崔 建

（湖南大學(xué)法學(xué)院 湖南 長沙 410082）

1 引言

近年來，作為刑法參與社會治理的手段之一的涉案財產(chǎn)處置逐漸得到刑事政策與司法的重視[1]。最高人民法院出臺三批保護(hù)產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家合法權(quán)益指導(dǎo)案例，將企業(yè)產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)政策推向研究熱潮，每一批指導(dǎo)案例都有論及到企業(yè)涉案財物的處置問題，20件指導(dǎo)案例中僅涉案財物處置類案件就有7件，而刑事涉案財物處置案件就有兩件，包括北鵬公司申請刑事違法扣押賠償案，天新公司、魏某申請某某省某某市人民檢察院國家賠償案。前案中，國家司法機(jī)關(guān)在刑事涉案財物程序問題上做出的認(rèn)定處理，后案則是在實體上確定了犯罪所得之范圍，區(qū)分了企業(yè)家犯罪所得和企業(yè)經(jīng)營管理的合法財產(chǎn)。

盡管國家在保護(hù)產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家合法權(quán)益的典型案例中展現(xiàn)了其為保護(hù)民營企業(yè)和企業(yè)家財產(chǎn)權(quán)益出實策、想實招的態(tài)度和決心，但是，對于企業(yè)犯罪而言，涉案財物處置問題的解決，不止于上述刑事違法扣押賠償問題和企業(yè)家犯罪所得與合法財產(chǎn)嚴(yán)格區(qū)分的問題?？梢哉f，最高人民法院指導(dǎo)性案例中對于企業(yè)犯罪涉案財物處置問題的解決所涉內(nèi)容僅為該研究領(lǐng)域的冰山一角。而基于企業(yè)資本的流動性及企業(yè)本身的營利性特點(diǎn)，企業(yè)犯罪涉案財物中對于企業(yè)而言影響最大的莫過于違法所得沒收的范圍界定。

在企業(yè)涉嫌犯罪的案件中，其違法所得包含直接所得、間接所得。企業(yè)犯罪直接所得，是指涉案企業(yè)違法犯罪行為直接指向（產(chǎn)自犯罪之所得）或者直接通過違法犯罪行為直接帶來的物品或者財產(chǎn)性利益（為了犯罪之對價），如集資詐騙罪所獲得的集資款項或者生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品所獲得的財產(chǎn)收益，是涉案企業(yè)較為常見的也易于認(rèn)定的犯罪所得，對此鮮有理論爭議，該種違法所得沒收追繳機(jī)制難以有效進(jìn)行多為刑事程序之問題，與規(guī)范立場無關(guān)；對于后者，企業(yè)犯罪間接所得，是指犯罪分子通過實施犯罪行為間接獲得的財產(chǎn)性利益，該部分利益的形成往往借助了犯罪分子或者第三人的其他行為，甚至是合法行為，因而從表面上看往往是“正當(dāng)收入”[2]。其通常情況下包括涉案企業(yè)違法所得的孳息類收入、轉(zhuǎn)化物等，前者如將違法所得存入銀行所獲得的法定孳息，后者如將違法所得用來購置企業(yè)資產(chǎn)，該二者爭議頗少，而且對其予以沒收也已得到相關(guān)司法解釋的支持①2017 年 1 月 4 日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件犯罪所得沒收程序若干問題的規(guī)定》第 6 條：通過實施犯罪直接或者間接產(chǎn)生、獲得的任何財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法第280條第1款規(guī)定的“違法所得”。違法所得已經(jīng)部分或者全部轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化為其他財產(chǎn)的，轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化后的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)視為前款規(guī)定的“違法所得”。來自違法所得轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化后的財產(chǎn)收益，或者來自已經(jīng)與違法所得相混合財產(chǎn)中違法所得相應(yīng)部分的收益，應(yīng)當(dāng)視為第1款規(guī)定的“違法所得”。，在企業(yè)犯罪間接違法所得沒收之中最具爭議的莫過于違法所得投資收益問題。“違法所得投資收益”是指行為人通過犯罪行為獲取非法收益后，再以此非法收益為啟動資金或者投資工具，經(jīng)由投資活動而獲取的“間接所得”財產(chǎn)[3]161?！斑`法所得投資收益”并非一個專業(yè)的刑法術(shù)語，但是卻成為當(dāng)下特別沒收制度最亟需解決的問題，其涉及到國家公權(quán)力對于企業(yè)財產(chǎn)權(quán)的介入范圍及涉案企業(yè)進(jìn)一步的投資運(yùn)營活動。將涉案企業(yè)通過犯罪行為的違法所得繼續(xù)進(jìn)行非法投資活動獲取的收益，予以沒收并不存在爭議，但是其通過合法經(jīng)營或合法投資所獲收益是否予以沒收爭議最大。最高人民法院頒布的《關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第10條對于企業(yè)犯罪違法所得投資收益沒收問題似乎可以進(jìn)行處理解決②最高人民法院頒布的《關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第10條規(guī)定：對贓款贓物及其收益，人民法院應(yīng)當(dāng)一并追繳。 被執(zhí)行人將贓款贓物投資或者置業(yè)，對因此形成的財產(chǎn)及其收益，人民法院應(yīng)予追繳。 被執(zhí)行人將贓款贓物與其他合法財產(chǎn)共同投資或者置業(yè)，對因此形成的財產(chǎn)中與贓款贓物對應(yīng)的份額及其收益，人民法院應(yīng)予追繳。對于被害人的損失，應(yīng)當(dāng)按照刑事裁判認(rèn)定的實際損失予以發(fā)還或者賠償。，但是，司法實踐對該類情況具體應(yīng)用時，不免存在疑惑，比如，部分民營企業(yè)創(chuàng)業(yè)之初，因“越法”行為獲得“第一桶金”，在“第一桶金”的基礎(chǔ)上進(jìn)行投資經(jīng)營，在為社會創(chuàng)造巨大價值之時，企業(yè)本身也獲得巨額財富收益，若因“第一桶金”而否定后續(xù)合法投資經(jīng)營，并在其基礎(chǔ)上進(jìn)行違法所得沒收，恐難讓企業(yè)信服。因此，對司法機(jī)關(guān)來說，如何合法、合理、科學(xué)地對該問題予以處置，在司法實踐操作中可能并不是一件簡單的事情[3]160。刑法理論應(yīng)當(dāng)如何自省而為法律實踐提供合理性的理論支撐則是當(dāng)下企業(yè)產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)政策下違法所得投資收益沒收中最為關(guān)鍵一環(huán)。

