顧 彬 （江蘇 南通 226000）

［內(nèi)容提要］

張謇從一名清末狀元蛻變?yōu)橐幻麗?ài)國(guó)教育家。其在其撰寫(xiě)的變法論著和主持修訂的律法、條例之中，蘊(yùn)藏著豐富的法律思想。在法的多學(xué)科互動(dòng)問(wèn)題上有著深刻的思考，對(duì)《民法典》總則的實(shí)務(wù)問(wèn)題給予了有益的啟發(fā)。

一、張謇關(guān)于多學(xué)科互動(dòng)的法律思想摘要

法不是孤立的存在，與政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、道德等具有互動(dòng)關(guān)系。張謇關(guān)于法的多學(xué)科互動(dòng)思想是其法律思想體系中頗具特色的有機(jī)組成部分，他善于將法律置于動(dòng)態(tài)、開(kāi)放的社會(huì)環(huán)境中加以審視，辯證地看待法律與其他學(xué)科之間的互動(dòng)關(guān)系，是值得我們今天的法律人必須重視的問(wèn)題。

1、背道非法，法不可不變

張謇首先提出法律與思想道德的緊密關(guān)系。他認(rèn)為，法生于道，道一而法殊，而背道非法。這里的“道”是指?jìng)鹘y(tǒng)儒學(xué)思想，是我國(guó)自古以來(lái)的主流價(jià)值觀，是當(dāng)今社會(huì)基本道德觀的主要源泉。法律源于主流道義理念和價(jià)值觀念，是恒定、統(tǒng)一的，而違背主流道義價(jià)值的那些法律則不是正義的。

張謇認(rèn)為法所以行道，而法非道，道不可變，而法不可不變。意思就是，法律作為承載“道”的具體形式跟“道”本身不同，道是恒定的，但法律不能僵化不變。

2、法應(yīng)察于民風(fēng)而準(zhǔn)諸公理

張謇還強(qiáng)調(diào)法律與民情禮俗的關(guān)系。他主張觀察民風(fēng)，準(zhǔn)諸公理，相與討論利弊，隨時(shí)隨事分訂條例。意思是，法律的制定和實(shí)施應(yīng)當(dāng)尊重民情禮俗，以公理為準(zhǔn)繩，法律與公理、民情應(yīng)交互統(tǒng)一，綜合考慮利弊得失之后、因時(shí)因地引入西方法律制度。

他也清醒地認(rèn)識(shí)到西方法治思想與中國(guó)本土民情禮俗的沖突，曾坦言：“各國(guó)頒行法律，關(guān)于事實(shí)抵觸之點(diǎn)，皆以施行法調(diào)濟(jì)之?！币馑季褪侵袊?guó)移植西方法律必須小心謹(jǐn)慎地制定實(shí)施細(xì)則，而實(shí)施細(xì)則就應(yīng)充分考察我國(guó)本土的民俗情理。

3、私法與公責(zé)相因而成

張謇還認(rèn)為法律與社會(huì)生態(tài)緊密相連。他提出，人茍無(wú)責(zé)任心，則不為法律羈縛之事，皆可聽(tīng)其生滅，于世何賴？若更無(wú)法律心，則將不可窮詰，不止辜負(fù)責(zé)任，凡百缺失，悉于是基。其意思即法律是整個(gè)社會(huì)治理的底限，乃社會(huì)治理與社會(huì)責(zé)任之根基。

法有公與私之分，在當(dāng)時(shí)公法獨(dú)大的歷史背景下，張謇對(duì)公私法律的交融傾注了更多心血，可以說(shuō)他以其畢生的奮斗詮釋了法律的可貴品格。

張謇在他的時(shí)代已經(jīng)對(duì)法律中多學(xué)科互動(dòng)關(guān)系作了言簡(jiǎn)意賅而極具思辨的論述，是現(xiàn)今法學(xué)界的寶貴財(cái)富。今年是《民法典》正式施行的第一年，筆者注意到，張謇關(guān)于法的多學(xué)科互動(dòng)思想對(duì)總則若干法律適用問(wèn)題頗具啟示作用。

二、張謇多學(xué)科互動(dòng)思想對(duì)法律原則適用的啟發(fā)

