文/陳興良

刑法階層理論即是我們通常所說的三階層的犯罪論體系。在我國當前刑法學界，三階層對應于四要件。而這里的四要件是指四要件的犯罪論體系。三階層與四要件的對立與論爭，成為近些年來我國刑法理論的重要爭點之一。本文在對三階層的階層概念及其內容進行闡述的基礎上，對刑法階層理論在司法實踐中的適用問題結合具體案件進行探討。

三階層與四要件比較視野中犯罪論體系的位階性

階層是對事物進行分類的一個概念，是指事物的不同等級。不同階層的事物構成現實世界。然而，階層更為普及的含義是政治學的概念。本文所討論的階層，并不是政治學意義上的階層，而是犯罪論體系意義上的階層。這個意義上的階層是指犯罪的下位概念，即一定的犯罪由不同的要件構成，而這些要件之間存在著位階關系。換言之，具有位階關系的犯罪成立條件，被稱為犯罪論體系中的階層。三階層，就是指犯罪由三個具有位階關系的要件所構成的。由此可見，階層只是對犯罪成立條件的現象描述，而隱藏在這種現象背后的是位階。

那么，什么是位階呢？位階是指事物之間的一種序列關系。刑法階層理論對犯罪成立要件設立了邏輯上的位階關系，由此使犯罪成立要件形成一個具有內在邏輯關系的體系。日本學者大塚仁教授在論述犯罪論體系的時候，就將邏輯性與實用性確定為犯罪論體系的兩大基本特征，并將其作為評價犯罪論體系優(yōu)劣的標準。其中的邏輯性就是指犯罪成立要件之間的位階關系。

犯罪成立要件之間的位階性是指犯罪成立要件之間存在以下兩種關系：就前一要件與后一要件的關系而言，存在著“即無后者，亦有前者”的關系；就后一要件與前一要件的關系而言，存在著“若無前者，即無后者”的關系。“即無后者，亦有前者”是指前一要件獨立于后一要件，即使沒有后一要件，前一要件也可以獨立存在?！叭魺o前者，即無后者”是指后一要件依附于前一要件，如果沒有前一要件就不存在后一要件。在三階層的犯罪論體系中，存在構成要件該當性、違法性和有責性三個階層。因此，構成要件該當性與違法性之間形成前一要件與后一要件之間的關系。其中，構成要件該當性獨立于違法性，即使不具有違法性要件，構成要件該當性也可以獨立存在。因此，對于構成要件該當性和違法性的關系來說，即具有“即無后者，亦有前者”的關系。而違法性則依附于構成要件該當性，如果沒有構成要件該當性，違法性也就不存在，即具有“若無前者，即無后者”的關系。在具備違法性的前提下，就違法性與有責性的關系而言，兩者之間又形成前一要件與后一要件之間的關系。其中，違法性獨立于有責性，即使不具有有責性，違法性也可以獨立存在。因此，對于違法性和有責性的關系來說，即具有“即無后者，亦有前者”的關系。而有責性則依附于違法性，如果沒有違法性，有責性也就不存在，即具有“若無前者，即無后者”的關系。如此，在構成要件該當性、違法性和有責性這三個要件之間，就存在這種層層遞進的關系，此謂位階關系。正是在這個意義上，我們可以把三階層的犯罪論體系稱為階層理論。

四要件的犯罪論體系，其中的四要件在實體上與三階層是相同的，都是犯罪成立要件，只是劃分的標準與方法不同而已。因此，三階層與四要件之間的區(qū)分，并不在于犯罪成立要件的三個還是四個，而在于犯罪成立要件之間是否具有位階關系。四要件分別是：犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。

互相依存關系是四要件之間關系的最為確切的描述，我曾經將這種互相依存關系界定為耦合式的邏輯關系，以此區(qū)別于三階層的遞進式的邏輯關系。如果說，三階層的犯罪論體系屬于階層理論，那么，四要件的犯罪論體系就屬于耦合理論。犯罪成立要件之間的位階性雖然只是一種邏輯關系，但這種邏輯關系的背后，乃是事物之間的實體關系。