2 企業(yè)犯罪“違法所得投資收益”學(xué)說現(xiàn)狀

企業(yè)犯罪“違法所得投資收益”來源于企業(yè)犯罪“違法所得”，并在其基礎(chǔ)上進(jìn)行合法的投資經(jīng)營。其資產(chǎn)架構(gòu)為“違法所得+合法經(jīng)營所得”。在該種情況，對于該資產(chǎn)中“違法所得”部分予以沒收并無爭議，但是“合法經(jīng)營所得”的價值定性為何、沒收與否，刑法理論界存在著“合法財產(chǎn)說”[4]127“非法財產(chǎn)說”[5]“二分說”[3]172-174的立場。

2.1 “合法財產(chǎn)說”之立場

部分持“合法財產(chǎn)說”的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以直接關(guān)聯(lián)性作為違法所得投資收益能否沒收的標(biāo)準(zhǔn)，不能將間接地通過犯罪而產(chǎn)生或獲得的任何財產(chǎn)均認(rèn)定為民營企業(yè)（家）犯罪的違法所得。對于涉案企業(yè)將犯罪直接所得用于后續(xù)的生產(chǎn)、經(jīng)營過程中產(chǎn)生收益情況，因該后續(xù)的生產(chǎn)、經(jīng)營摻入企業(yè)自身的生產(chǎn)經(jīng)營勞動，是智力、勞動等多種因素共同作用產(chǎn)生的結(jié)果，與企業(yè)違法所得并不具有直接關(guān)聯(lián)性，一概將其沒收可能會對涉案企業(yè)財產(chǎn)權(quán)造成不當(dāng)侵害[6]。也有學(xué)者從理性對抗犯罪不可避免之代價角度出發(fā)，基于文明社會的理性治理之道，就要擺脫以眼還眼，以牙還牙的樸素觀念，以理性報應(yīng)對待犯罪行為，對犯罪所得投資收益不予以沒收，有些類似于對故意殺人行為并非全部判處死刑一樣[7]99。