《民法典》總則編第一章“基本規(guī)定”重在宣誓性意義，在司法實(shí)務(wù)中并不只是起指導(dǎo)作用，通常情況下是“根據(jù)國(guó)家法律、法規(guī)和政策規(guī)定”“適用的法律規(guī)則”，但在特殊情況下也會(huì)直接適用法律原則繞開(kāi)有明文規(guī)定的法律規(guī)則，其法律效果恰恰是正面積極的。然而問(wèn)題隨之而來(lái)，特別法優(yōu)于一般法，法律原則作為一般規(guī)定，何時(shí)才能繞到法律規(guī)則前面優(yōu)先適用？如果確定要適用法律原則，因?yàn)樵瓌t相較規(guī)則籠統(tǒng)而模糊，應(yīng)如何適用？

1、法律原則的適用時(shí)機(jī)

張謇認(rèn)為法律源生于主流道義理念和價(jià)值觀念，但法律也有違背主流道義價(jià)值的時(shí)候。這正好指出了法律原則的適用時(shí)機(jī)問(wèn)題。

法律規(guī)則一般具備明確的行為模式和后果，更易操作，但也會(huì)出現(xiàn)“不能”的狀況，包括四種情形：一是規(guī)則模糊，二是規(guī)則漏洞，三是規(guī)則沖突，四是規(guī)則適用導(dǎo)致不公正。這就給法律原則的適用提供了契機(jī)。第一、三種情形下，法律規(guī)則仍然會(huì)被適用，而法律原則會(huì)在背后支撐適用的規(guī)則，這其實(shí)是法律原則的間接適用。第二、四種情形下，法律規(guī)則缺失或被摒棄，法律原則轉(zhuǎn)向前臺(tái)，是為直接適用，這才是典型的法律原則司法適用時(shí)機(jī)，其中尤以法律規(guī)則適用顯失公正情形下法律原則的適用最多。

那么應(yīng)當(dāng)如何把握“顯失公正”這種時(shí)機(jī)呢？由于這些案件的法律后果，對(duì)被告是不公正的。從社會(huì)層面看，一個(gè)訴訟案件除了個(gè)案結(jié)果以外還有其社會(huì)效應(yīng)和司法導(dǎo)向。一個(gè)案件雖然維護(hù)了法律規(guī)則的權(quán)威和穩(wěn)定，但丟失了重要的法律價(jià)值：誠(chéng)信公理、社會(huì)秩序、契約自由等等，人們主流的價(jià)值理念會(huì)受到更大的沖擊和侵蝕。因此，不論是從個(gè)案正義還是社會(huì)效果的層面看，案件結(jié)論將導(dǎo)致顯失公正的結(jié)果。此時(shí)，法律原則的適用時(shí)機(jī)就到來(lái)了。

張謇多學(xué)科法的思想可貴之處，就在于其敢于指出規(guī)則可能是不正義的，機(jī)械司法不能夠真正反映法律的公平正義。作為司法者應(yīng)當(dāng)勇于彰顯正義感和正能量，遇到適用法律規(guī)則顯失公正的情況時(shí)要敢于適用法律原則判案，維護(hù)個(gè)案正義的同時(shí)往往也宣揚(yáng)了社會(huì)公理。

2、法律原則的適用方式

張謇認(rèn)為，制定和施行法律應(yīng)當(dāng)把法律與民風(fēng)、公理“相與討論”，考察其“利弊”。這一論斷表明民風(fēng)、公理是法律原則的直接源泉，而法律原則則是民風(fēng)、公理的法律表達(dá)。把法律與民風(fēng)、公理進(jìn)行比照審視，其實(shí)就是模擬了法律規(guī)則與某項(xiàng)法律原則相沖突時(shí)的場(chǎng)景，而此時(shí)求解之道恰恰在于利弊之比較。這種利弊權(quán)衡繼而得出優(yōu)先級(jí)的過(guò)程，就是法律原則得以適用的方式。

筆者認(rèn)為，在適用法律規(guī)則顯失公正繼而擬適用法律原則時(shí)，第一步是找出法律規(guī)則背后的支撐性原則，而這里的支撐性原則通常包括實(shí)質(zhì)性原則和形式性原則，繼而要弄清楚法律原則背后的比較對(duì)象，在司法者內(nèi)心中角斗的其實(shí)是原則背后的“法益”還要弄清楚各種道義、價(jià)值在個(gè)案中存在的分量輕重。

