陳小君，周崇聰

集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)制度是我國農(nóng)村土地法律制度的重要組成部分，關(guān)乎農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施和公益事業(yè)發(fā)展。過度強調(diào)集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)而忽視集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的制度構(gòu)建，將會導(dǎo)致集體建設(shè)用地權(quán)利結(jié)構(gòu)的不平衡。為實現(xiàn)集體建設(shè)用地的權(quán)利均衡，推動集體公益性設(shè)施的完善，著眼于公益功能定位，協(xié)調(diào)公共利益與私人權(quán)益，政府、集體、市場等不同主體間的關(guān)系，完善主體規(guī)則、權(quán)利變動、權(quán)利權(quán)能等法律規(guī)則構(gòu)建，形成集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的法律制度及其規(guī)則體系，是未來集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)法制秩序構(gòu)筑的重點。

一、集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)問題背景與檢視

（一）問題背景

1.鄉(xiāng)村振興下的集體公益建設(shè)用地地位突顯

鄉(xiāng)村振興包含農(nóng)業(yè)、農(nóng)村、農(nóng)民的全面振興，就目前而言，農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施仍是鄉(xiāng)村振興的短板。①李實、陳基平、滕陽川：《共同富裕路上的鄉(xiāng)村振興：問題、挑戰(zhàn)與建議》，《蘭州大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2021年第3期?！稗r(nóng)村公共基礎(chǔ)設(shè)施包括農(nóng)村水電路氣信以及公共人居環(huán)境、公共管理、公共服務(wù)等設(shè)施，是促進農(nóng)村經(jīng)濟社會持續(xù)健康發(fā)展的重要支撐，是推進鄉(xiāng)村全面振興的重要基礎(chǔ)?！雹賴野l(fā)展改革委、財政部《關(guān)于深化農(nóng)村公共基礎(chǔ)設(shè)施管護體制改革的指導(dǎo)意見》（發(fā)改農(nóng)經(jīng)〔2019〕1645號），https://www.ndrc.gov.cn/fzggw/jgsj/njs/sjdt/201911/t20191104_1195314.html?code=&state=123。這些方面在近幾年國家政策中亦多次被提及并不斷提出新要求，如《鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略規(guī)劃（2018－2022 年）》要求加快改善村莊基礎(chǔ)設(shè)施和公共環(huán)境；《自然資源部辦公廳關(guān)于加強村莊規(guī)劃促進鄉(xiāng)村振興的通知》要求統(tǒng)籌基礎(chǔ)設(shè)施和基本公共服務(wù)設(shè)施布局。國家的政策安排逐步勾勒出集體公益性建設(shè)用地的鄉(xiāng)村振興圖景，充分體現(xiàn)農(nóng)村土地制度逐漸從歸屬向利用的轉(zhuǎn)變。②高圣平：《〈民法典〉與農(nóng)村土地權(quán)利體系：從歸屬到利用》，《北京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2020 年第6期。在立法層面，《中華人民共和國鄉(xiāng)村振興促進法》對鄉(xiāng)村科、教、文、衛(wèi)、體等方面的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)給予明確規(guī)定，如第25 條第2 款規(guī)定開辦鄉(xiāng)村診所，第31 條第1 款要求健全完善鄉(xiāng)村公共文化體育設(shè)施網(wǎng)絡(luò)。更為重要的是，該法第2 條第2 款將鄉(xiāng)村明確規(guī)定為多重功能的地域綜合體；第3 條提出在“產(chǎn)業(yè)興旺、生態(tài)宜居、鄉(xiāng)風(fēng)文明、治理有效、生活富裕”的總體要求指引下實現(xiàn)鄉(xiāng)村振興?？梢姡l(xiāng)村基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)尤為重要，而其建設(shè)的土地來源亟待解決，與之相適應(yīng)的是集體公益性建設(shè)用地的供給，由此彰顯了集體公益性建設(shè)用地在法律體系建設(shè)中的功能和地位，同時，亦對集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)法制秩序建設(shè)提出了新的使命。

2.集體公益性建設(shè)用地現(xiàn)有規(guī)則難堪重任

近年來，集體公益性建設(shè)用地雖得到國家的重視，但無論是在政策還是立法層面，集體公益性建設(shè)用地并未得到應(yīng)有的表達，使得集體公益性建設(shè)用地的利用難有規(guī)則支撐，實踐運行的艱難不言而喻。