2.2 “非法財產(chǎn)說”之立場

對于企業(yè)犯罪違法所得投資收益是否作為違法所得予以沒收，學(xué)界大多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將其歸入刑法第64條“違法所得一切財物”中予以沒收。該種立場將違法所得投資收益歸入到犯罪間接收益的范疇之中，即使該種收益可能借助合法行為，仍不能否定其違法所得“毒樹之果”之本質(zhì)，“包括對犯罪所得進(jìn)行處理而得到的增值、租金、利息、經(jīng)營的收益”[8]。張明楷教授認(rèn)為，對刑法第 64條的“違法所得的財物”應(yīng)當(dāng)進(jìn)行擴(kuò)大解釋，亦即，不僅包括違法所得的財物本身，而且包括違法所得的財物產(chǎn)生的收益[9]。也有學(xué)者從犯罪預(yù)防及自陷風(fēng)險的角度肯定對犯罪所得投資收益予以沒收的立場，其認(rèn)為，如果在該種情況下，對違法所得投資收益并不予以沒收，對于涉案主體而言可能是一種正向激勵，同時，即便投資收益中含有生產(chǎn)要素，該種生產(chǎn)要素的投入也是行為人自陷風(fēng)險的結(jié)果，不能以保護(hù)民營企業(yè)為由否定對其予以沒收[5]。還有學(xué)者從現(xiàn)實情況出發(fā)，認(rèn)為在社會轉(zhuǎn)型時期，因法制制度不健全的原因?qū)е铝瞬糠纸?jīng)營者通過違法甚至犯罪行為獲得了“第一桶金”，并在此基礎(chǔ)上通過投資收益的方式將其“洗白”，在該種情況下如果不予以沒收，將會不利于社會經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的健康發(fā)展[7]98。

2.3 “二分說”之立場

不同于上述“合法財產(chǎn)說”“非法財產(chǎn)說”之極端立場，學(xué)界還存在這樣一種折中說的立場，即區(qū)分不同的違法所得投資收益之情形。對于涉案企業(yè)將違法所得用于從事資本投資，如股票、債權(quán)等有價證券的經(jīng)營，因其收益與資本孳息并無本質(zhì)區(qū)別，只是資金融通的方式不同而已，可將其認(rèn)定為違法所得投資收益中的“違法所得”予以沒收；但是，如果涉案企業(yè)將其違法所得作為啟動資金從事服務(wù)行業(yè)等實體經(jīng)濟(jì)，并在此基礎(chǔ)上投入智力、勞動等生產(chǎn)要素，其投資收益本身已脫離“孳息”之本質(zhì)，符合憲法對財產(chǎn)權(quán)之保護(hù)對象要求，否定對其進(jìn)行違法所得沒收[4]127。孫國祥教授認(rèn)為，將違法所得用于投資股票、期貨等所得之收益應(yīng)當(dāng)予以沒收，但是將違法所得用于生產(chǎn)、經(jīng)營等活動之中，該種經(jīng)營活動乃是基于資金及其他資源投入共同產(chǎn)生的結(jié)果，并非犯罪直接產(chǎn)生的犯罪收益，不應(yīng)當(dāng)予以沒收[10]。莊緒龍博士則在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步予以具體分析，將違法所得投資收益類型區(qū)分為資本投機(jī)型與組合投資型的犯罪行為，并在此基礎(chǔ)上考量先前行為的手段、方式及對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響，進(jìn)而確定能否予以沒收。無論上述學(xué)者如何論證，皆體現(xiàn)了其對金融投機(jī)與生產(chǎn)經(jīng)營之投資收益區(qū)別對待的本質(zhì)。

2.4 歸納總結(jié)