個(gè)案通過(guò)法益的衡量，法律原則繞過(guò)法律規(guī)則成為裁判的直接依據(jù)時(shí)，不僅僅是法律原則得到了適用，我們更應(yīng)當(dāng)看到，因?yàn)槌橄蟮膬r(jià)值必須轉(zhuǎn)化為具象的行為規(guī)范才能呼應(yīng)具體的案件事實(shí)。由于這個(gè)適用了法律原則判決的個(gè)案，已經(jīng)成為了一個(gè)歸納出裁判要旨的典型案例繼而創(chuàng)設(shè)出了一項(xiàng)新的法律規(guī)則。

綜上，張謇法的多學(xué)科互動(dòng)思想給法律原則的適用方式提供了啟發(fā)和指引，即司法者應(yīng)當(dāng)持“相與討論”的思維邏輯對(duì)適用規(guī)則還是原則進(jìn)行衡量，而非機(jī)械性地拿法律原則去涵攝案件事實(shí)。而適用法律原則判案后，司法者儼然已成為新法律規(guī)則的創(chuàng)設(shè)者。

三、張謇多學(xué)科互動(dòng)思想對(duì)“習(xí)慣”法源的司法認(rèn)同

張謇在堅(jiān)持引進(jìn)西方法律制度的同時(shí)，對(duì)其與中國(guó)本土民情禮俗的沖突“固無(wú)待言”，并主張制定實(shí)施細(xì)則以對(duì)西方法律制度與國(guó)內(nèi)民俗習(xí)慣加以融合。在面對(duì)《民法典》列“習(xí)慣”為正式法源之際，我們司法者更應(yīng)辯證、理性地適用“習(xí)慣”判案。

1、重視將西方法制與中國(guó)民俗習(xí)慣相結(jié)合

張謇深知，近代中國(guó)的民俗習(xí)慣和法律理念與西方法律制度“必有抵觸”，但仍然堅(jiān)持引入這一舶來(lái)品建立現(xiàn)代法律制度。主張借鑒外國(guó)法律，參照中國(guó)“禁令風(fēng)俗”，修訂民法和經(jīng)濟(jì)法等，并配套以相應(yīng)實(shí)施細(xì)則，努力為我國(guó)近代經(jīng)濟(jì)法律因地制宜創(chuàng)造條件。

張謇的基本立場(chǎng)：中國(guó)的民俗習(xí)慣應(yīng)當(dāng)敞開(kāi)胸懷擁抱西方法律制度，不能固步自封；要切實(shí)推行西方法律，就必須制定融合地方民俗要素的實(shí)施細(xì)則。張謇在對(duì)待民俗習(xí)慣與西方法制的問(wèn)題上，已經(jīng)具備唯物辯證觀的思維品質(zhì)。

2、重視“習(xí)慣”作為民法法源的現(xiàn)實(shí)意義

早在《民法典》乃至《民法總則》之前，“習(xí)慣”就已成為司法實(shí)踐中的裁判依據(jù)。將“習(xí)慣”列入整個(gè)民法法源的范疇，卻遲至2017年《民法總則》頒行，兩年后便嵌入《民法典》成為總則編，“習(xí)慣”也成為名副其實(shí)最廣泛意義上民法的正式法源。

我國(guó)1986年《民法通則》規(guī)定：“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒(méi)有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策。”“政策”作為民法正式法源的法理有局限。“習(xí)慣”對(duì)“政策”的取代，也更符合法的歷史流變規(guī)律。“習(xí)慣”成為民法正式法源，不僅可以填補(bǔ)制定法的漏洞，更體現(xiàn)了民法的司法本質(zhì)。

百年前，張謇立身于中國(guó)根深蒂固的傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會(huì)，主張開(kāi)放思想、引入西方現(xiàn)代法律制度。百年后，我國(guó)第一部以法典命名的法律同樣敞開(kāi)懷抱，將“習(xí)慣”迎回并供之法律淵源高臺(tái)，不得不感慨歷史的曲折輪回。而兩代人敢于否定過(guò)時(shí)陳舊制度、勇于揭示社會(huì)本質(zhì)需求的精神，縱隔歷史長(zhǎng)河但仍惺惺相惜。

3、重視“習(xí)慣”作為民法法源的司法適用

（1）“習(xí)慣”僅為補(bǔ)充法源

我們應(yīng)清醒認(rèn)識(shí)“習(xí)慣”的從屬補(bǔ)充屬性?！胺蓻](méi)有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣?！睆膶W(xué)理上講，“習(xí)慣”的適用前提是存在法律漏洞，而法律漏洞的確認(rèn)是窮盡搜索各類(lèi)民商事法律規(guī)范包括司法解釋，尤其是運(yùn)用社會(huì)學(xué)解釋方法通過(guò)擴(kuò)張或限縮的手段靈活適用法條，仍找不到任何法律依據(jù)或完全的法律依據(jù)時(shí)，確認(rèn)漏洞或定位規(guī)范缺失，才是法律漏洞的內(nèi)在本質(zhì)。