在政策層面，國家推動農(nóng)村改革，相關(guān)文件有多處談及農(nóng)用地三權(quán)分置、宅基地三權(quán)分置、農(nóng)村產(chǎn)權(quán)改革等，即使提出補“農(nóng)村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)”短板，加強鄉(xiāng)村公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，現(xiàn)實也仍未上升到與宅基地、集體經(jīng)營性建設(shè)用地同等的重視程度，反而有主張?zhí)岢鰧U棄的公益性建設(shè)用地轉(zhuǎn)換為經(jīng)營性建設(shè)用地入市，漠視了在集體公益性建設(shè)用地框架內(nèi)提出盤活措施，更欠缺農(nóng)用地、其他用途集體建設(shè)用地向集體公益性建設(shè)用地轉(zhuǎn)化的態(tài)度和指引。該現(xiàn)象如同建設(shè)用地入市與宅基地制度改革聯(lián)動后呈混淆依托、單邊轉(zhuǎn)換的態(tài)勢，③陳小君：《〈民法典〉物權(quán)編用益物權(quán)制度立法得失之我見》，《當(dāng)代法學(xué)》2021 年第2期。集體公益性建設(shè)用地制度與建設(shè)用地入市的關(guān)聯(lián)性恰限于此。

在立法層面，公益性建設(shè)用地使用權(quán)在《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）中并不具備與經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的同等地位，同地同權(quán)理念亟待落地。法學(xué)研究和土地改革試點實踐幾乎覆蓋除集體公益性建設(shè)用地之外系列改革上，這些研究與改革成果得到立法的確認。如《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第339 條到第342 條和《中華人民共和國土地承包法》（以下簡稱《土地承包法》）第36 到47 條對土地經(jīng)營權(quán)進行了規(guī)定，回應(yīng)了農(nóng)地制度改革的需求；宅基地法律制度從《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）到《民法典》并未調(diào)整，但《民法典》將宅基地使用權(quán)列為一章進行規(guī)定，為未來修法保留了立法空間，且2019 年修訂的《土地管理法》第62 條第6 款對農(nóng)民進城落戶后宅基地制度進行自愿有償退出的重要調(diào)整；集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市制度首次進入《土地管理法》，邁出集體建設(shè)用地和國有建設(shè)用地“同權(quán)同價，同等入市”的關(guān)鍵一步。而集體公益性建設(shè)用地的同地同權(quán)并未受到重視，同為用益物權(quán)，其在《民法典》中沒有具體規(guī)則設(shè)定。轉(zhuǎn)介至公法性質(zhì)的土地管理法律規(guī)定，有關(guān)法律照樣出現(xiàn)該權(quán)利得喪變更規(guī)則之缺漏。如此，集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)在未形成自身的法制秩序的情況下，自然難以參與鄉(xiāng)村振興，更遑論發(fā)揮其應(yīng)有效能。

（二）私法規(guī)范供給問題檢視

1.權(quán)利內(nèi)涵與外延不清

明確的權(quán)利內(nèi)涵和外延是集體公益性建設(shè)用地有效開發(fā)利用的前提基礎(chǔ)，現(xiàn)有民事規(guī)范首先表現(xiàn)為該項使用權(quán)概念欠缺。我國《民法典》第344條之規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)的客體為國有土地，即使《民法典》第12章規(guī)定了公益性建設(shè)用地使用權(quán)的內(nèi)涵與外延，也難以適用于集體同類建設(shè)用地使用權(quán)。如前所述，集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)則需依據(jù)該法第361 條即土地管理的法律規(guī)定辦理。因而，在私權(quán)規(guī)范難覓時，需從相關(guān)規(guī)范中探尋其內(nèi)涵和外延。關(guān)于公益性建設(shè)用地的概念、用地種類，即使國家部委頒行的《城市用地分類與規(guī)劃建設(shè)用地標(biāo)準》《土地利用現(xiàn)狀分類》等分類標(biāo)準中對公共用地有所提及，但仍未對公益性建設(shè)用地做出規(guī)定指引。如2017 年實施的《土地利用現(xiàn)狀分類》確定公共管理和公共服務(wù)用地為一級類型，對其下屬二級分類中的社會福利用地、公用設(shè)施用地、醫(yī)療衛(wèi)生用地等40 種類型進行用途列舉，亦未表明公益性建設(shè)用地類型。況且，分類標(biāo)準的作用與一項權(quán)利在法律上界定其內(nèi)涵外延的規(guī)則還有相當(dāng)差距。