以事實與價值為基礎的形式與實質之間的位階關系

構成要件是三階層的犯罪論體系的核心，具有對其他犯罪成立要件的前置性。構成要件是以事實與價值為內容的，在事實與價值的關系中：事實是價值的載體，沒有價值的載體也就不可能存在價值本身，這是基本的哲學原理。在構成要件該當性與違法性之間，最初德國古典學者是將其設立為事實與價值的關系：構成要件該當性是事實性要件，而違法性是評價性要件。這里需要指出，構成要件與構成要件該當性之間是存在差別的。構成要件本身是一種觀念形象，由于構成要件是由法律規(guī)定的，可以稱之為法定的構成要件。德國古典學者貝林在論述法定的構成要件時，指出：該指導形象是法律的構成要件。每個法定構成要件肯定表現為一個“類型”，如“殺人”類型、“竊取他人財物”類型等。因此，構成要件是一個類型化的標準。至于構成要件該當性則是指事實符合構成要件，它是一個實體性的概念。在貝林的設想中，構成要件該當性的事實是純粹的事實，即客觀的，并且是形式的事實，其本身并不包含價值評價。而違法性則是評價性要件，構成要件該當的事實只有經過違法性的評價，才能成為不法類型。當然，在貝林之后，經過構成要件的實質化運動，構成要件被改造成為不法行為類型，其本身具有違法性的推定機能，而違法性成為排除違法阻卻事由的否定性要件。即使在這種事實與價值存在于同一構成要件的情況下，事實與價值之間的位階關系仍然是客觀存在的。因此，在構成要件該當性這一階層，需要完成的是對行為事實的篩選：只有那些依照刑法規(guī)定，值得處罰的行為才具有構成要件該當性。在此，事實判斷是首要的，只有在存在構成要件該當的事實的前提下，才能進行法益侵害性的價值判斷。日本學者西田典之教授在論述構成要件該當性的功能時，指出：“構成要件該當性是由罪刑法定主義所導出的要件。為了保障國民的行動自由，必須事先告知哪種行為作為犯罪具有可罰性。為此，該當于作為可罰性行為類型的構成要件，這是犯罪成立的第一要件?！币虼?，在三階層的犯罪論體系中，第一階層本身包含了以刑法明文規(guī)定為邊界的構成要件以及符合構成要件的事實，這是第一層面的判斷；在此基礎上，對符合構成要件的事實再進行法益侵害性的價值判斷，這是第二層面的判斷。以上事實和價值兩個階層共同而形成構成要件該當性的完整判斷。在構成要件該當性這個階層中，不僅規(guī)定了判斷的內容，而且確定了判斷的位階。

在四要件的犯罪論體系中，事實判斷被納入客觀構成要件之中。因此，犯罪構成客觀方面顯然包含了事實性要素。這里存在一個四要件理論無法回避的問題，也即所謂犯罪構成主要是指犯罪構成客觀方面和社會危害性之間的關系問題。社會危害性被四要件理論認為是犯罪的本質特征，這是在犯罪概念中討論的。那么，社會危害性與犯罪構成究竟是一種什么樣的邏輯關系呢？換言之，社會危害性是存在于犯罪構成之外，還是存在于犯罪構成之中？如果存在于犯罪構成之中，社會危害性是哪一個犯罪構成要件的要素？更為重要的是，犯罪構成與社會危害性之間是否為形式與實質之間的關系？這些問題，在蘇俄刑法學中始終是存在爭議并且難得統(tǒng)一的問題。

