●黃 辰

一、問題的提出

“刑法問題中存在很多與民法問題相交錯的部分，立刻浮現(xiàn)于腦海中的便是財產(chǎn)犯罪領(lǐng)域——刑法中關(guān)于財產(chǎn)犯的討論深受民法影響?！薄?〕［日］佐伯仁志、道垣內(nèi)弘人：《刑法與民法的對話》，于改之、張小寧譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第1頁。根據(jù)《刑法》第91條與第92條對公私財產(chǎn)的定義來看，我國刑法把財產(chǎn)犯罪所侵害的對象分為公共財產(chǎn)和私人所有財產(chǎn)兩大類共8種，且皆以財產(chǎn)為合法財產(chǎn)為前提。表面上，我國刑法所保護的財產(chǎn)范圍與民法所保護的范圍一致，刑法財產(chǎn)犯罪的對象應(yīng)在民法所確定的合法財產(chǎn)的范圍之內(nèi)，民法與刑法并無法秩序的沖突。

然而，司法實踐中的案件卻要比刑事立法復(fù)雜的多，司法實務(wù)中刑法財產(chǎn)犯罪的對象往往不僅是合法財產(chǎn)，還包括不被民法所保護的非法財產(chǎn)。2005年6月8日最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條規(guī)定：“以毒品、假幣、淫穢物品等違禁品為對象，實施搶劫的，以搶劫罪定罪；搶劫的違禁品數(shù)量作為量刑情節(jié)予以考慮。搶劫違禁品后又以違禁品實施其他犯罪的，應(yīng)以搶劫罪與具體實施的其他犯罪實行數(shù)罪并罰；搶劫賭資、犯罪所得的贓物的，以搶劫罪定罪，但行為人僅以其所輸賭資或所贏賭債為搶劫對象，一般不以搶劫罪定罪處罰。構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的相關(guān)規(guī)定處罰。”在司法解釋中，刑法財產(chǎn)犯罪的保護對象延展到了非法財產(chǎn)，更加凸顯了刑法的獨立屬性。從比較法的視角來看，在日本、德國此類所有權(quán)人或者第三人竊取、騙取贓物、違禁品及其他針對不法財產(chǎn)侵害的問題，往往也是刑法理論中財產(chǎn)犯罪的法益所討論的熱點問題。〔2〕參見陳洪兵：《經(jīng)濟的財產(chǎn)說之主張》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2008年第1期，第39頁。

總而言之，我國刑事立法將財產(chǎn)的概念限定為合法財產(chǎn)，而在司法實踐和學(xué)說中，保護非法財產(chǎn)的立場更為有力。一方面，司法實踐和學(xué)說中的有力見解可以有效配合社會的發(fā)展，避免處罰漏洞，但是同時存在違背罪刑法定的疑慮；另一方面，立法中限定于合法財產(chǎn)的做法亦存在難以有效規(guī)制實踐中不斷涌現(xiàn)新型財產(chǎn)犯罪形態(tài)的難題。因此，真正的問題是如何有效實現(xiàn)兩者的平衡。

二、財產(chǎn)犯罪保護法益之爭的實像

（一）財產(chǎn)犯罪法益學(xué)說范式討論的困境

由于晚近德日兩國刑法學(xué)理論對我國的強烈影響，我國也產(chǎn)生了各種財產(chǎn)犯罪保護法益學(xué)說的支持者?！?〕例如學(xué)者劉明祥、高翼飛分別在《華中理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2000年第1期和《中國刑事法雜志》2013年第7期發(fā)表了《德日刑法學(xué)中財產(chǎn)罪保護法益問題之比較》與《侵犯財產(chǎn)罪保護法益再探究——為本權(quán)說辯護》，旗幟鮮明地表明了本權(quán)說的立場。無獨有偶，學(xué)者郭強在《鄂州大學(xué)學(xué)報》2001年第1期，以《對傳統(tǒng)盜竊罪客體要件的追問》對占有說進行了理論背書。當(dāng)然也有學(xué)者從德國法律和經(jīng)濟的財產(chǎn)說路徑對我國財產(chǎn)犯罪保護法益進行了有益的探索。例如陳洪兵教授在《金陵法律評論》《華東政法大學(xué)學(xué)報》兩份期刊的2008年第1期同時發(fā)表了《財產(chǎn)罪法益上的所有權(quán)批判》與《經(jīng)濟的財產(chǎn)說之主張》，對德國經(jīng)濟財產(chǎn)說在我國的財產(chǎn)犯罪上的適用進行了有益的嘗試。為了在規(guī)范和現(xiàn)實之間尋找到平衡點，更多的學(xué)者采取中間說的立場。例如，有學(xué)者認為，財產(chǎn)犯罪的保護法益包括兩部分，一是所有權(quán)及其他本權(quán)，二是有法律保護的占有狀態(tài)。權(quán)利行使在沒有合法占有的前提下排除財產(chǎn)犯罪成立的可能性?！?〕參見張明楷：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第596頁以下。有學(xué)者認為，財產(chǎn)犯罪的保護法益首先是以本權(quán)為核心的所有、租賃及借貸等合法權(quán)利，然后才是“未經(jīng)法定程序不得沒收的利益”?！?〕黎宏：《論財產(chǎn)犯罪的保護法益》，載顧軍主編：《侵財犯罪的理論與司法實踐》，法律出版社2008年版，第50頁。有學(xué)者認為，財產(chǎn)犯罪法益除了所有權(quán)外，還包括平穩(wěn)的占有?！?〕參見周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第76-77頁。還有學(xué)者認為，根據(jù)立法與司法的現(xiàn)實考量，“我國刑法上財產(chǎn)犯罪的對象應(yīng)當(dāng)是具有經(jīng)濟價值且為法律認可（即并非法秩序所禁止）之物或利益”，采取“法律的?經(jīng)濟的財產(chǎn)說”作為我國財產(chǎn)犯罪保護法益解釋路徑是妥當(dāng)?shù)?。在處理財產(chǎn)犯罪的案件時，應(yīng)以法律的?經(jīng)濟的財產(chǎn)說作為邏輯起點與分析路徑。〔7〕參見江溯：《財產(chǎn)犯罪的保護法益：法律——經(jīng)濟財產(chǎn)說之提倡》，載《法學(xué)評論》2016年第6期，第90頁。

然而隨著外國學(xué)說的大量引進，我國關(guān)于財產(chǎn)犯罪法益保護范圍之爭并未因此平息。我國傳統(tǒng)所有權(quán)說的確存在保護范圍過于狹小的問題，無法滿足保護財產(chǎn)的必要要求，狹小的保護范圍與現(xiàn)行法律規(guī)范造成了不小的沖突。按照法教義學(xué)的基本原理，當(dāng)解釋與規(guī)范相沖突時，解釋應(yīng)讓位于規(guī)范，進而尋求更合理，且無沖突的解釋路徑。在我國，刑法典對財產(chǎn)犯罪的保護法益進行了留白，這直接導(dǎo)致了我國刑法理論在該領(lǐng)域具有極大的解釋空間可以發(fā)揮。〔8〕參見杜文?。骸段覈敭a(chǎn)犯罪法益保護理論再考察及修正——以審判實踐及本土刑法文化為視角》，載《政治與法律》2016年第3期，第31頁。當(dāng)下的財產(chǎn)犯罪法益多集中在對德日財產(chǎn)犯罪理論的介紹、對傳統(tǒng)學(xué)說的批判及本土化構(gòu)造的范圍內(nèi)。

（二）財產(chǎn)犯罪法益擴張的需求

眾所周知，憲法比刑法的修改程序更加嚴格，修改周期更加漫長，制定的條文更加抽象。《憲法》第13條和《刑法》第92條都將私有財產(chǎn)限定在合法財產(chǎn)的范圍內(nèi)，皆面臨無法有效地回應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展訴求的難題。在經(jīng)濟活躍的社會組織中，財產(chǎn)的合法性除了顯而易見的違禁品外，其實很難辨識，民事合法財產(chǎn)的判斷有時需要法院審判后才能得以確定。在刑事立法完善前，財產(chǎn)犯罪法益還應(yīng)擔(dān)負起回應(yīng)社會發(fā)展需求，積極發(fā)揮法益的解釋功能的任務(wù)，以期柔和地實現(xiàn)財產(chǎn)犯罪保護目的。

隨著我國經(jīng)濟的高速發(fā)展，公私財富的體量亦呈現(xiàn)出爆發(fā)式的增長。為了應(yīng)對社會的發(fā)展需求，財產(chǎn)概念的權(quán)屬類型經(jīng)歷了完全公有制到公私兩制并存，再到混合所有制改革的歷史性變遷。財產(chǎn)概念的范圍也由最初的有體物向無體物，再向財產(chǎn)性利益的方向進行了拓展。為了適應(yīng)經(jīng)濟的快速發(fā)展，財產(chǎn)的持有方式也變得更加多元，抵押、質(zhì)押、留置、代理、代持等所有權(quán)和使用權(quán)分離的情況更加日?；?。