2.權(quán)利適用的規(guī)則欠漏

《民法典》第361 條關(guān)于集體建設(shè)用地使用權(quán)一紙轉(zhuǎn)介的渺茫性規(guī)定，可謂高開低走，是較為典型的權(quán)利規(guī)范的公私錯置，淡化了該用益物權(quán)的私法屬性，忽視了權(quán)利本位的立法與司法原則，①陳小君等著：《農(nóng)村土地問題立法研究》，北京：經(jīng)濟科學(xué)出版社，2012年，第47頁結(jié)果導(dǎo)致集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的主體、客體、權(quán)義關(guān)系、權(quán)能配置、糾紛及其救濟等法制秩序中的權(quán)利體系均為規(guī)則白地。

首先，集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)則難以直接類推適用國有公益性建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)則。從形式上看，具有體系化鮮明特征的《民法典》為類推適用提供便利，彌補規(guī)則的不足，②王利明：《民法典的體系化功能及其實現(xiàn)》，《法商研究》2021 年第4期。即集體建設(shè)用地可基于《民法典》第361 條轉(zhuǎn)介條款依照土地管理的法律規(guī)定辦理，以及在《土地管理法》第63 條第4 款的再次轉(zhuǎn)介下，集體公益性建設(shè)用地參照國有公益性建設(shè)用地，又回歸到作為國有建設(shè)用地一般條款的《民法典》建設(shè)用地使用權(quán)一章，彌補集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)則的不足。但現(xiàn)實是，國有公益性建設(shè)用地和集體公益性建設(shè)用地各有其特點，難以照搬適用。首先，依照《土地管理法》第54 條規(guī)定，公共設(shè)施和公益事業(yè)的國有建設(shè)用地使用權(quán)取得可采用劃撥方式，這里，明確其是指劃撥基于該地的所有權(quán)屬于國家而言。然集體建設(shè)用地的所有權(quán)主體為全體集體成員抑或集體經(jīng)濟組織之集體，這就表明對公益性建設(shè)用地的集體劃撥與國家劃撥應(yīng)當(dāng)存在規(guī)則差異。若按照《土地管理法》第61 條“鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)，需要使用土地的，經(jīng)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審核，向縣級以上地方人民政府自然資源主管部門提出申請，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的批準權(quán)限，由縣級以上地方人民政府批準;其中，涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)”的規(guī)定，這里批準給集體公益性建設(shè)所用土地既可以是集體土地也可以是國家土地嗎？其中的批準等同劃撥嗎？如果都不是，又怎么符合《民法典》第361 條的“依照土地管理的法律規(guī)定辦理”？從法理基礎(chǔ)審視，規(guī)則的欠缺，導(dǎo)致疑問叢生。其次，在集體公益性建設(shè)用地的使用主體上，哪些主體以及在哪些項目類別上可以參與集體公益性建設(shè)用地建設(shè)項目的投資和利益分配？再者，在切實保障農(nóng)民財產(chǎn)性權(quán)利的土地改革時代浪潮中，集體公益性建設(shè)用地能否流轉(zhuǎn)，以及其地上建筑物或構(gòu)筑物能否作為物權(quán)客體而享有用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)？綜上，權(quán)利適用規(guī)則本身的缺漏及其轉(zhuǎn)介適用內(nèi)容的不對位現(xiàn)象，使之完全不能適應(yīng)集體公益性建設(shè)用地的現(xiàn)實需求。

（三）公法規(guī)范調(diào)整問題檢視

1.適配村莊規(guī)劃缺失

鄉(xiāng)村基礎(chǔ)設(shè)施、公益事業(yè)的建設(shè)和發(fā)展均需在集體建設(shè)用地范圍內(nèi)展開，“欠缺村級規(guī)劃導(dǎo)致公益用地?zé)o法納入土地利用總體規(guī)劃的長期性制度安排”③郭潔：《鄉(xiāng)村振興視野下村莊公益用地法律制度改革研究》，《法學(xué)評論》2020 年第5期。。在現(xiàn)有的土地規(guī)劃體系中，集體公益性建設(shè)用途土地內(nèi)容缺失，主要體現(xiàn)在規(guī)劃地位和規(guī)劃公眾參與兩大面向。