無論是非法財產(chǎn)說、合法財產(chǎn)說還是二分說的立場，均存在令人難以信服之處。非法財產(chǎn)說盡管在徹底剝奪企業(yè)犯罪違法所得、實現(xiàn)企業(yè)犯罪預(yù)防方面具有顯著作用，但是，其并不符合當(dāng)今時代背景之下企業(yè)產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)政策的要求，因為刑法中的很多罪名，尤其是與經(jīng)濟(jì)犯罪有關(guān)的罪名，其存在的合理性本身就有疑問①目前學(xué)界有大量著作對經(jīng)濟(jì)犯罪中存在的罪名的合理性存疑。，在追究其刑事犯罪本身存疑之時，還要剝奪其所有財產(chǎn)收益恐難合理。而且，在部分情況下，全部違法所得沒收有違比例原則，尤其是在企業(yè)通過少量違法所得獲取巨額經(jīng)濟(jì)收益的情況下，予以全部沒收難以令人信服。當(dāng)然，合法財產(chǎn)說本身存在的缺陷也不容忽視，其容易造成相關(guān)企業(yè)通過違法犯罪獲得一定收入，然后將該部分違法所得予以投資，進(jìn)而形成一種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，即企業(yè)開始紛紛效仿，通過違法犯罪獲得“第一桶金”，然后將該筆資產(chǎn)投資經(jīng)營，獲得巨額財富，坐牢出獄之后依然享有該巨額利潤。二分說立場立足于刑法教義學(xué)研究日益精細(xì)化的今天，并未如非法財產(chǎn)說和合法財產(chǎn)說之一元論極端主義之立場，而是區(qū)別情況，精細(xì)處理，值得肯定。但是，其明顯存在的問題在于其精細(xì)化有余而類型性不足，只是對投資收益的路徑進(jìn)行區(qū)分，并未結(jié)合企業(yè)本身的性質(zhì)進(jìn)行區(qū)分對待。而刑法適用的核心依據(jù)就是犯罪主體及其行為的性質(zhì)，對其涉罪財物的處理顯然不能脫離前置主體行為本身的性質(zhì)進(jìn)行孤立判斷。對于違法所得投資收益沒收范圍的確定，前置主體和后續(xù)投資路徑同等重要，皆為違法所得投資收益沒收不可忽略的重要因素。除此之外，企業(yè)犯罪違法所得投資收益的沒收問題，在企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、優(yōu)化營商環(huán)境中是一個非常具有時代意義的主題，對其進(jìn)行規(guī)范界定不止于該概念本身的形式合邏輯性，還應(yīng)反映出公共政治爭論中的懲罰觀念。因此，對其探討，需要在時代背景之下，在邏輯界定之中，服務(wù)于刑事政策上的目標(biāo)設(shè)定，實現(xiàn)法律的社會功能。刑事政策是關(guān)注犯罪現(xiàn)象的政策學(xué)，外在的危害行為是否需要采用刑法進(jìn)行抗制，必然需要通過刑事政策的嚴(yán)格審查[11]。所以，對于違法所得投資收益的沒收離不開企業(yè)產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)政策的指引，刑事保護(hù)政策貫穿于整個刑事活動，首要影響的應(yīng)該是刑事立法，但在刑事立法難以及時更新時，將刑事政策融入刑法解釋過程就是將刑事政策轉(zhuǎn)化為實踐操作的必經(jīng)之路。回歸企業(yè)犯罪投資收益問題，對其進(jìn)行合政策的規(guī)范闡釋并貫徹企業(yè)產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)政策，在當(dāng)今時代背景之下具有重要意義。

3 企業(yè)犯罪“違法所得投資收益”沒收的影響因素

通過對違法所得投資收益沒收與否的理論立場進(jìn)行分析闡釋得出，違法所得投資收益沒收與否的認(rèn)定，需要在對刑法理論實現(xiàn)精細(xì)化研究的基礎(chǔ)上進(jìn)行類型分析。在企業(yè)犯罪案件中，“違法所得投資收益”源于其“違法所得”+“合法增值”的疊加效果，進(jìn)而導(dǎo)致其法律性質(zhì)不明，沒收與否不清。對于企業(yè)犯罪違法所得的“合法”增值沒收與否需要考量多重因素，如上所述，獲取違法所得本體的企業(yè)性質(zhì)、投資去向以及國家刑事政策問題皆是重要的關(guān)聯(lián)因素。

3.1 企業(yè)犯罪主體性質(zhì)

犯罪行為的性質(zhì)和手段是刑法對行為人予以否定評價的核心依據(jù)[3]168。而在企業(yè)涉嫌犯罪的案件中，犯罪行為的性質(zhì)、手段的外在表現(xiàn)形式則是企業(yè)犯罪主體的類型，企業(yè)犯罪主體的類型則是影響刑法對其違法所得投資收益能否沒收的重要因素。一般而言，企業(yè)涉嫌犯罪的主體包括以下兩種：違法企業(yè)和合法企業(yè)。兩種不同的企業(yè)類型將會對其違法所得投資收益應(yīng)否沒收產(chǎn)生重大影響。

違法企業(yè)主要是指以實施違法犯罪行為為主要活動的企業(yè)，如黑社會性質(zhì)組織類犯罪就是該種企業(yè)類型的主要代表。伴隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，有組織犯罪企業(yè)化是黑社會性質(zhì)等暴力犯罪團(tuán)伙邁向“公司化”的重要形式，該種形式也是暴力犯罪團(tuán)伙較為成熟的組織形態(tài)。盡管其通過管理公司、企業(yè)的模式實施犯罪，但是仍然掩蓋不了其通過合法行為掩蓋其非法目的的本質(zhì)，以暴力、違法行為謀取非法利益仍然是其賴以支撐的存在基礎(chǔ)。對于該種類型的企業(yè)實施犯罪所獲之違法所得投資收益應(yīng)否沒收，有學(xué)者通過實證調(diào)研的方式得知將其沒收意見大約占據(jù)48%[3]168。而合法企業(yè)則是指企業(yè)本身以合法經(jīng)營活動為主要目的，但是，在經(jīng)營過程中實施違法犯罪行為的企業(yè)。該種企業(yè)無論是成立之初，還是后續(xù)的運(yùn)營過程，皆為合法經(jīng)營，只是因部分因素的影響導(dǎo)致其實施了違法犯罪行為，如部分企業(yè)在生產(chǎn)、經(jīng)營過程中，資金鏈突然斷裂，進(jìn)而通過非法吸收公眾存款的方式籌集資金，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營，對于涉案企業(yè)通過犯罪行為籌集資金并生產(chǎn)經(jīng)營之收益能否沒收，實務(wù)和理論界并沒有形成統(tǒng)一的意見。因此，涉案企業(yè)主體本身的性質(zhì)是影響沒收的關(guān)鍵因素。