（2）“習(xí)慣”非事實(shí)上之習(xí)慣

《民法典》條文中的“習(xí)慣”法源可按“準(zhǔn)習(xí)慣法”來(lái)理解，有學(xué)者稱之為“法源性習(xí)慣”。作為正式法源的“習(xí)慣”當(dāng)然不能視為一種規(guī)范。因此，作為法源的“習(xí)慣”必須具備官方性。習(xí)慣法的形成雖不關(guān)乎統(tǒng)治者意志，但其發(fā)現(xiàn)和適用均需通過(guò)國(guó)家機(jī)關(guān)來(lái)實(shí)現(xiàn)，體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)作為法源的“習(xí)慣”兜底審查。

（3）“習(xí)慣”非必須、必然適用

即便只有習(xí)慣可作裁判依據(jù)，也并非必須適用習(xí)慣。因?yàn)榱?xí)慣除了需要進(jìn)行客觀性或者說(shuō)真實(shí)性審查外，還需要進(jìn)行合法性審查和合理性審查，即不得違背公序良俗乃至法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不得違背生活規(guī)律和經(jīng)驗(yàn)理性，如果違犯，那么習(xí)慣就是“不可以”適用的。

（4）“習(xí)慣”需要當(dāng)事人舉證

我國(guó)傳統(tǒng)的正式法源是制定法，但“習(xí)慣”法源則不然。有鑒于此，是否要適用習(xí)慣、適用什么樣的習(xí)慣，主張的一方當(dāng)事人負(fù)有舉證責(zé)任，若其無(wú)法給出這種慣行事實(shí)的規(guī)范形態(tài)并證明其客觀存在，法官只能在法理、常理等其他非正式法源中尋找依據(jù)了，而該方當(dāng)事人也將面臨主張不得采納的風(fēng)險(xiǎn)。

四、張謇多學(xué)科互動(dòng)思想對(duì)生態(tài)環(huán)境重視的啟示

張謇在論述法律與社會(huì)時(shí)，認(rèn)為社會(huì)之于法律，是來(lái)源和基礎(chǔ)。法律之于社會(huì)，是底限和依靠。個(gè)人從事民事活動(dòng)，脫離不開(kāi)我們生存的環(huán)境，人與自然的和諧共處。

1、法律原則的時(shí)代適配

民法是自然資源配置的基本法，時(shí)代已經(jīng)普遍在思考自己與自然、地球乃至宇宙的和諧命題，私人利益應(yīng)當(dāng)讓位于社會(huì)乃至人類(lèi)的公共利益。因此，作為民法的一項(xiàng)限制性基本原則，這個(gè)原則入典可以說(shuō)是時(shí)代的召喚。

我國(guó)經(jīng)歷了經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的四十年，成績(jī)是不可磨滅的，但代價(jià)也是巨大的，幾十年來(lái)我國(guó)的生態(tài)環(huán)境遭受了巨大的耗損，資源的利用、流轉(zhuǎn)不能拋開(kāi)生態(tài)環(huán)境，可持續(xù)理念應(yīng)當(dāng)成為市場(chǎng)交易的基本價(jià)值。維護(hù)‘人與自然和諧’必須關(guān)注人與自然的關(guān)系。

2、法律原則的司法效率

“生態(tài)環(huán)境”是與經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會(huì)并列，統(tǒng)一于五位一體的總體建設(shè)布局之中的。從整部《民法典》的層面看，生態(tài)環(huán)境應(yīng)該結(jié)合民法典的時(shí)間、空間維度，進(jìn)行最深最廣的考察。首先，保護(hù)生態(tài)環(huán)境是最廣泛意義的民法基本原則，可謂“民法對(duì)環(huán)境法的一次伸手援助”是民法發(fā)展演進(jìn)至今區(qū)別于傳統(tǒng)原則的一個(gè)新興原則，是中國(guó)民法的特色原則。在整個(gè)民法視域下具備普適效力，甚至可以超越部門(mén)法，對(duì)行政法領(lǐng)域的資源、環(huán)境制度給予參考指導(dǎo)；作為一項(xiàng)本土化的新興原則，約束其內(nèi)涵外延的藩籬并不嚴(yán)苛。