在規(guī)劃地位上，《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第2 條將城鄉(xiāng)規(guī)劃分為4 個層次，明確規(guī)定了城市規(guī)劃和鎮(zhèn)規(guī)劃需制定總體和詳細規(guī)劃，而作為其一的村莊規(guī)劃則無這些規(guī)劃要求，于是，面對一定時期內(nèi)鄉(xiāng)村土地利用、空間布局、各項建設(shè)的綜合部署、建設(shè)用地的具體安排和設(shè)計時，缺乏有效指引。集體公益性建設(shè)用地村莊規(guī)劃，關(guān)乎村集體科、教、文、衛(wèi)、體等公共服務(wù)設(shè)施建設(shè)的基本保障和發(fā)展的前瞻性，①余敬、梁亞榮：《社會轉(zhuǎn)型視域下農(nóng)村集體公益用地功能變遷與現(xiàn)實回應(yīng)》，《南京農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2018 年第2期。無視村莊規(guī)劃的保障作用必然產(chǎn)生不良后果：其一，存量集體公益性建設(shè)用地荒置。集體公益性建設(shè)用地的開發(fā)利用與集體經(jīng)濟發(fā)展密切相關(guān)，在集體經(jīng)濟發(fā)展無序和滯后的情況下，集體無法提供資金支持集體公益性建設(shè)用地的開發(fā)建設(shè)。其二，漠視該規(guī)劃進入規(guī)劃體系，集體公益性建設(shè)用地極易成為集體經(jīng)營性建設(shè)用地或土地征收的對象，致使原本就難以獲得且急需的集體公益性建設(shè)用地變性后徹底消滅。

在村莊規(guī)劃的公眾參與上，《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第18 條雖規(guī)定村莊規(guī)劃應(yīng)當(dāng)尊重村民意愿，但關(guān)于村民參與村莊規(guī)劃的途徑、表達規(guī)則等內(nèi)容殘缺，村民無法也無有效渠道表達其對集體公益性建設(shè)用地的建設(shè)需求和具體意見。在村莊規(guī)劃極其有限的規(guī)定無法滿足集體公共服務(wù)設(shè)施的供地需求和激發(fā)村莊建設(shè)活力時，集體公益性建設(shè)用地有效開發(fā)利用便成空談。

2.土地管理法則闕如

在現(xiàn)行法律法規(guī)中，與集體公益性建設(shè)用地最為緊密的是《土地管理法》。該法關(guān)于集體公益性建設(shè)用地的規(guī)定似乎十分有限，主要體現(xiàn)在：其一，該法第4 條第1 款規(guī)定，土地在用途上分為農(nóng)用地、建設(shè)用地、未利用地3 個大類，在第2 款關(guān)于建設(shè)用地的范圍未提及公益性建設(shè)用地，故何為公益性建設(shè)用地未可知，而在公益性建設(shè)用地上可開展何類項目亦無法確認，更何況呈現(xiàn)農(nóng)村集體公益性建設(shè)用地了。其二，該法第59、61 條等條文關(guān)于“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)用地”的列舉式表達是立法上與集體公益性建設(shè)用地最為接近的內(nèi)容，但仍難得明確規(guī)則。如第59 條規(guī)定鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)“應(yīng)當(dāng)按照村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃，合理布局，綜合開發(fā)，配套建設(shè)”，顯然，在法律法規(guī)對村莊規(guī)劃規(guī)定模糊的情況下，集體公益性建設(shè)用地的建設(shè)往往缺乏規(guī)則指引，進而不被重視；第61 條規(guī)定了政府對集體公益性建設(shè)用地的審批權(quán)，但集體公益性建設(shè)用地作為農(nóng)民集體所有的土地，理應(yīng)由作為所有權(quán)人的農(nóng)民集體開發(fā)利用，在不改變土地性質(zhì)的情況下，由國家批準使用的規(guī)定直接干預(yù)了農(nóng)民集體所有權(quán)的行使，與物權(quán)的對世性不相吻合；同理，第66 條將土地使用權(quán)收回進行鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)的決定權(quán)交由人民政府的規(guī)定，亦淡化了農(nóng)民集體的決定權(quán)利和表決規(guī)則設(shè)計。綜合土地管理法的相關(guān)規(guī)定，涉及公益性建設(shè)用地管理利用的實質(zhì)性內(nèi)容原本就匱乏，對集體公益性建設(shè)用地的管理規(guī)則更是簡單停留在泛指即難以操作或不盡合理的層面。

二、集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)之價值定位

法制作為秩序的一種特定價值，②丁新正：《優(yōu)化我國中小微企業(yè)營商法制環(huán)境的路徑研究——以重慶為個案》，《重慶理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)）》2018 年第2期。決定了集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)需明確自身的法律制度及權(quán)利價值。集體公益性建設(shè)用地以提供農(nóng)村公共物品為核心內(nèi)容，在法制體系中體現(xiàn)出主體維度下集體與國家之建設(shè)用地“同地同權(quán)”的目標(biāo)價值選擇、公法和私法的利益平衡，就此形成“機會平等、權(quán)利平等與規(guī)則平等的法制秩序”③冉富強：《區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展的國家義務(wù)與法治保障》，《江西社會科學(xué)》2013 年第8期。。