從邏輯上說，事實是前提，價值依附于事實，事實通過價值評判而成為價值性事實。因此，事實與價值的邏輯關系是不可能錯位的。之所以會發(fā)生錯位，是因為在刑法中存在立法與司法兩個環(huán)節(jié)，而立法思維與司法思維之間存在較大差異。立法是價值導向的，社會危害性當然是立法上的入刑標準。因此，價值先行具有合理性。然而，司法是以事實為根據的，尤其是在罪刑法定原則的限制下，司法認定必須以事實為基礎，只有在事實的基礎上，才能進行價值判斷。因此，刑法立法中的價值判斷是不受法律性質的，而刑法司法中的價值判斷則是以構成要件事實的存在為前置條件的。構成要件該當性的判斷，主要是一個犯罪的司法認定問題，當然應當在事實的基礎上進行價值判斷，因此社會危害性只有出罪功能而不應具有入罪功能。蘇俄刑法學四要件的犯罪論體系是以社會危害性為主導的，并沒有科學地厘清社會危害性與犯罪構成之間的關系，亦即事實與價值之間的關系。這種建立在不受限制的社會危害性基礎之上的犯罪概念也就是《蘇俄刑法典》中犯罪實質概念的理論寫照。即使后來蘇俄刑法學界應因《蘇俄刑法典》從犯罪的實質概念向混合概念的轉向，對社會危害性與犯罪構成之間的關系進行了某些調整，但在總體上并沒有改變社會危害性的中心地位，沒有建立起在犯罪論體系中事實與價值的位階關系。

我國四要件的犯罪論體系是從蘇俄引入的，社會危害性同樣成為刑法學的基礎性概念。在1997年刑法確立罪刑法定原則之前，社會危害性成為類推的根據，刑法理論中的社會危害性具有無可動搖的決定性地位。在1997年刑法確立了罪刑法定原則以后，社會危害性與罪刑法定原則之間的矛盾日益凸顯，由此產生對社會危害性理論的否定性評價。即使如此，在司法實踐中社會危害性的觀念還是根深蒂固，對犯罪認定具有不可估量的影響。在社會危害性觀念的主導下，事實與價值之間的位階關系被扭曲，在司法實踐中的主要表現就是在以社會危害性為導向的處罰必要性的驅使下，構成要件發(fā)生變形與走樣。社會危害性的主導功能，使得在認定犯罪的時候，往往存在實質判斷先于形式判斷，價值內容突破構成要件的邊界而強行入罪的情形。這種現象，在面對現實生活中出現新型危害行為亟待刑法懲罰的情況下，表現得尤為突出。

以客觀與主觀為基礎的不法與責任之間的位階關系

三階層的犯罪論體系是以不法與責任作為基本架構的，而且在這兩者之間存在著位階關系。正是在這個意義上，張明楷教授提出了“犯罪的實體是不法與責任”的命題。不法，亦稱違法，是客觀意義上的犯罪。在三階層的犯罪論體系中，構成要件該當性和違法性共同構成不法要件。其中，構成要件該當性是從正面確證不法的存在，而違法性則是從反面確證不法的存在。從邏輯上來說，不法是懲罰的根據。一個人之所以受到懲罰，首先是因為他實施了客觀上的不法。這里的不法是不法事實和不法評價的統(tǒng)一。所謂不法事實，也就是構成要件該當的事實；而不法評價則是指對構成要件該當的事實所作的價值評判。不法與責任之間可以理解為是一種因果關系：不法是因，責任是果。只有存在不法的前提下，才應當對不法承擔責任。因此，沒有不法也就沒有責任。就此而言，責任具有對不法的依附性。反之，不法確是獨立于責任的，即使沒有責任，不法仍然存在，即，不法的存在不以責任為轉移。因此，存在沒有責任的不法。不法與責任的這種關系，就是位階關系。因此，不法與責任的位階關系是客觀存在的。例如殺人行為是一種不法行為，這是沒有問題的。至于是故意殺人還是過失殺人，這是一種責任的問題。同樣，殺人者身份具有責任能力以及是否達到刑事責任年齡，這也是一種責任的問題。這些責任要素都不影響殺人行為的客觀存在。在殺人者的認定中，首先都要考慮的是是否存在殺人行為，在此基礎上再考慮殺人者是否以及如何對殺人行為承擔責任，這兩者是不能倒置的。關于不法與責任，亦即構成要件與有責性的邏輯關系，日本學者小野清一郎指出：“道義責任的評價，是對已被客觀地、外部地判斷為違法的行為進一步去考慮行為人主觀的、內部的一面；亦即行為人精神方面的能力、性格、情操、認識、意圖、動機等等，而來評價其倫理的、道義的價值。這就是說，要以有違法行為為前提，再去追究責任?！边@種不法與責任的關系，顯然是符合犯罪構成原理的。