財產(chǎn)犯罪法益的刑事立法滯后顯而易見。現(xiàn)行刑法自1997年制定以來，即使經(jīng)歷12次的補充與修訂，總則中關(guān)于公共財產(chǎn)與私人所有財產(chǎn)的條文依然巋然不動。而與此相對，我國經(jīng)濟體量經(jīng)過三十余年的發(fā)展已擴大十倍有余，早已不是當(dāng)年的吳下阿蒙。因此，經(jīng)濟快速發(fā)展與刑事立法滯后的矛盾，早已上升為財產(chǎn)犯罪研究的首要矛盾。

（三）財產(chǎn)犯罪法益保護沖突的本質(zhì)

1.回溯德日財產(chǎn)犯罪法益路徑下的經(jīng)濟發(fā)展需求

關(guān)于財產(chǎn)犯罪的保護法益，德國刑法學(xué)理論較早地形成了一套系統(tǒng)的理論體系。在德國，詐騙罪始終都是財產(chǎn)犯罪所關(guān)注的焦點。一方面，德國刑法學(xué)一直以來都是以刑法保護目的為研究指引；另一方面，鑒于德國刑法條文中詐騙罪的構(gòu)成以財產(chǎn)損失為必備要件，因此學(xué)說上形成了法律的財產(chǎn)說與經(jīng)濟的財產(chǎn)說的對峙。在漫長的司法實踐歷程中，兩大學(xué)說互有勝敗，然而勝敗的表面下，暗藏著深刻的社會變革的需求，以及國民對于財產(chǎn)司法保護力度大小的訴求。

從德國判例的發(fā)展流程來看，學(xué)界一致認為1910年是法律的財產(chǎn)說與經(jīng)濟的財產(chǎn)說的分界線。然而實際上，從德國司法判例的發(fā)展來看，學(xué)說的轉(zhuǎn)型并非一蹴而就。隨著傳統(tǒng)的田園牧歌式的財產(chǎn)關(guān)系的解體，德國社會迎來了財產(chǎn)關(guān)系的現(xiàn)代化與財產(chǎn)犯罪案發(fā)率的爆發(fā)性增長，國家與社會對于要求處罰的法感情與日俱增。1887年德國帝國法院關(guān)于保險費案件的判決已將金錢上的整體價值視為財產(chǎn)；〔9〕被害人表示締結(jié)支付確定保險費的保險合同，盡管行為人也保證締結(jié)這樣的合同，但行為人所屬的公司是相互保險公司，行為人使被害人加入了負有支付追加金義務(wù)的保險。加入支付確定的保險費的保險的，如果在支付保險費后發(fā)生了事故，加入者就成為單純的接受保險金的債權(quán)人；而加入相互保險的，一方面成為接受保險金的債權(quán)人，另一方面在某些場合還負有支付追加金的義務(wù)?！罢w”是指，只有金錢上的整體價值減少時才是受到損失，增加時才是獲得利益。但是，是否發(fā)生了財產(chǎn)損害，要根據(jù)行為當(dāng)時的被害人的個別的財產(chǎn)關(guān)系來決定。除了金錢以外，其他的財物并不是對一切人都具有相同價值，也不是一切人都可以同樣利用；盡管如此，個別化原則也并不意味著完全根據(jù)被害人的恣意或愛好來認定財產(chǎn)損失。如果現(xiàn)實上提供給被害人的物，可以利用于被害人的合同目的，則不存在損失。于是，是否產(chǎn)生了財產(chǎn)損失，不是由被害人是否利用來決定，而是由被害人能否利用來決定。根據(jù)上述立場，德國帝國法院對上述案件作出了以下判斷：被害人雖然負有支付追加金的義務(wù)，但相互保險中事先支付的保險費加上追加金，在許多情況下少于確定支付的保險費。另一方面，作為對被害人不利的因素，重要的是該保險公司的財產(chǎn)狀況，因此不能一概斷定有無損失，事實審還必須就上述情況作進一步調(diào)查。參見張明楷：《論詐騙罪中的財產(chǎn)損失》，載《中國法學(xué)》2005年第5期，第118-137頁；林幹人『財産罪の保護法益』（東京大學(xué)出版會，1984年）49-50頁參照。1894年又進一步確認了權(quán)利之外利益的經(jīng)濟價值并將之視為財產(chǎn)。經(jīng)過數(shù)年的努力，到1910年的“假墮胎藥”案發(fā)時，〔10〕該案例大致內(nèi)容為：行為人將無效的、原價為30-40芬尼的墮胎藥偽裝成具有藥效的真墮胎藥，以10馬克的價格賣給孕婦。鑒于墮胎行為在德國刑法中屬于犯罪行為，為此而支付的金錢行為，屬于典型的不法原因給付。對于行為人的詐騙行為是否屬于詐騙罪，德國帝國法院一改1910年以前一貫采用的法律的財產(chǎn)說，轉(zhuǎn)而采用經(jīng)濟的財產(chǎn)說支持成立詐騙罪。在以金錢上整體價值是否損失為判斷的理念下，因不法原因而給付的財物被理所應(yīng)當(dāng)?shù)卮_認為是財產(chǎn)損害。經(jīng)濟財產(chǎn)說的采用，不再有理論上的障礙。

與德國刑法有顯著的不同，日本刑法條文中并未規(guī)定財產(chǎn)犯罪以財產(chǎn)損害為必備的犯罪構(gòu)成要件。然而隨著德國以刑法保護目的為指引的研究方法的進一步引入，日本刑法學(xué)界也開始漸漸地覺醒。對“財產(chǎn)犯罪保護法益到底為何”展開了一系列頗具日本特色的思考。與德國以詐騙罪為中心的財產(chǎn)犯罪研究不同，日本學(xué)者選擇以盜竊罪為研究核心對象的學(xué)理分析路徑，并由此演化出財產(chǎn)犯罪保護的法益究竟是本權(quán)還是占有的對立，很快將學(xué)說對立的戰(zhàn)火燃燒到財產(chǎn)犯罪的方方面面?！?1〕參見劉明祥：《德日刑法學(xué)中的財產(chǎn)罪保護法益問題之比較》，載《華中理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2000年第1期，第39-42頁。

關(guān)于財產(chǎn)犯罪保護法益的理論，最初日本的判例與通說皆采取的是本權(quán)說。如借款人通過非法手段騙回或竊回作為借款擔(dān)保憑證的“恩給年金證書事件”，〔12〕一種日本的養(yǎng)老金制度。工作一定年限的公務(wù)員在退職或者死亡后，由國家支付給本人或家屬的年金或一次性補助金。日本的這種養(yǎng)老制度于昭和三十四年（1959年）改為互助年金制度。因為根據(jù)日本法律規(guī)定恩給年金證書是法定禁止擔(dān)保物品，債權(quán)人無法取得恩給年金證書合法本權(quán)的占有，大審院因而否定其財產(chǎn)犯罪的成立?！?3〕大審院1918年9月25日判決，大審院刑事判決録24輯1219頁參照。然而，二戰(zhàn)之后，發(fā)生了一起與“恩給年金證書事件”大同小異的“國鐵年金證書擔(dān)保案”（該證書亦禁止擔(dān)保），日本最高裁判所卻采取了與之前截然相反的“占有說”，認定“將自己所有的國鐵工傷年金證書作為擔(dān)保物提供給債權(quán)人盡管無效，但債權(quán)人對上述證書的所持應(yīng)得到保護”，騙回上述證書的行為成立詐騙罪?！?4〕最高裁判所1959年8月28日判決，最高裁判所刑事判例集13卷10號2906頁參照。

日本之所以會產(chǎn)生財產(chǎn)犯罪保護法益的諸多學(xué)說，并有從本權(quán)說向占有說，特別是向中間說過渡的前后順序，一是由于本權(quán)說誕生較早，因而深受古典法學(xué)派的影響，而占有說則產(chǎn)生于近代法學(xué)派盛行的年代。因日本古典法學(xué)派的勢力一直占據(jù)刑法學(xué)界的主流，所以本權(quán)說一直處于通說的地位，支持占有說的學(xué)者始終處于少數(shù)。當(dāng)然隨著兩派的交融，純粹的本權(quán)說與占有說已經(jīng)越來越不能適應(yīng)變化的社會環(huán)境，中間說越來越受到學(xué)者們的青睞，其中平穩(wěn)的占有說最為有力。二是二戰(zhàn)后初期，日本社會經(jīng)濟疲敝、秩序混亂，社會上出現(xiàn)了大量所有權(quán)與占有脫逸、分立的新常態(tài)，并由此導(dǎo)致了財產(chǎn)犯罪激增。為了保護個人財產(chǎn)，恢復(fù)社會經(jīng)濟秩序，不得不對所有權(quán)相關(guān)的占有、持有本身進行暫時的保護。然而隨著日本上個世紀60年代經(jīng)濟的起飛，現(xiàn)實中財物的所有權(quán)與占有并未像戰(zhàn)前那樣同一起來，反而因為經(jīng)濟的起飛，財物存在的形式也日趨多元化。權(quán)、占分離成為新常態(tài)，為了能夠最大限度的物盡其用，對占有狀態(tài)的保護逐漸成為社會共識。