（一）農(nóng)村公共物品供給的目標(biāo)追求

1.為基礎(chǔ)設(shè)施和公益建設(shè)提供權(quán)利來源

農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)是實現(xiàn)城鄉(xiāng)公共物品均等化，為農(nóng)村吸引和留住發(fā)展建設(shè)人員的重要手段。農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施功能的發(fā)揮需以開建動工為前提，在何處、何類土地上開展建設(shè)至關(guān)重要。結(jié)合農(nóng)村土地性質(zhì)和用途管制，集體公益性建設(shè)用地應(yīng)為用地供給的客體。具而言之，我國民法將農(nóng)村土地用益物權(quán)劃分為承包經(jīng)營地、集體建設(shè)用地、宅基地等，在鄉(xiāng)村土地類型用途管制的框架內(nèi)，承包經(jīng)營地的目的在于保障農(nóng)業(yè)耕作，宅基地則以農(nóng)民生活居住、方便耕作作為價值追求。集體經(jīng)營性建設(shè)用地的生產(chǎn)經(jīng)營性質(zhì)與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的公益屬性相區(qū)別，而無論是從土地性質(zhì)分類還是用途上界定，集體公益性建設(shè)用地都是實現(xiàn)農(nóng)村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)的基礎(chǔ)，為其提供權(quán)利源泉，發(fā)揮著農(nóng)業(yè)發(fā)展與鄉(xiāng)村興旺的基礎(chǔ)性保障作用。①耿卓、孫聰聰：《鄉(xiāng)村振興用地難的理論表達與法治破解之道》，《求是學(xué)刊》2020 年第5期。

2.為城鄉(xiāng)公共物品均等化提供路徑選擇

公共物品的概念界定涵括公共需求、依托公共權(quán)力、共識與非對稱性合作等方面，②張晉武、齊守?。骸豆参锲犯拍疃x的缺陷及其重新建構(gòu)》，《財政研究》2016 年第8期。集體公益性建設(shè)用地?zé)o論是在其目的還是依托手段上均符合公共物品的構(gòu)成。城鄉(xiāng)融合發(fā)展應(yīng)以城鄉(xiāng)公共物品均等化為要義，破解城鄉(xiāng)二元土地建設(shè)格局，統(tǒng)籌推進集體公益性建設(shè)用地開發(fā)利用。在此背景下，農(nóng)村不再保持傳統(tǒng)簡陋的鄉(xiāng)土狀態(tài)，城鄉(xiāng)人口流動對城鄉(xiāng)公共物品均等化提出新需求。

首先，公共物品均等化的實質(zhì)在于平等性，即公民平等享有公共物品的機會和平等享用公共物品，其與集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)法制秩序的內(nèi)在要求相符合。具體而言，村民在科、教、文、衛(wèi)、體等公共性基礎(chǔ)設(shè)施上與城市居民具有平等的機會，即強調(diào)鄉(xiāng)村能夠開展更多的農(nóng)村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)，為農(nóng)村居民提供與城市居民享有公共物品同等的機會，便須根據(jù)集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)法律規(guī)則，提供在數(shù)量和結(jié)構(gòu)上與城市均衡的公共物品。其次，在結(jié)果的平等性上，須逐步滿足農(nóng)村村民平等享用公共物品，如平等利用教育資源、醫(yī)療衛(wèi)生資源、免費休閑娛樂場所、公廁等。城鄉(xiāng)公共物品的均等化的前提是具備提供更多公共物品的條件。如前文所述，集體公益性建設(shè)用地正是農(nóng)村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)的土地來源，開展上述項目建設(shè)以取得集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)為前提。只有認可集體公益性建設(shè)用地承載著公共物品供給的價值追求時，在法制秩序體系中為村民創(chuàng)造平等享有公共物品的機會，為城鄉(xiāng)公共物品均等化提供進路才有可靠的行動。