3.2 違法所得投資收益路徑

除卻涉案企業(yè)本身的性質(zhì)對于違法所得投資收益產(chǎn)生影響外，投資收益獲取之途徑亦可稱為影響其沒收的關(guān)鍵因素。其一，資本投資。涉案企業(yè)將其犯罪行為的違法所得投資于股票、證券、期貨等有價證券的資本投資，該種投資收益無論在概念范圍還是在法律規(guī)定角度來看，都與“孳息”存在區(qū)別。其對于企業(yè)犯罪投資收益能否沒收亦會產(chǎn)生影響。其二，經(jīng)營投資。所謂經(jīng)營投資是指，涉案企業(yè)通過犯罪行為獲得違法所得，將違法所得作為后續(xù)生產(chǎn)、經(jīng)營的啟動資金，并在此基礎(chǔ)上投入智力、人力、技術(shù)、勞動等多種生產(chǎn)要素，進(jìn)而產(chǎn)生的投資收益問題。涉案企業(yè)在此過程中，投入的并非只有違法所得，還涉及到企業(yè)經(jīng)營管理等多重生產(chǎn)要素，該種投資類型收益沒收與否的考量涉及到不同因素在該種收益中所占的比重及價值，該種類型的經(jīng)營投資亦是影響企業(yè)犯罪違法所得投資收益的一項重要內(nèi)容。

3.3 企業(yè)產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)政策因素

刑事政策本身往往代表的是主流的價值判斷，倘若切斷刑事政策與刑法教義學(xué)之間的關(guān)聯(lián)，則不僅此種政策意志無從得以貫徹，刑法教義學(xué)的發(fā)展也將無法呼應(yīng)現(xiàn)實政治的需要[12]21。在概念法學(xué)時代，刑法體系的建構(gòu)及刑法解釋的展開，皆是在概念邏輯的形式演繹中進(jìn)行，刑事政策并無容身之所。正如勞東燕教授所言，“在刑法體系被認(rèn)為是“概念金字塔”的時代，刑事政策只是漂游在體系表面上的點(diǎn)滴浮油。它看起來無處不在，實際上卻為體系所排斥而只能在體系之外運(yùn)作。”[12]12伴隨著法學(xué)研究由概念法學(xué)向利益法學(xué)、價值法學(xué)的轉(zhuǎn)變，法學(xué)研究摒棄了形式邏輯的思考方式，將實質(zhì)性利益考量納入其中，用一種全新的思考方法來看待法律問題。正是在利益法學(xué)的范式轉(zhuǎn)化中，傳統(tǒng)的法解釋實現(xiàn)了向解決復(fù)雜社會治理需求的轉(zhuǎn)型，在這一轉(zhuǎn)型的過程中，對于概念理解，并非是靜態(tài)性的，而是動態(tài)性、功能性的存在，其隨著歷史的變遷而演進(jìn)，對相關(guān)法律概念的解釋也隨著規(guī)范功能的演變而演變。通過對特定概念的實質(zhì)性解釋，將刑事政策納入解釋之中，可以為刑法教義學(xué)的演變提供一個解釋的方向。