值得注意的是，從德日兩國的司法判例走向來看，都經(jīng)歷了從法律的財產(chǎn)說（或本權(quán)說）到經(jīng)濟的財產(chǎn)說（或占有說）的過程，但這并不是判定后者比前者更具有優(yōu)越性的依據(jù)。因為國家經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的變革，財產(chǎn)關(guān)系的復(fù)雜化與財產(chǎn)犯罪處罰范圍的擴大往往有緊密的關(guān)聯(lián)性。實際上，司法機關(guān)采用什么樣的學(xué)說，很大程度上與當(dāng)時社會背景下財產(chǎn)犯罪的案發(fā)率密切相關(guān)。

2.擴大處罰與限制適用間的二律背反

將兩種路徑的學(xué)說割裂、對立的做法并不妥當(dāng)。從邏輯上看，兩種路徑具有一一對應(yīng)關(guān)系。從學(xué)說演變的視角，兩種路徑的學(xué)說具有歷史脈絡(luò)的一致性。表面上，關(guān)于財產(chǎn)犯罪保護法益的問題，德日兩國理論界都在各說各話。其實本質(zhì)上，法律的財產(chǎn)說和本權(quán)說一般互為表里，經(jīng)濟的財產(chǎn)說和占有說在關(guān)鍵問題的處理上也往往難分伯仲。已有學(xué)者指出：“日本的本權(quán)說與德國的法律的財產(chǎn)說在具體結(jié)論上基本一致，日本的占有說和德國的經(jīng)濟的財產(chǎn)說基本一致，而日本的中間說也大致相當(dāng)于德國的法律的?經(jīng)濟的財產(chǎn)說。”〔15〕陳洪兵：《經(jīng)濟的財產(chǎn)說之主張》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2008年第1期，第40頁。只不過需要注意的是，兩國在展開保護法益研究時，選擇的主要研究對象并不相同，日本以盜竊罪為中心，德國則以詐騙罪為中心。暫且拋開財產(chǎn)損失的爭論不談，“本權(quán)與占有”的理論框架與“法律與經(jīng)濟”的理論框架大體可以實現(xiàn)邏輯路徑下的互換。在理論說理上也可以達到互為補充的效果?！?6〕參見陳文昊：《我國不宜采取法律?經(jīng)濟財產(chǎn)說的分析框架》，載《陜西行政學(xué)院學(xué)報》2017年第1期，第101頁。持有相同看法的還有我國學(xué)者杜文俊，他認為：兩種學(xué)說雖然在構(gòu)罪要件上有所不同，但針對具體的案件處理的結(jié)論本權(quán)說基本等同法律財產(chǎn)說、占有說亦基本等同經(jīng)濟財產(chǎn)說，而各種中間說的結(jié)論也大致與法律的?經(jīng)濟的財產(chǎn)說一致?！?7〕“日本刑法未明文規(guī)定要求財產(chǎn)損失，所以其財產(chǎn)犯罪保護法益的爭論重心便是以盜竊罪為中心而展開的本權(quán)說和占有說等學(xué)說。而德國、瑞士和意大利等國的刑法明文規(guī)定詐騙罪等財產(chǎn)犯罪要求造成他人財產(chǎn)損失，所以需明確財產(chǎn)概念，在論述財產(chǎn)犯罪保護法益時便以詐騙罪的財產(chǎn)損失等概念為重心展開法律的財產(chǎn)說和經(jīng)濟的財產(chǎn)說等學(xué)說。不過可以認為，本權(quán)說和法律的財產(chǎn)說，占有說和經(jīng)濟的財產(chǎn)說，中間說和法律-經(jīng)濟的財產(chǎn)說的結(jié)論基本一致?！眳⒁姸盼目。骸段覈敭a(chǎn)犯罪法益保護理論再考察及修正——以審判實踐及本土刑法文化為視角》，載《政治與法律》2016年第3期，第31-41頁。

實際上，兩種財產(chǎn)犯罪法益路徑的真正分歧在于應(yīng)如何解決擴大處罰與限制適用間的二律背反問題。即一方面盡可能地適應(yīng)現(xiàn)代社會變遷的需要，避免處罰漏洞，配合社會發(fā)展；另一方面還應(yīng)當(dāng)合理的限定處罰范圍，避免刑法的過度運用。各種中間說或者法律的?經(jīng)濟的財產(chǎn)說的提出恰恰也是在單一層次針對擴大處罰與限制適用間尋找平衡點的努力。以中間說為例，中間說大體可分為以本權(quán)為基礎(chǔ)的中間說和以占有為基礎(chǔ)的中間說兩大類?！?8〕參見劉明祥：《德日刑法學(xué)中的財產(chǎn)罪保護法益問題之比較》，載《華中理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2000年第1期，第40頁。兩種分別從本權(quán)與占有出發(fā)的中間說的本質(zhì)區(qū)別在于對民刑關(guān)系的基本出發(fā)點的分歧。為了修正本權(quán)與占有兩說自身的短板，兩種中間說在法秩序統(tǒng)一性上基本達成了共識。僅僅是更多地傾向于刑法從屬還是傾向于刑法獨立的技術(shù)性區(qū)別。所以，兩者對諸多問題的處理在結(jié)論上更多地表現(xiàn)出一致性。

各種中間說在單一層次下尋找擴大處罰與限制適用間尋找平衡點的努力，往往像零和博弈一樣難以實現(xiàn)。雖然“從本權(quán)說出發(fā)的中間說”在法秩序統(tǒng)一的基本觀點上有可取之處，但是不同中間說之間在同一問題的結(jié)論上仍有不同。例如，對于“國鐵年金保證書擔(dān)保案”，既有認為是占有者沒有值得保護的利益而無罪，又有認為國鐵年金保證書的占有具有經(jīng)濟價值，債務(wù)人取走證書的行為構(gòu)成盜竊罪。這種在同一立場下得出不同結(jié)論的學(xué)說，所依靠的標準到底為何，至今仍沒有給出一個令人信服的結(jié)論。難怪有日本學(xué)者指出，“從本權(quán)說出發(fā)的中間說”在解釋力及明確性方面，仍然有需要解決的問題?！?9〕鈴木享子『財産犯の保護法益』（法學(xué)書院，1993年）18頁參照。

反觀“從占有說出發(fā)的中間說”中頗具影響力的“平穩(wěn)的占有說”也并非盡善盡美。其受到的批判如下：第一，“平穩(wěn)占有說”將相同的占有進行了區(qū)別的對待。即第三者從盜竊犯手中盜取贓物與所有者從盜竊犯手中盜回贓物，在平穩(wěn)的占有上的認定大相徑庭?！?0〕根據(jù)“平穩(wěn)的占有說”，第三者從盜竊犯人處奪取贓物時盜竊犯人對贓物的占有是平穩(wěn)的占有，所有者取回被盜品時盜竊犯人的占有不是平穩(wěn)的占有。便有學(xué)者對此提出批評認為，“占有是純客觀存在的，并不因為與相對人的關(guān)系不同而改變性質(zhì)；”〔21〕前田雅英『刑法各論講義』（東京大學(xué)出版會，1996年）150頁；曾根威彥『刑法各論の重要問題』（成文堂，1996年）124頁。第二，“平穩(wěn)的占有說”可能保護完全無權(quán)利的占有。按“平穩(wěn)占有說”的路徑，占有人取得占有是依據(jù)所有權(quán)人的意思，后來其占有所依據(jù)的權(quán)利來源喪失后，依然成立平穩(wěn)的占有，刑法應(yīng)對其占有進行保護，這種觀點難以讓人信服；〔22〕齊藤信治『刑法各論』（有斐閣，2003年）101頁參照。第三，“平穩(wěn)的占有說”雖然號稱是從占有說改進而來，但在一個行為是否構(gòu)成犯罪判斷標準的構(gòu)成要件判斷順序上并不一致?！捌椒€(wěn)的占有說”認為，財產(chǎn)犯罪保護的法益是對于財產(chǎn)平穩(wěn)的占有，刑法并不保護赤裸裸的非法占有。所有權(quán)人從盜竊犯手中將自己物品取回的場合中，“平穩(wěn)的占有說”認為該物品非“平穩(wěn)的占有”，行為侵害的不是財產(chǎn)犯罪的法益，因此該行為并不滿足盜竊罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性，因而不構(gòu)成盜竊罪。與之相對，占有說認為，占有狀態(tài)為財產(chǎn)犯罪的保護法益，所有權(quán)人取回自己物品的場合中，所有權(quán)人的行為依然對“占有狀態(tài)”產(chǎn)生了侵害，所以該行為符合盜竊罪構(gòu)成要件的該當(dāng)性，至于所有權(quán)人的所有權(quán)僅僅是一種違法阻卻事由而已。有日本學(xué)者對“平穩(wěn)的占有說”批評道：“將所有人的權(quán)利包含在盜竊犯人的占有之中的觀點，削弱了構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性阻卻事由的兩次刑法判斷的合理性，混淆了財產(chǎn)犯罪保護法益為何與該法益是否值得被保護兩個問題的界限。正如在正當(dāng)防衛(wèi)中，對防衛(wèi)者而言加害人的生命法益，并不能被其他人的生命法益所代替，防衛(wèi)者將其擊殺后依然符合故意殺人罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性，只不過該生命法益是否值得被保護應(yīng)在違法階段進行判斷?！薄?3〕前田雅英『Lesson 刑法37』（立花書房，1997年）214頁。