（二）建設(shè)用地“同地同權(quán)”的價值選擇

1.集體建設(shè)用地間“同地同權(quán)”的內(nèi)涵

與集體經(jīng)營性建設(shè)用地的運行不同，集體公益性建設(shè)用地并不涉及建設(shè)性投資，而是以實現(xiàn)公益目的為價值追求。③喻少如、劉文凱：《農(nóng)地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)變遷視域下土地增值收益的公平分享》，《重慶大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2021 年第6期。同時，兩者“在權(quán)利取得、權(quán)利轉(zhuǎn)讓、權(quán)利期限等規(guī)則方面存在差異”④陳小君：《集體建設(shè)用地使用權(quán)物權(quán)規(guī)則之省察反思》，《現(xiàn)代法學(xué)》2021 年第6期。，由此便決定了集體建設(shè)用地間應(yīng)以權(quán)利法律地位平等作為制度構(gòu)建的起點，即并非兩者權(quán)能的同等化，避免形成一味追求兩者絕對同權(quán)的幻覺。因此，實現(xiàn)集體公益性與經(jīng)營性建設(shè)用地“同地同權(quán)”的平等目標(biāo)，關(guān)乎法制規(guī)則從內(nèi)到外的設(shè)計考量。

首先，明確集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的自身規(guī)則構(gòu)建，從權(quán)利內(nèi)涵外延、權(quán)利的得失變更、權(quán)利處分等進行全方位的規(guī)則設(shè)計。尤為重要的是盤活現(xiàn)存閑置的集體公益性建設(shè)用地，解決自身之間的用地沖突，整合荒廢的集體公益性建設(shè)用地與開展公益性項目建設(shè)的用地需求，實現(xiàn)自身內(nèi)部的協(xié)同，避免集體公益性建設(shè)用地的過度閑置。

其次，實現(xiàn)集體建設(shè)用地間地性轉(zhuǎn)換的平等性。正如中央文件“有償收回的閑置宅基地、廢棄的集體公益性建設(shè)用地轉(zhuǎn)變?yōu)榧w經(jīng)營性建設(shè)用地入市” 的表述，其表面是3 類土地的聯(lián)動，實則是宅基地、集體公益性建設(shè)用地向集體經(jīng)營性建設(shè)用地的單方面變性，實質(zhì)是將集體公益性建設(shè)用地、宅基地與集體經(jīng)營性建設(shè)用地置于不平等的權(quán)利狀態(tài)。況且，農(nóng)村土地制度具有系統(tǒng)性、整體性和協(xié)同性，集體公益性建設(shè)用地制度建設(shè)，要處理好與宅基地、集體經(jīng)營性建設(shè)用地等之間的平等關(guān)系，需以清晰的地權(quán)歸屬以及低效能利用狀態(tài)為條件，①耿卓：《集體建設(shè)用地向宅基地的地性轉(zhuǎn)換》，《法學(xué)研究》2022 年第1期。暢通集體公益性建設(shè)用地與各類建設(shè)用地相互轉(zhuǎn)換渠道，滿足集體公益性建設(shè)用地法制秩序權(quán)利平等的價值追求，實現(xiàn)集體建設(shè)用地間的權(quán)利平等。

2.國有與集體之“同地同權(quán)”的特征

國有建設(shè)用地使用權(quán)在《民法典》中得以規(guī)定，其第361 條的轉(zhuǎn)介條款明確了集體建設(shè)用地使用權(quán)依據(jù)土地管理的法律規(guī)定，實則將兩種權(quán)利置于立法上不平等地位，同樣體現(xiàn)在國有和集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)上。因而，實現(xiàn)國有和集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的“同地同權(quán)”，須厘清兩者在《民法典》和《土地管理法》上的關(guān)系。

首先，《民法典》明文規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)一章適用于國有土地，但在法理上，《民法典》作為私法的一般法，無論是國有還是集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)均受《民法典》建設(shè)用地使用權(quán)一般規(guī)則調(diào)整，同等適用私法一般法規(guī)則，將《土地管理法》作為調(diào)整集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的特別法。

其次，《土地管理法》第63 條第4 款為實現(xiàn)國有和集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)“同地同權(quán)”提供法律依據(jù)。具言之，該條款規(guī)定了集體建設(shè)用地使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓、互換等，參照同類用途的國有建設(shè)用地執(zhí)行，亦即在《土地管理法》缺乏規(guī)定的情況下，直接參照適用《民法典》關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定。鑒于此，可理解為國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)則適用于集體建設(shè)用地使用權(quán)，兩者除在權(quán)能和土地用途上具有一致性外，②汪洋：《“三塊地”改革背景下集體建設(shè)用地使用權(quán)的再體系化》，《云南社會科學(xué)》2022 年第3期。權(quán)利得失變更規(guī)則具有平等性，作為建設(shè)用地使用權(quán)亞種類的公益性建設(shè)用地使用權(quán)同樣具備以上特性。因而，根據(jù)“同地同權(quán)”原則，在權(quán)能設(shè)置上，集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)具備與國有公益性建設(shè)用地使用權(quán)相同的權(quán)能，具有占有、使用、收益、處分等權(quán)能。國有和集體公益性建設(shè)用地是以公益為目的，其使用權(quán)是無償取得的，這決定了其收益權(quán)能受限。在處分權(quán)能的規(guī)則設(shè)定上，集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)參照適用國有公益性建設(shè)用地的有限轉(zhuǎn)讓、出租、抵押規(guī)則，應(yīng)賦予其有限的處分權(quán)能。但需注意兩者在所有權(quán)歸屬上的差異性，對兩者具體權(quán)能內(nèi)容結(jié)合各自特性進行設(shè)置。