民營經(jīng)濟(jì)在國民經(jīng)濟(jì)中的地位變化及國家對民營經(jīng)濟(jì)的基本政策，決定了民營經(jīng)濟(jì)刑事法制的政策目標(biāo)，并在刑事法制及實踐中相應(yīng)表現(xiàn)出來[13]。在不同的社會發(fā)展時期，國家對民營經(jīng)濟(jì)采取不同的法律政策，民營經(jīng)濟(jì)歷經(jīng)新中國成立、改革開放、南巡講話、十八大、十九大，其國家支持力度日漸提升。同時，國家在《“十四五”規(guī)劃和2035遠(yuǎn)景目標(biāo)建議》中也提到，“依法平等保護(hù)民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家權(quán)益，”這體現(xiàn)了當(dāng)下時代背景中，國家對民營經(jīng)濟(jì)進(jìn)行保護(hù)的基本政策。國家經(jīng)濟(jì)體制的變革及其對民營經(jīng)濟(jì)的政策態(tài)度，也會對法律法規(guī)的立法、司法及解釋產(chǎn)生重要影響，落實到刑法領(lǐng)域之中就會相應(yīng)帶動國家對民營企業(yè)的刑事政策的態(tài)度及刑法規(guī)范的立法、司法和教義學(xué)解釋。違法所得沒收的規(guī)范解釋涉及到國家公權(quán)力對企業(yè)財產(chǎn)權(quán)介入的范圍，不同的解釋規(guī)則其結(jié)論不同，在企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策的時代背景下，就不能忽視價值判斷對其解釋問題產(chǎn)生的影響。通過在違法所得投資收益邊界認(rèn)定的刑法解釋中對企業(yè)產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)政策進(jìn)行切實貫徹，將有助于企業(yè)產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)政策從理念帶入個案實踐，從而避免因?qū)⑵渑c刑法的具體適用過程割裂而導(dǎo)致刑事政策的籠統(tǒng)化與虛化[14]。正如Andrew Rutherford教授曾說過，刑事政策的核心要素之一，就是確定刑法的邊界，包括哪些對犯罪嫌疑人和被告人可能有效的辯護(hù)理由[15]。面對違法所得投資收益能否沒收的問題，立法決策并不清晰，在該種情況下，對此問題的解釋就需要在刑事政策的指引下，對其能否沒收的不同結(jié)論進(jìn)行衡量與斟酌，將刑事政策本身所代表的主流價值判斷納入到違法所得投資收益應(yīng)否沒收的解釋之中，使刑法解釋呼應(yīng)現(xiàn)實政治之需要，實現(xiàn)法律的社會功能。

4 企業(yè)犯罪“違法所得投資收益”沒收的規(guī)則建構(gòu)

刑法規(guī)范的明確性是罪刑法定原則的必然要求，尤其是將刑事法律作為規(guī)制犯罪主體行為的重要手段，其明確性意義更為重大,對于關(guān)涉企業(yè)財產(chǎn)權(quán)利的違法所得投資收益沒收范圍的明確界定更是如此。近年來，刑法類型化在刑法基本原則尤其是罪刑法定原則明確性的貫徹和落實方面發(fā)揮了其應(yīng)有的擔(dān)當(dāng)和作為，特別沒收制度作為刑法理論的重要組成部分，亦應(yīng)發(fā)揮類型化功能在其制度構(gòu)建和規(guī)范闡釋中的價值和作用。我國立法上將違法所得作為特別沒收的對象，對于獲得違法所得的主體，無論其投資收益路徑為何，只要符合刑法規(guī)范形式上的規(guī)定，就足以成為刑法特別沒收的理由。但是，由于企業(yè)犯罪違法所得投資收益的行為類型多種多樣，其并非單一類型行為對價之物，而是多種類型行為組成的行為對價之物的集合，不同的投資路徑和行為類型對于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生的影響不同。如何劃定國家公權(quán)力對企業(yè)財產(chǎn)權(quán)利的介入范圍，實現(xiàn)特別沒收規(guī)范目的的同時，保護(hù)企業(yè)產(chǎn)權(quán)，貫徹落實優(yōu)化營商環(huán)境的時代政策，需要我們進(jìn)行類型化的研究，針對不同的違法所得來源范圍及投資路徑，并結(jié)合時代政策，建構(gòu)符合時代價值的違法所得投資收益沒收規(guī)則，明確違法所得沒收的范圍，實現(xiàn)刑法規(guī)范的明確性。

如上所述，影響企業(yè)犯罪“違法所得投資收益”的因素有企業(yè)本身的性質(zhì)、投資收益路徑，在此基礎(chǔ)上，企業(yè)產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)政策對違法所得投資收益沒收與否發(fā)揮著重要的價值和作用。因此，筆者在前述影響沒收因素的基礎(chǔ)上建構(gòu)出如下企業(yè)犯罪“違法所得投資收益”的沒收規(guī)則。

4.1 犯罪公司違法所得+資本投機(jī)