綜上所述，兩種類型的中間說皆是為了克服“本權(quán)說”與“占有說”的自身缺陷而展開的，但是由于這種模糊“本權(quán)說”與“占有說”界限的做法，使得在解決具體問題時，往往沒有可以明確的依據(jù)可尋。在單一層次范圍內(nèi)，任何的側(cè)重都可被視為對原有立場的拋棄，零和博弈下平衡點標準，不過是抱守殘缺式的權(quán)宜之計。

3.刑法從屬說與刑法獨立說的對立

刑法從屬說認為，刑法是對第一次規(guī)范（民法、行政法等）所保護法益的保障法。當(dāng)?shù)谝淮我?guī)范遭受違法行為侵害時，刑法通過對其科以更嚴厲的刑罰，以國家強制力對第一規(guī)范的順利施行擔(dān)當(dāng)實力后盾。所以，刑法存在的意義和價值，應(yīng)以行政法、民法等其他第一次規(guī)范的存在為前提?！?4〕參見［意］杜里奧?帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陳忠林譯，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第3-4頁。另外，“既然刑法與民法同屬規(guī)制社會生活的手段，共同肩負著保護公民人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的職責(zé)，在解釋和適用刑法時，不考慮民事實務(wù)及民法理論的積累，以刑法獨立性為借口我行我素，無疑是刑法學(xué)及刑法學(xué)者的傲慢?！薄?5〕島田聰一郎「いわゆる“刑法上の所有権”について—財産犯における“刑事法と民事法の相関”の—斷面—」現(xiàn)代刑事法6卷6號（2004年）19頁。

刑法獨立說則認為，刑法具有獨立的品格，在很多國家的立法規(guī)范上，涉及刑事處罰的法律無論是層級，還是處罰的內(nèi)容及輕重都受到憲法的引導(dǎo)和限制。由于刑法典的體系性，所以當(dāng)某一規(guī)范被納入刑事法律體系時，它往往就會與其他刑事法律規(guī)范形成一個緊密的整體，在體系化的影響下，規(guī)范則更多地體現(xiàn)出刑事法獨有的特征。例如，在我國刑事認定的信用卡與民事認定信用卡就有很大的不同?！熬托谭ǘ裕J定犯罪主要是看行為人的行為和主觀方面，而不在于分析當(dāng)事人之間的法律關(guān)系?！薄?6〕劉憲權(quán)主編：《刑法學(xué)專題理論研究》（第2版），上海人民出版社2012年版，第233頁。民刑兩法在對很多問題的關(guān)注上往往具有自己獨特的視角，所以單純以民事法律關(guān)系作為依據(jù)認定犯罪行為性質(zhì)的做法的確無法令人信服。〔27〕參見馬寅翔：《冒用電商平臺個人信用支付產(chǎn)品的行為定性——以花唄為例的分析》，載《法學(xué)》2016年9期，第145頁。

從屬說認為，刑法作為“最后的手段”理應(yīng)保持謙抑的品格，對于財產(chǎn)屬性的認定應(yīng)當(dāng)由前置的民事法律進行判斷；獨立說則認為，刑法作為獨立的部門法，與民法、行政法等其他部門法的位階相等，是否構(gòu)成犯罪的問題應(yīng)當(dāng)由刑法理論進行單獨判斷。對于以上兩種學(xué)說爭論的焦點，與刑法在整體法秩序中的位置息息相關(guān)。如果以刑法從屬說為基本立場，則往往肯定刑法與民法等部門法之間具有的橫向關(guān)系。如果以刑法獨立說為基礎(chǔ)立場，則往往否定刑法與民法等部門法之間的橫向關(guān)系。換言之，刑法獨立說與刑法從屬說的理論對決，表現(xiàn)在是否承認刑法與其他部門法之間存在橫向聯(lián)系。

三、法秩序統(tǒng)一原則應(yīng)在財產(chǎn)犯罪法益發(fā)揮錨定效應(yīng)

（一）法秩序統(tǒng)一原則發(fā)揮錨定效應(yīng)的必要性

在立法建設(shè)方面，中國特色社會主義法律體系已初步形成，其中包括1部憲法、236部法律、690多件行政法規(guī)、8500多件地方法規(guī)，國家經(jīng)濟建設(shè)、政治建設(shè)、文化建設(shè)、社會建設(shè)及生態(tài)文明建設(shè)的各個方面均實現(xiàn)有法可依?！?8〕參見張文顯：《中國法治40年：歷程、軌跡和經(jīng)驗》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2018年第5期，第9頁。換言之，我國基本已經(jīng)建立起以憲法為頂點的縱向法律關(guān)系，以及按照各部門法各自不同原理而形成的獨立法領(lǐng)域的橫向法律關(guān)系?！?9〕參見黃辰：《論折衷刑法觀：自由與安全的平衡》，載《青少年犯罪問題》2021年第2期，第17頁。例如，《刑法》第1條與《民法》第1條皆規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”?！稓埣踩吮Ｕ戏ā返?7條，《文物保護法》第64條，《民事訴訟法》第43、111、112、113條，《體育法》第49、50、51、52條皆有“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定。短時間內(nèi)，我國立法走過了西方三百年才走完的路。面對將來日益龐雜的法律規(guī)范，未來的立法與司法如何應(yīng)對，將是任何一個法律人都繞不開的門檻。

1974年，心理學(xué)家阿莫斯?特維斯基和丹尼爾?卡尼曼共同提出了“錨定效應(yīng)”（anchoring effect）這一概念。該概念旨在說明，當(dāng)人們在做決定的時候，往往會根據(jù)第一印象作出判斷。第一印象會像錨一樣制約人們的思維認知，影響事物的發(fā)展方向。法律規(guī)范作為法學(xué)的研究對象，其權(quán)威、理性、規(guī)范的印象一直深入人心，很難想象在沒有法秩序統(tǒng)一原則指引下的立法與司法活動，會給整個社會帶來多大的混亂。就財產(chǎn)法益而言，存在民法不保護的非法財產(chǎn)，在刑法上卻予以保護的“刑民倒掛”現(xiàn)象。我們不難得出“矛盾”普遍存在于部門法之間或者部門法中的結(jié)論?！?0〕例如刑行銜接問題中，如何從法益解釋的角度評價法定犯立法一直難以給出令人信服的理由，這也導(dǎo)致立法中行為何時進入刑法評價的視野出現(xiàn)了模糊。參見孫萬懷、孫韶逸：《法定犯的擴張與適用的限縮——以生產(chǎn)、銷售假藥罪的修改為例》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2021年第5期，第72頁。我們對于法秩序是否具有統(tǒng)一性的基本立場，無疑將深刻地影響我們對上述矛盾的基本態(tài)度。如果我們承認法秩序具有統(tǒng)一性，我們將通過立法或者法解釋學(xué)對以上矛盾進行縮小或限制；如果我們不承認法秩序具有統(tǒng)一性，認為每個部門法由于其自身的立法目的、規(guī)范方式、責(zé)任認定等不同，那么上述所有矛盾是不可避免的，因此也用不著消解這些矛盾。然而，我國《立法法》第4條指出：“從國家整體利益出發(fā)，維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴。”從實定法的角度來看，后一種觀點無疑是錯誤的。法律所追求的終極目標是公平正義，并不是僅僅通過法官、檢察官、律師等主體對法律的適用就可以達到，還需要法學(xué)家們對那些看似矛盾的、不合理的法律法規(guī)從公平正義的角度進行調(diào)和、柔軟化，以期減少這些矛盾，達到法律所追求的終極目標。人們很難想象一個充滿矛盾的法律秩序能夠給人們帶來公平與正義。公平、正義的實現(xiàn)，離不開法秩序統(tǒng)一立場的全面展開。

（二）法秩序統(tǒng)一原則下的相對民刑從屬說提倡

鑒于法秩序在縱向上的統(tǒng)一已由制定法所確定，且以《憲法》為中心的縱向法秩序統(tǒng)一體系已基本在我國形成。因此在邏輯上，民事、刑事的立法范圍與解釋權(quán)限不應(yīng)超出憲法所確立的范疇。換言之，只要刑法在解釋上不與憲法上的原則或規(guī)則在縱向上產(chǎn)生矛盾，則可以說基本上符合了法秩序的統(tǒng)一性。