（三）公法與私法共同作用的價值衡平

1.公益目標(biāo)的一體貫徹

農(nóng)民集體與集體公益性建設(shè)用地及其上建筑物、構(gòu)筑物供給最為密切相關(guān)，但基于提供社會公共服務(wù)職能，公權(quán)力在農(nóng)村公共設(shè)施的提供過程中不能退出，且必須發(fā)揮重要作用，但不能超越或者凌駕于集體之上，在公法規(guī)范內(nèi)展開。在“法無授權(quán)不可為”的原則要求下，著眼于公益目標(biāo)，公權(quán)力的參與必須依據(jù)具體的公法規(guī)則來參與集體公益性建設(shè)用地的開發(fā)利用。同時，公權(quán)力在集體公益性建設(shè)用地的利用過程中，發(fā)揮的是一種依托作用，即發(fā)揮政策指導(dǎo)、利益協(xié)調(diào)、服務(wù)提供等功能，為集體建設(shè)和利用公益性建設(shè)用地開展公共物品建設(shè)提供服務(wù)。因此，為更好實現(xiàn)集體公益性建設(shè)用地的公益目標(biāo)，可通過國家政策的法律化，以公法規(guī)則調(diào)整政府參與集體公益性建設(shè)行為?？审w現(xiàn)為“財政獎補”規(guī)則的法律化，通過公法規(guī)范化的規(guī)則“糾正單純‘一事一議’模式存在的問題，提高村民福利和公共物品供給水平，改善村莊公共物品的配置效率”③徐琰超、尹恒：《村民自愿與財政補助:中國村莊公共物品配置的新模式》，《經(jīng)濟學(xué)動態(tài)》2017 年第11 期。，實現(xiàn)集體公益性建設(shè)用地的公益性目標(biāo)。

除此之外，公益目標(biāo)的實現(xiàn)還需解決公權(quán)力的責(zé)任義務(wù)問題，集體公益性建設(shè)的責(zé)任義務(wù)不是純粹的集體公益性建設(shè)用地及其權(quán)利的問題，還體現(xiàn)為集體公益性建設(shè)用地之上所建建筑物和構(gòu)筑物的運營管理的責(zé)任義務(wù)。諸如學(xué)校、醫(yī)療衛(wèi)生站等需政府履行其社會公共服務(wù)職能的物品供給，在其運營過程中所發(fā)生的侵權(quán)結(jié)果，需要處理政府和集體的責(zé)任義務(wù)。因此，在集體公益性建設(shè)用地的建設(shè)中，體現(xiàn)的是公權(quán)力和私權(quán)利的融合，將農(nóng)民集體的主體地位與政府的主導(dǎo)作用相結(jié)合，發(fā)揮公權(quán)力服務(wù)私權(quán)利的作用，實現(xiàn)集體公益性建設(shè)用地的公益目標(biāo)，便須公法規(guī)范參與民事規(guī)則的協(xié)調(diào)與限制。

2.使用價值的充分實現(xiàn)

在大陸法系民法傳統(tǒng)中，用益物權(quán)從所有權(quán)中分離而成，旨在實現(xiàn)物盡其用的價值功能。①王鐵雄、王琳：《權(quán)利分離理論研究》，《河北法學(xué)》2022 年第5期。在《民法典》的立法框架內(nèi)，建設(shè)用地使用權(quán)是用益物權(quán)的亞種類權(quán)利類型。同樣，公益性建設(shè)用地使用權(quán)作為建設(shè)用地使用權(quán)的次位階權(quán)利，當(dāng)已具備用益物權(quán)的使用價值功能。明確該權(quán)利的私法規(guī)則，可為宣示和實現(xiàn)其使用價值提供階梯。