“犯罪公司違法所得+資本投機(jī)”型違法所得投資收益是指，公司本身以實施犯罪獲得違法所得為目的而成立，并在此基礎(chǔ)上，通過實施違法犯罪行為獲得違法所得，進(jìn)而將該直接所得進(jìn)行有價證券如股票、債權(quán)的資本投機(jī)。依據(jù)上述二分說的立場，對于該種違法所得應(yīng)當(dāng)予以沒收并無異議，筆者對此亦予以贊同。原因在于，無論是第一階段的違法犯罪所得及后期的資本投資問題，皆難擺脫企業(yè)資本本身的投機(jī)性質(zhì)①需要提醒的是，如果是以獲得違法所得為目的實施違法犯罪進(jìn)而設(shè)立公司的，在刑法上難以稱為單位犯罪。，并無人力、技術(shù)、勞動、經(jīng)營等生產(chǎn)要素的投入，其非民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)中具體保護(hù)的民營主體。更為重要的是，目前我國對民營企業(yè)的保護(hù)主體主要是經(jīng)濟(jì)活動的主要參與者、就業(yè)機(jī)會的主要提供者、技術(shù)進(jìn)步的主要推動者，對于該種投機(jī)行為，并未發(fā)揮民營經(jīng)濟(jì)在國家經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中應(yīng)有的作用，對其予以法律保護(hù)牽引力不足。同時，對于該種違法所得及其投資收益予以沒收也不會縱容像上述合法財產(chǎn)說那樣所存在的犯罪效仿現(xiàn)象，有利于實現(xiàn)犯罪預(yù)防，符合違法所得沒收的規(guī)范目的和法律性質(zhì)。

4.2 犯罪公司違法所得+經(jīng)營投資

“犯罪公司違法所得+經(jīng)營投資”型違法所得投資收益是指，公司本身以實施犯罪進(jìn)而獲得違法所得為目的而成立，并在此基礎(chǔ)上，通過實施了違法犯罪行為而獲得了違法所得，但是涉案企業(yè)至此“金盆洗手”，將該筆違法所得投入技術(shù)、人力、企業(yè)管理、營銷等生產(chǎn)要素進(jìn)行合法合規(guī)經(jīng)營，并有做大做強(qiáng)走向正軌之趨勢。對該種類型的違法所得，應(yīng)當(dāng)予以沒收作為“違法所得”的第一桶金，同時對于后續(xù)的投資經(jīng)營進(jìn)行酌情沒收，考量其對社會及經(jīng)濟(jì)發(fā)展的貢獻(xiàn)，在企業(yè)產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)背景下貫徹“損失擴(kuò)大禁止”原則②損失擴(kuò)大禁止原則，“損失擴(kuò)大禁止”作為法律判斷的一項重要原則，其核心精髓是，在面對他人侵權(quán)行為、強(qiáng)調(diào)自我權(quán)利主張的同時，也不能制造超出權(quán)利行使范圍的額外損失。，在不影響企業(yè)后續(xù)合法經(jīng)營的情況下，酌情予以沒收，打擊和預(yù)防犯罪的同時，法治的天平向產(chǎn)權(quán)保護(hù)傾斜。因為無論是刑罰的執(zhí)行還是特別沒收的法律制度，對于企業(yè)犯罪刑法治理而言，最終目的皆為引導(dǎo)企業(yè)逐步走向正軌。在涉案企業(yè)逐步轉(zhuǎn)型走向正軌的情況下，對其結(jié)合比例原則酌量予以沒收可以有效實現(xiàn)企業(yè)產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)和打擊預(yù)防犯罪之間的零和博弈，符合利益衡量的法律原則。而且，將其“違法所得”第一桶金予以沒收已經(jīng)實現(xiàn)了對于相關(guān)企業(yè)犯罪的打擊，也并未違背違法所得沒收的規(guī)范目的和法律性質(zhì)。