雖然民法、刑法、行政法等橫向部門法之間的關(guān)系并沒有更高一層制定法的明確規(guī)定作為依據(jù)，刑法從屬說在制定法上的依據(jù)并不充分，但刑法獨立說在解釋學(xué)上的說理也并不妥當(dāng)，大部分刑法獨立說把刑法與民法的區(qū)別等同于刑法與民法的關(guān)系。在漢語中，關(guān)系就是指事物之間互相作用、互相影響的狀態(tài)。刑法在法秩序中的地位，其實就是民刑關(guān)系的體現(xiàn)?，F(xiàn)實中，當(dāng)我們講到某某關(guān)系時，往往是以兩者或多者之間具有穩(wěn)定的獨立區(qū)別界限為前提的，如果兩者或多者之間沒有區(qū)別的界限，我們在談?wù)搯我粋€體時，是不能用關(guān)系這個詞來進行描述的。另外，將民法與刑法的區(qū)別等同于民刑之間的關(guān)系，容易陷入循環(huán)論證的謬誤。例如，刑法與民法是不同的兩個部門法，刑事看行為、民事看關(guān)系，刑事重視可能害（行為犯）、民事重視現(xiàn)實害（結(jié)果犯），從而得出刑法是獨立說的結(jié)論。實際上，形式上的區(qū)別并不能證明民刑兩法沒有互相作用、互相影響。在故意損壞公私財物的行為中，我們依然要考慮行為人是否在民事上與公私財物存在所有權(quán)關(guān)系，在不作為犯中我們同樣無法忽視行為人是否具有作為義務(wù)（民事關(guān)系）；刑法中故意殺人罪雖然處罰未遂，但我們依然需要考慮實害發(fā)生的可能性，如果被害人已在行為人實施殺害行為前死亡，則無論行為人的主觀惡性有多大，刑法多么地重視行為的可能害，該行為也不能構(gòu)成故意殺人罪的未遂。

刑法從屬說也并非盡善盡美。刑法從屬說認為刑法在法秩序中的體系地位屬于秩序的末端。根據(jù)刑法位置的特性，日本學(xué)者在從屬說中推導(dǎo)出來刑法具有二次規(guī)范性。并以此為根據(jù)將法規(guī)范分解為行為法與制裁法，前者禁止國民去主動做某些行為（禁止規(guī)范）或者必須實施某些行為（命令規(guī)范），此乃第一次的行為法。在第一次行為法遭到破壞時制裁法才能啟動，即為了否定違法行為人的違法行為并給予一定的制裁——由制裁法進行規(guī)定?！?1〕竹田直平『刑法と近代法秩序』（成文堂，1988年）6-7頁參照。作為制裁法的刑法，展開處罰條件應(yīng)以違反第一次法為前提。也就是說，刑法規(guī)范承擔(dān)著“最后的手段”的作用。正是由于刑法規(guī)范具有保護性、第二次性、補充性等特點，才使得刑事違法性從一般違法性中分離出來，讓二元的違法性判斷結(jié)構(gòu)成為可能。〔32〕生田勝義「可罰的な違法性」『刑法基本講座』（第3卷）（法學(xué)書院，1994年）48頁參照。無獨有偶，我國學(xué)者也提出了類似的觀點，即“前置法定性、刑事法定量”。支持此觀點的學(xué)者認為，所謂的前置法就是除刑法外的其他部門法。犯罪行為以一般違法性為前提，只有在一般違法性與刑事違法性皆符合的情況下，才可能對犯罪行為科以刑罰。而且一般違法性與刑事違法性之間具有前后的判斷順序，不可以任意將其顛倒。也就是說，犯罪行為一定是一般違法行為，而一般違法行為不一定是犯罪行為。而一般違法行為與刑事違法行為的主要區(qū)別則在于對法益侵害程度的量不同，后者明顯大于前者。把刑法置于其他部門法之后，有利于充分發(fā)揮刑法的保障法功能。對某一行為是否進行刑事歸責(zé)必須完全依賴其他部門法的提前判斷，刑法對法益的態(tài)度體現(xiàn)為間接保護?！?3〕參見田宏杰：《行政犯的法律屬性及其責(zé)任——兼及定罪機制的重構(gòu)》，載《法學(xué)家》2013年第3期，第55-58頁。支持刑法從屬說觀點的學(xué)者往往認為：該說與刑法謙抑主義相契合，在理論上構(gòu)建了前置法與刑法在階層上一一映射的關(guān)系。法秩序不但更加統(tǒng)一，還更加顯示出一種階梯性，刑法位置的后置更符合刑罰是最嚴厲歸責(zé)的現(xiàn)實狀態(tài)。然而事實卻并非如此，現(xiàn)實中刑法規(guī)定先于前置規(guī)定的情況大量存在。例如，2015年《刑法修正案（九）》在《刑法》第253條之一增加了侵犯公民個人信息罪，明確規(guī)定“違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個人信息，情節(jié)嚴重的”。但實際上相應(yīng)的“國家有關(guān)規(guī)定”并未被制定出來，刑法規(guī)定卻迫于侵犯公民個人信息現(xiàn)象的泛濫，被立法者先于立法化；在國家還未制定期貨交易法律法規(guī)的場合下，《刑法》第182條就已經(jīng)設(shè)立了操縱證券、期貨市場罪。面對前置法缺位的情況下，刑法所做的并非消極等待，因為根據(jù)《刑法》第3條規(guī)定“法律明文規(guī)定的犯罪行為，依照法律定罪處刑”。該條文也是罪刑法定主義原則在我國的立法體現(xiàn)。根據(jù)罪刑法定主義原則的基本原理，此處的法律應(yīng)特指刑法條文，而應(yīng)當(dāng)絕對排除前置法。因此在前置法缺位的情況下，刑法依然要對已經(jīng)犯罪化了的行為進行定罪處罰。

目前為止，刑法的相對從屬說最符合當(dāng)前的刑法實際情況。有學(xué)者指出：相對從屬性說與法秩序統(tǒng)一性具有更高的契合性，更具妥當(dāng)性，對于貫徹刑法謙抑精神，保障人權(quán)，堅守體系性思考與問題性思考的統(tǒng)一具有重要意義。相對從屬性說能夠更準確地反映中國的立法現(xiàn)狀。對于司法實踐而言，相對從屬性說既是對司法實踐的一種妥當(dāng)?shù)慕塘x學(xué)描述，同時也可以劃定司法實踐造法的界限?！?4〕參見于改之：《法域沖突的排除：立場、規(guī)則與適用》，載《中國法學(xué)》2018年第4期，第87-92頁。刑法與其他部門法的橫向法律關(guān)系，并不如其與憲法的關(guān)系那樣，得到制定法上的支撐。理想條件下，刑法作為保障法，置于前置法之后，并建立一一對應(yīng)的映射關(guān)系，的確有利于刑法謙抑原則的實現(xiàn)，有利于構(gòu)建統(tǒng)一且階層明顯的法秩序體系。但現(xiàn)實中，社會的發(fā)展、犯罪行為的異化，將我國直接推入了刑事立法活性化的時代，〔35〕如《刑法修正案（十一）》共包含48個條文，涉及刑法修改的有47個條文，其中31個條文是對原刑法條文中犯罪構(gòu)成要件或法定刑的修改，有15個條文增設(shè)新罪名，可謂是繼《刑法修正案（九）》之后對我國刑法的又一輪大規(guī)模修正。參見劉憲權(quán)、陸一敏：《〈刑法修正案 （十一）〉的解讀與反思》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2021年第1期，第33頁。鑒于立法程序的限制，實際中立法很難做到先前置法完善，制裁法跟進的要求。在前置法缺位時，刑法不可能消極等待。刑法既有從屬性，又有獨立性的片面從屬說符合刑法在法秩序中位置的實然狀態(tài)。那么，應(yīng)當(dāng)如何把握何時從屬、何時獨立的問題？

從法秩序統(tǒng)一性的角度看，民法上合法的行為，無論如何在刑法上也不宜作為財產(chǎn)犯罪來處理。法秩序統(tǒng)一性并非要使部門法的適用走向機械化，它允許刑法與民法保持必要限度的獨立性，但獨立性以遵循法秩序統(tǒng)一性為前提?！?6〕參見夏偉：《民法典編纂對財產(chǎn)犯罪法益保護的影響》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2019年第6期，第38頁。本文傾向于從先橫后縱的認定原則進行處理。即橫向上刑法與前置法對同一事物都進行了規(guī)定時，刑法應(yīng)從屬于前置法；縱向上在前置法缺位的場合中，在不違反憲法的前提下，刑法獨立于前置法進行判斷。例如，在不法原因給付中，作為前置法的民法已經(jīng)對該財物進行了不予保護的規(guī)定，那么在后置法的刑法就應(yīng)當(dāng)尊重并承認這種規(guī)定的效力，不將侵害該財物的行為，認定為財產(chǎn)犯罪。這是因為，法律在縱向關(guān)系上，是以憲法為頂點的階層構(gòu)造，而在統(tǒng)一階層的橫向關(guān)系上，形成各自不同的法領(lǐng)域構(gòu)造。不同法領(lǐng)域中大量的具體而有效的法律規(guī)范一起構(gòu)建出法秩序的主體。為了追求合理性的立法，各個法領(lǐng)域之間不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)矛盾。即針對同一種行為類型，民法與刑法評價上應(yīng)當(dāng)保持一致，要盡量避免出現(xiàn)一面為民法所允許，另一面為刑法所處罰的情況。刑法的“二次法”性質(zhì)并不意味著刑法僅僅是前置法的從屬法，刑法還具有獨立的部門法特征。

