有機的整體。一些地方之所以能夠非理性地為地方立法之行為，在筆者看來，一個重要原因就是《立法法》沒有設(shè)立相應(yīng)的責任條款和制裁條款。這便使得即便某個地方有不適當?shù)牡胤搅⒎ㄐ袨椋膊粫Υ顺袚鄳?yīng)的法律后果。所以，筆者建議對《立法法》作出適當?shù)男拚?8〕《立法法》制定于2000年，后來在2015年經(jīng)過了一次修訂，此次修訂所涉及的主要內(nèi)容為拓展地方立法權(quán)。例如，將地方政府規(guī)章和地方性法規(guī)的制定權(quán)拓展到設(shè)區(qū)的市。從理論上講，這是對地方立法推動行政法發(fā)展的肯定。但比較遺憾的是，此次修訂仍然沒有在《立法法》中設(shè)置責任條款和制裁條款。通過修正確立責任條款和制裁條款，對立法主體或者相關(guān)責任人的非理性立法行為追究相應(yīng)的法律責任，甚至可以由監(jiān)察委員會等進行相應(yīng)的制裁。

近年來，我國在問責制度方面有一系列新的構(gòu)建，而在地方立法中相應(yīng)的問責則是一個空白，這就使得形象工程式立法、選擇式立法、避重就輕式立法無論如何大行其道，都不會帶來相應(yīng)的法律后果。以此而論，在《立法法》中設(shè)立責任條款和制裁條款，是解決地方立法非理性發(fā)展行政法的殺手锏。

（五）針對避重就輕式立法的風險與弊害，完善地方立法的備案審查機制

立法備案是一個特有名詞，它指的是相關(guān)立法機關(guān)所制定的法律規(guī)范應(yīng)該經(jīng)過備案程序，該程序規(guī)定了備案的方式、備案的主體、備案的法律效力等。《立法法》關(guān)于立法備案是有規(guī)定的，該法第98條規(guī)定了地方性法規(guī)、規(guī)章等法律規(guī)范報送備案審查的主體及程序。從2020年起，全國人大常委會開始要求各省級人大常委會將具有法規(guī)性質(zhì)的決議、決定報送備案，進一步拓展了備案審查工作的范圍，并且加強對地方人大備案審查工作的指導(dǎo)。 “備案審查絕不是要讓地方在立法工作中畏首畏尾，而是要讓地方在立法過程中吃透上位法規(guī)定的精神，杜絕‘立法放水’，防止‘立法抵觸’，避免‘立法滯后’，減少‘立法重復(fù)’?！薄?9〕梁鷹：《2020年備案審查工作情況報告述評》，載《中國法律評論》2021年第2期，第177頁。

從嚴格的法律備案的定義來看，立法備案必須包括嚴格的備案審查，就是由備案主體對立法案進行形式和實質(zhì)兩個方面的審查。形式審查僅僅存在于對地方立法權(quán)外在的審查，而實質(zhì)審查則不限于對其外在要件的審查，還要對其內(nèi)核進行審查，就是對地方立法實體內(nèi)容的審查。此外，對地方立法的監(jiān)督還應(yīng)當有專門的地方立法監(jiān)督機構(gòu)、相對剛性的監(jiān)督程序和監(jiān)督標準，及來自立法權(quán)外部的監(jiān)督等?！?0〕參見韓業(yè)斌：《論我國地方立法監(jiān)督的困境與出路——基于備案審查制度為中心的考察》，載《法學(xué)》2022年第8期，第28-40頁。地方立法推動行政法的發(fā)展中的問題要得到有效的控制，就必須完善備案審查機制，進而實現(xiàn)保障憲法法律實施，保護公民合法權(quán)利，維護國家法制統(tǒng)一等法治目標。