4.3 合法公司違法所得+資本投機(jī)或經(jīng)營投資類

“合法公司違法所得+資本投機(jī)或經(jīng)營投資”型違法所得投資收益是指，并非以獲得違法所得為目的而設(shè)立的企業(yè)，其本身在運(yùn)營過程中，出現(xiàn)違法違規(guī)行為獲得經(jīng)濟(jì)利潤，進(jìn)而利用該筆收入實施資本投機(jī)或經(jīng)營投資獲得違法所得投資收益的類型。對于該種情況，莊緒龍博士的觀點(diǎn)是，區(qū)分資本投機(jī)和經(jīng)營投資，對于資本投機(jī)類違法所得予以沒收，對于經(jīng)營投資類違法所得不予沒收[3]172-174。對此，筆者不敢茍同。為保持刑法的生命力，對于刑法概念的解釋不應(yīng)全面禁止法外價值判斷進(jìn)入刑法解釋之中，對于違法所得投資收益沒收這種具有時代價值色彩的刑法理論問題的闡釋，更不應(yīng)脫離與時俱進(jìn)的矯正和調(diào)整，須同時考量當(dāng)今企業(yè)產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)政策和優(yōu)化營商環(huán)境的時代觀念。因此，筆者認(rèn)為，對于該種類型的違法投資收益的沒收，無論是投資股票、債券等資本投資還是投入技術(shù)、人力、生產(chǎn)、營銷等實體成本進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動而獲得的收入，不同于莊緒龍博士區(qū)分情況進(jìn)行沒收的判斷，筆者對其沒收與否較為寬容，即可進(jìn)行附條件不予沒收。因為，當(dāng)下對企業(yè)犯罪的治理模式逐漸由“嚴(yán)格處罰模式+裁量不罰模式”傳統(tǒng)二元路徑轉(zhuǎn)向“和解合規(guī)治理”之模式[16]。對于企業(yè)犯罪而言，案發(fā)后適當(dāng)?shù)暮弦?guī)計劃發(fā)揮著法律上的正當(dāng)化、減免責(zé)任、免除刑罰乃至免予追訴的功能[17]，定位到此處，對于企業(yè)犯罪違法所得投資收益應(yīng)否予以沒收，可借鑒企業(yè)合規(guī)不起訴制度的設(shè)計原則進(jìn)而達(dá)到引導(dǎo)企業(yè)回歸正軌和保護(hù)企業(yè)正當(dāng)運(yùn)行的規(guī)范目的，即對于本身設(shè)置合法的企業(yè)，在生產(chǎn)經(jīng)營過程中因出現(xiàn)違法違規(guī)之經(jīng)濟(jì)利潤并在此基礎(chǔ)上予以投資經(jīng)營的，司法機(jī)關(guān)與涉案企業(yè)達(dá)成相關(guān)的合規(guī)協(xié)議，在一定條件下不予沒收，僅沒收其違法所得這一“原始資本”，給企業(yè)發(fā)展一次機(jī)會。如果后續(xù)企業(yè)合規(guī)投資經(jīng)營，則不予沒收，反之則予以沒收。在合規(guī)協(xié)議中，關(guān)于附條件沒收違法所得投資收益的約定，足以保障其后續(xù)的合法投資經(jīng)營平穩(wěn)運(yùn)行，同時該種附條件亦可達(dá)到預(yù)防犯罪之目的。一方面，企業(yè)本身并非是為犯罪目的而設(shè)立的企業(yè)，其屬于民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)之主體，為市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供了技術(shù)、就業(yè)等機(jī)會；另一方面，其后續(xù)投資經(jīng)營本身并非違法，其合法經(jīng)營活動乃是刑事法規(guī)及企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策所欲達(dá)成之最終目的。而且，資本投機(jī)為生產(chǎn)經(jīng)營提供經(jīng)濟(jì)支持，以商養(yǎng)商是當(dāng)下企業(yè)經(jīng)營的重要模式，對于該種企業(yè)犯罪違法所得投資收益的附條件沒收模式，在恢復(fù)性正義理念的指導(dǎo)下，在違法所得沒收中融入合作協(xié)商理念，激勵相關(guān)的涉案企業(yè)改變以往行為方式，繼續(xù)為社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展創(chuàng)造價值，在符合沒收制度規(guī)范目的前提下有效達(dá)成企業(yè)產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)的政策價值。

5 結(jié)語

我國刑法理論和司法實踐，對于企業(yè)犯罪構(gòu)成要件部分的研究遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于后續(xù)刑罰論方面的理論研究，更遑論刑事特別沒收制度及其下位概念中違法所得沒收的規(guī)范闡釋問題。大多認(rèn)為，只要對涉案企業(yè)在刑事定罪方面并不違反罪刑法定原則及刑法理論體系內(nèi)的邏輯自洽，就可以實現(xiàn)刑法的法益保護(hù)和人權(quán)保障之機(jī)能，所以，忽視了刑事涉案財物處置問題尤其是企業(yè)犯罪違法所得問題的規(guī)范研究。本文在我國刑法第64條規(guī)定如此簡單的情況下，面對企業(yè)犯罪違法所得沒收可能面臨的風(fēng)險現(xiàn)狀，結(jié)合企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策與合規(guī)體系建設(shè)的基本理念，對違法所得沒收中爭議最大的違法所得投資收益概念進(jìn)行精細(xì)化闡釋和類型性分析，建構(gòu)符合刑法理論和時代價值的企業(yè)犯罪“違法所得投資收益”沒收規(guī)則，實現(xiàn)企業(yè)犯罪打擊、預(yù)防與產(chǎn)權(quán)保護(hù)之間的平衡，希冀對司法實踐有所裨益。