（三）法秩序統(tǒng)一原則下財產(chǎn)犯罪違法性判斷的邏輯

在法秩序統(tǒng)一原則的視角下，憲法、刑法、民法等多法域應(yīng)構(gòu)建起互不矛盾的和諧法秩序。各法域之間的矛盾、沖突被嚴格地限制，盡量避免不同法域之間的規(guī)范沖突。法律規(guī)范是善良國民的行為準則，同時也是治理社會的最有效之方法。各部門法之間往往分工明確、搭配合理，共同營造出穩(wěn)定的法律秩序，同時也成就了國家在法律秩序上的人格化?！?7〕參見［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第203頁。一旦良好的法律秩序被突然出現(xiàn)的各種矛盾擾亂，法律將無法承擔(dān)起指導(dǎo)公民行為的基本功能，屆時人類社會將陷入混亂的絕望之中。因此，以調(diào)和各種矛盾為目的的法秩序統(tǒng)一原則作為公理被大家所接受。〔38〕參見陳少青：《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對性》，載《法學(xué)家》2016年第3期，第16頁。因此，在應(yīng)然狀態(tài)下，法秩序統(tǒng)一原則等同于違法性一元論。

然而在實然狀態(tài)下，社會中矛盾是普遍存在的，舊的矛盾被消滅，新的矛盾又產(chǎn)生。因此，各個法規(guī)范的目的與法律效果各不相同，對違法性程度的要求也當(dāng)然不同，因而違法判斷的相對性又不可避免。這樣，就需要在法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對性（違法相對論）的矛盾中尋求最佳“調(diào)和點”?！?9〕參見王昭武：《經(jīng)濟案件中民刑交錯問題的解決邏輯》，載《法學(xué)》2019年第4期，第12頁。從刑事違法性判斷立場而言，理論上存在三種不同的學(xué)說，即嚴格的違法一元論、緩和的違法一元論及違法相對性論。其對待“可罰的違法性”態(tài)度是區(qū)分三種判斷立場的關(guān)鍵所在。嚴格的違法一元論認為，前置法合法則刑法不應(yīng)將其判斷為違法，前置法違法則刑法不應(yīng)再將其判斷為合法。刑法中特殊的違法性之“可罰的違法性”沒有存在的余地；緩和的違法一元論認為，雖然違法性應(yīng)在法秩序統(tǒng)一原則的立場下整體進行評價，但由于不同法之間規(guī)制的對象、主體及目的皆大相徑庭，所要求的違法性的質(zhì)和量也有所不同。刑事違法性判斷具有一定的特殊性，需要滿足值得動用刑事處罰的質(zhì)或者量的條件。此時“可罰的違法性”應(yīng)在滿足完前置法“一般違法”后單獨判斷；違法相對性論則直接否定法秩序統(tǒng)一原則，認為各部門法違法性判斷應(yīng)由其自身特點進行把握。就刑法違法性而言，則根本用不著增加“可罰的違法性”這一概念，具體的刑事違法性判斷直接進行實質(zhì)違法評價即可?！?0〕參見王駿：《違法性判斷必須一元嗎？——以刑民實體關(guān)系為視角》，載《法學(xué)家》2013年第5期，第132頁。

嚴格的違法一元論因為不符合客觀現(xiàn)實，為我們所不取，而違法相對論的實質(zhì)刑事違法性缺乏相對規(guī)范的判斷材料，極易造成司法上恣意，也為我們所不取。為了進一步明確違法性與可罰性之間的邏輯關(guān)系，細化一般違法行為與刑事違法行為評價界限，契合刑事違法與民事違法之間的從屬關(guān)系。因而有必要采取緩和的違法一元論的二重刑事違法性判斷結(jié)構(gòu)“一般違法性+可罰的違法性=刑事違法性”?！?1〕參見王昭武：《經(jīng)濟案件中民刑交錯問題的解決邏輯》，載《法學(xué)》2019年第4期，第12頁。

四、雙層次的財產(chǎn)犯罪保護法益模式的運用

（一）理論運用層面

1.以法益功能細化區(qū)分為前提：重視財產(chǎn)法益出罪功能訴求

法益概念作為刑法學(xué)的基礎(chǔ)概念，其體系的定位決定著法益概念影響的范圍。法益作為蘇俄社會危害性概念的替代者，承載著完善現(xiàn)代法治建設(shè)的迫切訴求?！胺ㄋＷo的利益”作為法益概念的經(jīng)典詮釋，雖然在概念內(nèi)涵外延上多有瑕疵，卻絲毫不影響其被主流刑法理論接納并成為理論基石。法益體系定位應(yīng)從兩個維度進行理解：一是法益與實定法的關(guān)系維度，二是法益與犯罪的關(guān)系維度。前者關(guān)注的重點在法益是位于“法”之前應(yīng)當(dāng)由“法”保護的應(yīng)然范疇，還是已經(jīng)在“法”規(guī)范保護范圍內(nèi)的實然范疇；后者關(guān)注的重點在于犯罪概念分類的差異造成法益位置的變化，當(dāng)犯罪以刑事立法的姿態(tài)呈現(xiàn)時法益的位置前移，解決立法者應(yīng)當(dāng)將何種行為規(guī)定為犯罪的問題，當(dāng)犯罪以刑事司法的姿態(tài)呈現(xiàn)時法益的位置后移，方便發(fā)揮指導(dǎo)司法者適用法條進行評價的問題?！?2〕參見劉孝敏：《法益的體系性位置與功能》，載《法學(xué)研究》2007年第1期，第76-82頁。

隨著法益體系地位的位移，在其進入法益與犯罪關(guān)系的維度時，法益的功能性應(yīng)進一步進行細化。犯罪概念一般涉及刑事立法與刑事司法兩個范疇，法益在前者的領(lǐng)域內(nèi)主要發(fā)揮刑事立法規(guī)制功能，在后者的領(lǐng)域內(nèi)主要發(fā)揮法益解釋規(guī)制功能。刑事立法規(guī)制功能側(cè)重于刑事立法的正當(dāng)性，法益解釋規(guī)制功能側(cè)重于刑事司法入罪和出罪的合理性。準確把握法益的體系定位，有利于我們對法益功能的深化理解，不同的觀察角度有利于我們細化法益的功能。財產(chǎn)犯罪法益作為法益的下位概念，同樣具有指引刑事立法與刑事解釋的雙重定位。

2.構(gòu)建財產(chǎn)犯罪構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性雙層次保護模式

為了滿足經(jīng)濟發(fā)展對財產(chǎn)秩序的保護需求，財產(chǎn)犯罪法益的解釋規(guī)制功能應(yīng)在構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性兩個層面中有所不同。即財產(chǎn)犯罪該當(dāng)性中法益的范圍既包括本權(quán)/法律的財產(chǎn)，又包括占有/經(jīng)濟的財產(chǎn)，以期實現(xiàn)財產(chǎn)犯罪保護的入罪化。而違法性判斷上為了維持法秩序的統(tǒng)一，適當(dāng)限縮被占有/經(jīng)濟的財產(chǎn)說擴大的處罰范圍，應(yīng)采取本權(quán)/法律的財產(chǎn)說進行出罪化。

其一，有利于更好地平衡規(guī)范與事實間的關(guān)系。在構(gòu)成要件該當(dāng)性階段擴大財產(chǎn)犯罪法益的范圍，同時在違法性判斷階段減小財產(chǎn)犯罪法益的范圍，并不是簡單的一加一減。就構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性的關(guān)系而言，一般具備了構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為，就意味著這一行為具備了某個犯罪的主要特征。在同一法秩序下禁止規(guī)范與允許規(guī)范并存往往較為常見，允許規(guī)范在效果上可以抵消禁止規(guī)范所帶來的刑事違法性，也就是刑法理論中的正當(dāng)化事由。對行為走向犯罪起到“防火墻”的作用。換言之，正當(dāng)化事由的存在，可以起到阻卻犯罪成立的作用。所以，刑法理論將構(gòu)成要件該當(dāng)性稱為積極的不法要件，將違法性阻卻事由稱為消極的不法要件。因此判斷刑事違法性的成立應(yīng)以符合構(gòu)成要件該當(dāng)性為前提，以不具有正當(dāng)化事由為必要條件。構(gòu)成要件該當(dāng)性的意義更多是表明刑法對于行為所持的態(tài)度，發(fā)揮構(gòu)成要件的行為評價功能，促進刑法一般預(yù)防?！?3〕參見李海東：《刑法原理入門（犯罪理論基礎(chǔ)）》，法律出版社1998年版，第75頁。