在三階層的犯罪論體系中，不法主要是通過構成要件該當性和違法性這兩個要件體現的；而責任則在有責性要件中體現。通過三階層的安排，就使得不法與責任之間的位階性確定下來。即使是將故意或者過失納入構成要件之中，構成要件被塑造為違法有責行為類型，不法與責任之間這種位階關系也是不可動搖的。

在四要件的犯罪論體系中，并沒有明確的不法與責任的劃分，取而代之的是客觀與主觀的劃分。因為客觀與主觀之間未能形成嚴格的位階關系，因此也就談不上不法與責任之間的位階關系。在四要件中，并沒有不法的要件，因此也就沒有違法阻卻事由的內容。正當防衛(wèi)等違法阻卻事由是在犯罪構成之外討論的，因此出現了符合犯罪構成仍然可能因為存在正當防衛(wèi)而不構成犯罪的情形。至于責任要件，只是包括故意或者過失等罪過形式，在主觀方面并不專門討論歸責問題。這里需要指出，三階層中的責任概念與四要件中的刑事責任概念是完全不同的兩個概念。在三階層中，責任是指有責性要件，它是犯罪成立要件，無責任則無犯罪。但在四要件中，刑事責任并不是犯罪成立要件之一，而是被界定為犯罪與刑罰之間的中介：刑事責任處于犯罪之外，并對刑罰適用形成某種限制，即犯罪并不直接導致刑事責任的承擔，存在構成犯罪但不承擔刑事責任的情形。

不法與責任在一定程度上對應于客觀和主觀，在某種意義上說，客觀和主觀是不法和責任的內容和載體。當然，就這兩者的關系而言，經歷過一個復雜的演變過程。古典學派曾經主張違法是客觀的，責任是主觀的，由此將客觀對應于不法，將責任對應于主觀。此后，隨著主觀違法要素的發(fā)現，客觀違法論受到沖擊。在目的行為論出現以后，隨著故意和過失這些責任要素納入構成要件，不法就成為主客觀的統(tǒng)一體。當然，仍然也有寫刑法學者堅持將不法界定為對客觀的評價，除了主觀違法要素。同時，將故意或者過失作為責任的基礎。我是贊同這種觀點的，認為客觀與主觀在一定程度上還是對應于不法與責任的。因此，不法與責任之間的位階性必然貫穿于客觀與主觀的關系之中，由此也就引申出客觀與主觀之間的位階關系。

任何犯罪都是由客觀和主觀這兩個方面的內容構成的。如果從事實層面考察，則客觀是指行為事實，主觀是指心理事實。如果從評價層面考察，則客觀是指客觀歸責，主觀是指主觀歸責。客觀與主觀之間的關系，可以進行合理的排列組合。在三階層的犯罪論體系中，客觀判斷先于主觀判斷，這應該是不可變更的邏輯。但在四要件的犯罪論體系中，雖然四要件通常是按照客觀在前，主觀在后這樣的順序排列的，但因為在客觀與主觀之間沒有形成嚴格的位階關系，因此，主觀方面要件也是可以排列在客觀要件之前的，由此形成主觀先于客觀的定罪思維，在我國司法實踐中具有較大的影響。