在刑法規(guī)范層面“合法”依然是我國公私財產(chǎn)的核心內(nèi)涵，一切違禁物、違法物都不能被“類推”為公私財產(chǎn)，成為我國刑法分則中財產(chǎn)犯罪侵害的對象。即使純粹的占有說和經(jīng)濟財產(chǎn)說的支持者也無法否認，之所以保護“事實的占有”，歸根到底還是為了保護財產(chǎn)的所有權(quán)。純粹地保護沒有本權(quán)、違法的“事實的占有”毫無意義。但是，從我國的司法實踐及司法解釋來看，保護“事實的占有”已經(jīng)成為財產(chǎn)犯罪保護法益的既成事實，而且亦與德日兩國的發(fā)展趨勢相一致。在財產(chǎn)犯罪構(gòu)成要件該當(dāng)性中將規(guī)范與“事實的占有”一同納入到刑法的評價領(lǐng)域。同時在違法性判斷中采取本權(quán)說、法律的財產(chǎn)說剔除掉不易作為財產(chǎn)犯罪侵害對象的違禁物、違法物及自有物等，有利于降低“事實的占有”進入構(gòu)成要件該當(dāng)性，導(dǎo)致財產(chǎn)犯罪處罰范圍擴大的風(fēng)險，平衡規(guī)范與事實間的關(guān)系。

其二，化解單一層次中擴大處罰與限制適用的悖論。一般認為，純粹的本權(quán)說或法律的財產(chǎn)說會不當(dāng)縮小財產(chǎn)犯罪保護法益的范圍，無法適應(yīng)日新月異的社會發(fā)展需求。與此相對，純粹的占有說或經(jīng)濟的財產(chǎn)說又會過于擴大財產(chǎn)犯罪保護法益的范圍，有違反刑法謙抑性的嫌疑。所謂的各種中間說或法律經(jīng)濟的財產(chǎn)說都是為了彌補以上學(xué)說的處罰范圍過窄或過寬的缺陷而誕生的。但是它們往往又面臨在何時適用本權(quán)說抑或占有說，以及在何時適用法律的財產(chǎn)說抑或經(jīng)濟的財產(chǎn)說的詰問。財產(chǎn)犯罪法益判斷標準的模糊性，還極易擠壓處罰正當(dāng)性的生存空間，基于堵截漏洞和懲罰必要性的需要，有法律依據(jù)的財產(chǎn)與“事實上的占有”都成為了財產(chǎn)犯罪侵害的對象。在構(gòu)成要件該當(dāng)性階段，財產(chǎn)犯罪保護法益可以采取中間說或法律經(jīng)濟的財產(chǎn)說，把具有法律根據(jù)的財產(chǎn)與“事實上的占有”都納入到刑事法律的評價中來，滿足了對外觀上“占有”的刑法保護需求。因此，第三人對盜竊犯所得贓物的財產(chǎn)犯罪行為，依然有成立正當(dāng)防衛(wèi)的余地。在違法性判斷方面，由于僅采用本權(quán)說或法律的財產(chǎn)說，標準單一、明確，使得法秩序統(tǒng)一性不保護的違法物品、不法原因給付的財產(chǎn)及本人財產(chǎn)有可能被剔除出財產(chǎn)犯罪違法性的判斷，能夠有效避免各種中間說及法律經(jīng)濟的財產(chǎn)說的判斷標準不明的缺點，兼顧處罰必要性的需求。

在違法性階段，采用判斷標準單一的本權(quán)說或法律的財產(chǎn)說，有助于減少刑法教義學(xué)與整體法秩序的沖突。法教義學(xué)涉及的是法之發(fā)現(xiàn)，也就是應(yīng)然命令的論證。在以立法者公布的法律作為基礎(chǔ)的大陸法系，法之發(fā)現(xiàn)的運作方法是，透過對立法者采用的語詞（專業(yè)用語）予以定義和次定義，來解釋法律條文。換言之，通過不斷漸進的法概念去規(guī)范化而實現(xiàn)具體化，反過來說，就是用日常生活的語言概念來定義抽象化程度最高的純粹技術(shù)法學(xué)概念?！?4〕參見許玉秀、陳志輝合編：《不移不惑獻身法與正義：許迺曼教授刑事法論文選輯》，新學(xué)林出版公司2006年版，第120、141頁。學(xué)者們通過使用刑法教義學(xué)對犯罪進行解釋時，應(yīng)當(dāng)盡量避免法秩序中的沖突，亦不能人為地制造部門法之間的矛盾，使一般國民在遵守法律時無所適從。雖然在刑法學(xué)界內(nèi)部，刑法從屬說、刑法獨立說及折中說依然存在較大的分歧，但是就法律史的發(fā)展歷程來看，一國之法律在文明時代，總是朝著精細、復(fù)雜及日益完善的方向發(fā)展，避免民法與刑法等部門法之間的沖突，恐怕是持有刑法獨立說的學(xué)者們也不得不需要面對的問題。眾所周知，按照刑法理論，判斷一個行為是否構(gòu)成犯罪，需要該行為符合構(gòu)成要件，并且不具有違法性阻卻事由和責(zé)任阻卻事由時，該行為才可以被刑罰歸責(zé)。在該檢驗過程中，違法性與責(zé)任都是消極的成立要件。在違法性的概念里有形式違法性和實質(zhì)違法性之分。形式違法性是指僅僅違反了命令規(guī)范或禁止規(guī)范的情形，而實質(zhì)違法性（materielle Rechtswidrigkeit）的概念則是根據(jù)不同的學(xué)者有不同的理解。例如，李斯特認為：“是否背離了維持共同生活的法秩序的目的而侵害法益或使法益危殆化。”〔45〕Fanz von Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts. 21./ 22.Aufl., 1919, S. 132f. 另外，李斯特被認為是實質(zhì)的違法性概念的首倡者。Roxin, Strafrecht AT., Bd. 1, 1992, S. 372.

E.M邁爾認為：“是否違反了前法律的社會規(guī)范的文化規(guī)范（Kulturnorm）”〔46〕M. E. Mayer, Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, 2. Aufl., 1923, S. 173ff.這種將實質(zhì)的價值判斷融入違法性的立場就是實質(zhì)違法性，即在判斷是否具有違法性時不單單判斷是否違反了刑罰法規(guī)，還要其具有法益侵害性來實現(xiàn)具體適用的妥當(dāng)性。雖然我國刑法理論未區(qū)分實質(zhì)違法性和形式違法性，但我國的刑事違法性與社會危害性法律概念對立并未超脫形式違法性與實質(zhì)違法性概念之爭的射程。因此，形式違法性與實質(zhì)違法性的爭論在我國仍具有現(xiàn)實意義。正如日本學(xué)者日高義博所指出的那樣：“如果認為違法判斷只要判斷形式的違法性就足夠了，在違法性阻卻事由上也只認可刑罰法規(guī)上所明文規(guī)定的事由，那么從某種意義上講違法論的構(gòu)筑是明晰的。但是，這種見解，如果不以僵硬的法實證主義或法律萬能主義為前提，是無法讓人接受的。法被制定出后就被固定化。隨著社會的變遷，被固化的法規(guī)出現(xiàn)僵化。法解釋作為明確法規(guī)意思內(nèi)容的實踐工作，應(yīng)當(dāng)根據(jù)目的解釋來恢復(fù)固化了的法規(guī)的活力，賦予其生命。然而，刑法畢竟與其他部門法不同，在罪刑法定主義的要求下，法律的解釋仍不能超出構(gòu)成要件應(yīng)有的界限。關(guān)于這一點，實質(zhì)違法性的判斷是以犯罪構(gòu)成要件該當(dāng)行為作為對象的，并不會創(chuàng)設(shè)出新的處罰對象，但可以減少。另外，要使作為法解釋的調(diào)整原理的超法規(guī)的違法阻卻事由發(fā)揮作用，應(yīng)該容許運用目的論對現(xiàn)實的法律予以充分解釋?！薄?7〕日高義博『違法性の基礎(chǔ)理論』（イウス出版社，2005年）7-8頁。從肯定法秩序統(tǒng)一性的前提出發(fā)，無疑更能減少各部門法間的沖突。采取實質(zhì)違法性論中二重判斷結(jié)構(gòu)“一般違法性+可罰的違法性=刑事違法性”，將“民法不保護的利益，刑法也不應(yīng)當(dāng)進行保護”理解為超法規(guī)的阻卻事由，有利于緩和法的實定性與正當(dāng)性的緊張關(guān)系，有助于減少刑法教義學(xué)與整體法秩序的沖突?？偠灾?，當(dāng)財產(chǎn)犯罪侵害行為人具有本權(quán)或者法律所允許的權(quán)利時，應(yīng)阻卻侵犯財產(chǎn)犯罪的違法性。

（二）司法運用層面

1.以非法財產(chǎn)為侵害對象不影響財產(chǎn)犯罪的成立

非法財產(chǎn)可分為兩種情形，一是被侵犯的合法財產(chǎn)，如贓款、贓物；二是不為國家法律保護的非法財產(chǎn)，如毒品、淫穢物品等。針對非法財產(chǎn)進行侵害時，鑒于非法財產(chǎn)在性質(zhì)上具有經(jīng)濟屬性，且外觀上與合法財產(chǎn)極易混同，毒品、假幣、淫穢物品等違禁品需要專門的鑒定機構(gòu)鑒定后才能確認其非法性，而賭資、犯罪所得的贓款、贓物更是需要司法機關(guān)通過事實調(diào)查、案件審理之后才能判斷其非法性。在構(gòu)成要件該當(dāng)性判斷層次財產(chǎn)犯罪法益的范圍既包括本權(quán)（法律的財產(chǎn)），又包括占有（經(jīng)濟的財產(chǎn)），侵害非法財產(chǎn)的行為符合財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性，且侵害行為人也不可能具有非法財產(chǎn)的本權(quán)或者法律所認可的權(quán)利，無法阻卻其違法性。如在“薛佩軍等盜竊毒品案”〔48〕中華人民共和國最高人民法院刑事審判一、二、三、四、五庭主辦：《中國刑事審判指導(dǎo)案例》（增訂第3版）04卷，法律出版社2017年版，第234-237頁。中，行為人以新型毒品為盜竊對象實施盜竊，法院以盜竊罪進行定罪處罰。

值得注意的是，作為財產(chǎn)犯罪違法性法益范圍判斷標準的本權(quán)（法律的財產(chǎn)）說除了發(fā)揮法益的出罪功能外，還兼具了一定的犯罪目的評價功能。如在“賴忠等故意傷害案”〔49〕同上注，第70-72頁。中，賴忠懷疑被害人在賭博中作弊，便糾結(jié)數(shù)人持刀砍傷被害人搶回輸?shù)舻?500元，法院以故意傷害罪定罪處罰。而在另一案“張超搶劫案”〔50〕同上注，第188-189頁。中，張超在賭博中輸?shù)?00余元，事后返回賭場同房間持刀搶走被害人賭資1350元和手機一部，法院以搶劫罪定罪處罰。兩案針對的對象皆為賭資，但結(jié)果卻大相徑庭。對于賭資，司法機關(guān)普遍認為賭資屬于贓款，應(yīng)依法沒收歸國家所有。因此，按照雙層次財產(chǎn)犯罪保護法益路徑來看，兩案在構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性上的判斷具有一致性，行為人以非法財產(chǎn)為侵害對象，且客觀上不可能對賭資具有本權(quán)或者法律所認可的權(quán)利，無法阻卻其違法性。然而在責(zé)任階段決定規(guī)范針對的行為人個人，搶回自己所輸賭資的賴忠對所輸賭資的權(quán)屬性質(zhì)存在認識錯誤，誤認為自己對賭資具有本權(quán)或者法律認可的權(quán)利，所以賴忠的犯罪主觀故意不具有搶劫的特征，而行為人張超對于明顯超出自己輸?shù)糍€資之外的非法財產(chǎn)不可能產(chǎn)生自己具有本權(quán)或者法律所認可的權(quán)利認識錯誤，其主觀故意內(nèi)容符合搶劫罪的特征。

2.權(quán)利行使行為原則排除成立財產(chǎn)犯罪

在“王彬故意殺人案”〔51〕中華人民共和國最高人民法院刑事審判一、二、三、四、五庭主辦：《中國刑事審判指導(dǎo)案例》（增訂第3版）04卷，法律出版社2017年版，第219-221頁。中，行為人王彬因無照駕駛，自己的三輪車被交警查扣于交警大院。當(dāng)晚王彬便潛入大院，欲竊取自己被公安機關(guān)依法查扣的機動車輛，竊取過程中致看守人員傷亡。一審法院以搶劫罪定罪處罰，二審法院對其改判以故意傷害罪定罪處罰。雖然《刑法》第91條第2款規(guī)定，在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論，但是公安機關(guān)對王彬的三輪車的暫扣僅是一種行政強制措施，并不屬于行政處罰，不同于沒收或收繳。因此，公安機關(guān)對三輪車只負有保管責(zé)任，不享有其他權(quán)利，車輛所有權(quán)仍屬原所有人王彬。按照雙層次財產(chǎn)犯罪保護法益路徑來看，在構(gòu)成要件該當(dāng)性階段出于填補處罰漏洞，回應(yīng)《刑法》第91條第2款規(guī)定的現(xiàn)實考量，財產(chǎn)犯罪法益的范圍既包括本權(quán)/法律的財產(chǎn)，又包括占有/經(jīng)濟的財產(chǎn)，王彬的盜竊行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性，在違法性階段，由于王彬具有該財物的本權(quán)或者法律所認可的權(quán)利，阻卻其違法性。

也許會有人認為，可以直接以王彬不具有非法占有的目的出罪，雙層次的財產(chǎn)犯罪保護法益模式純屬多此一舉。該觀點顯然有失妥當(dāng)，這是因為在邏輯上，正是因為行為人具有本權(quán)或者法律所認可的權(quán)利，才能推論其行為不具有非法占有的目的，而不能直接反推行為人因為不具有非法占有的目的，所以行為人不享有本權(quán)或法律所認可的權(quán)利。是否具有本權(quán)或法律的財產(chǎn)應(yīng)作為是否具有非法占有目的的判斷依據(jù)。無獨有偶，在“陸惠忠、劉敏非法處置扣押的財產(chǎn)案”〔52〕同上注，第257-260頁。中，法院對竊取本人被司法機關(guān)扣押的行為以非法處置扣押的財產(chǎn)罪定罪處罰，而非以盜竊罪定罪處罰。司法實踐中，司法機關(guān)在處理涉及民事、家庭、婚姻等本權(quán)或者法律的財產(chǎn)有爭議的案件時，也往往不對行為人侵犯財產(chǎn)的行為以財產(chǎn)犯罪處理。比如，由于借貸或者其他財產(chǎn)糾紛而強行扣留對方財物的行為，或者婚姻家庭糾紛一方搶回彩禮、陪嫁物的行為?！?3〕參見周峰主編：《新編刑法罪名精釋》，中國法制出版社2019年版，第1338頁。

五、結(jié)語

“犯罪論體系的四要件與三階層之爭，是晚近20年中國刑法學(xué)史上的最重要事件。這場學(xué)術(shù)爭論的意義，甚至超越了哪一種理論更值得選擇這一問題本身。”〔54〕車浩：《階層犯罪論的構(gòu)造》，法律出版社2017年版，第10頁。中國刑法知識轉(zhuǎn)型之路面臨著新舊動能轉(zhuǎn)換的問題，階層犯罪構(gòu)成理論的本土化依然需要時間。眾所周知，四要件犯罪體系廣受詬病的就是其出罪功能的缺失，與之配套的社會危害性理論，更是被批評為像宗教般的形式化的思辨刑法概念，詭辯的邏輯使其成為突破罪刑法定原則的主要推手，對國家法治建設(shè)起著反作用。〔55〕參見李海東：《刑法學(xué)原理入門（犯罪論基礎(chǔ)）》，法律出版社1998年版，第6-9頁。

反觀三階層犯罪構(gòu)成體系，犯罪構(gòu)成該當(dāng)性、違法性與有責(zé)性通過先客觀后主觀，先積極的構(gòu)成要件后消極的構(gòu)成要件，構(gòu)建出雙層出罪結(jié)構(gòu)。這種遞進式的層級結(jié)構(gòu)為財產(chǎn)犯罪法益解釋規(guī)制功能劃分入罪功能與出罪功能提供了物質(zhì)基礎(chǔ)。這也是為什么脫離了構(gòu)成要件理論看社會危害性概念與法益概念，兩者貌似并沒有什么顯著的區(qū)別，都過于抽象且非規(guī)范。當(dāng)財產(chǎn)犯罪法益在積極的構(gòu)成要件階段（構(gòu)成要件該當(dāng)性）發(fā)揮解釋規(guī)制功能時必然導(dǎo)向的是入罪，反之當(dāng)財產(chǎn)犯罪法益在消極的構(gòu)成要件階段（違法性）發(fā)揮解釋規(guī)制功能時則必然導(dǎo)向的是出罪?！?6〕鑒于法益概念的客觀性，有責(zé)性雖然也屬于出罪的構(gòu)成要件，但屬于典型的主觀構(gòu)成要件。本文不將其納入到財產(chǎn)犯罪的法益解釋規(guī)制功能的范圍內(nèi)。

然而現(xiàn)實是，即使是最樂觀的階層犯罪理論支持者也坦言，“俯瞰當(dāng)代中國刑法知識轉(zhuǎn)型之路，刑法學(xué)者可謂步履維艱。既要清理傳統(tǒng)的四要件理論，又要引入階層犯罪體系，還要改換話語表達方式，使階層理論能夠在中國被接受和傳播?！薄?7〕車浩：《階層犯罪論的構(gòu)造》，法律出版社2017年版，第27頁。我國的犯罪構(gòu)成體系調(diào)整仍會持續(xù)一段時間，在可預(yù)見的時間內(nèi)，財產(chǎn)犯罪法益的出罪功能仍難以達成統(tǒng)一的共識。