一般而言，基于集體公益性建設(shè)的價值目標(biāo)，該建設(shè)用地可由不同主體開發(fā)。其一，集體經(jīng)濟組織自主開發(fā)建設(shè)，系指集體經(jīng)濟組織集所有權(quán)和使用權(quán)于一身，在土地用途管制框架內(nèi)，自主開展基礎(chǔ)設(shè)施和公益性事業(yè)的建設(shè)。但此種方式往往仰賴于集體經(jīng)濟組織具備雄厚資產(chǎn)，或得到政府大量資金支持。其二，集體經(jīng)濟組織之外以公益為目的導(dǎo)向的組織開發(fā)建設(shè)，即集體經(jīng)濟組織作為建設(shè)用地所有權(quán)人，參照國有建設(shè)用地使用權(quán)的運作，采用審批（劃撥）方式將集體公益性建設(shè)用地?zé)o償交由使用權(quán)人開發(fā)利用，以實現(xiàn)這類土地的使用價值。需注意的是，本類主體的建設(shè)資金一般來源于政府、基金會、企業(yè)或公眾等主體，亦包含集體自身提供有償福利所獲收入，且獨立于資金提供者而自主開展公益活動。為保障公益目的的實現(xiàn)，既要通過公法規(guī)范對集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)進行限制，②[德]鮑爾·施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（上冊），張雙根譯，北京：法律出版社，2004年，第4‐5頁。還需要政府在使用權(quán)設(shè)定以及開發(fā)利用過程中發(fā)揮其監(jiān)管職能。其三，混合開發(fā)，即由作為特別法人的集體經(jīng)濟組織出資設(shè)立之機構(gòu)、營利或非營利法人、非法人組織等共同開發(fā)建設(shè)。此種方式下，多元主體參與開發(fā)建設(shè)的目的在于多渠道籌集建設(shè)資金，提升農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施和基本公共服務(wù)水平，但在立法上需回應(yīng)非以公益為目的的組織能否參與，若能參與，如何確定其參與范圍和收益回報。這些基于集體建設(shè)用地使用價值的公益性目的，從權(quán)利取得方式、使用權(quán)主體及其權(quán)利范圍、權(quán)能、規(guī)則等靜態(tài)規(guī)則，到權(quán)利義務(wù)及其項目建設(shè)的動態(tài)運行落地，均亟須法律的有序規(guī)制。

三、集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)之特點

（一）須受集體土地所有權(quán)的約束調(diào)整

1.以集體土地為客體

集體建設(shè)用地使用權(quán)是由集體經(jīng)濟組織或相關(guān)主體就集體土地興辦企業(yè)、開展公益事業(yè)、興建公共設(shè)施等非農(nóng)業(yè)建設(shè)的物權(quán)，實質(zhì)在于以集體土地為客體，在集體土地上進行非農(nóng)建設(shè)。作為集體建設(shè)用地使用權(quán)之次位階的公益性建設(shè)用地在權(quán)利的排他性屬性上并無二致，權(quán)利客體亦受集體建設(shè)用地使用權(quán)客體的約束，即以此客體開展各項基礎(chǔ)設(shè)施、公益事業(yè)等建設(shè)。同理，作為集體所有權(quán)派生的權(quán)利，集體公益性建設(shè)用地在開發(fā)利用中也必然受集體土地所有權(quán)性質(zhì)的制約，不得脫離或消滅集體土地所有權(quán)。此外，集體與國有公益建設(shè)用地使用權(quán)雖在功能目的上具有同一性，但前者以集體土地為客體，未經(jīng)征收進行土地轉(zhuǎn)性時，則必須保持集體公益性建設(shè)用地的集體所有之屬性。

2.集體發(fā)揮決定性作用

集體公益性建設(shè)用地以滿足鄉(xiāng)村公益設(shè)施和公共建設(shè)為目的，但其開發(fā)和利用無法脫離對權(quán)利主體狀況的考查，表現(xiàn)為權(quán)利歸屬及主體建設(shè)能力。在我國農(nóng)村，雖有《憲法》《物權(quán)法》《土地管理法》等法律明確規(guī)定了集體所有權(quán)的“集體成員集體所有”，但長期以來，“所有制或所有權(quán)下‘集體’的概念仍然比較模糊，容易導(dǎo)致集體所有權(quán)主體虛置”。③江平、木拉提：《中國民法典集體所有權(quán)的理解與適用》，《政法論壇》2021年第2期。加之基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的共益性，欠缺集體成員的個人利益追求，難以督促和保證集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的落實。尤其是在農(nóng)村集體土地還承載著社會保障功能的前提下，其財產(chǎn)性功能在歷史演進過程中受到限制，集體資源難以轉(zhuǎn)化為社會資產(chǎn)。

盡管存在上述制度秩序之困境，加之現(xiàn)實中農(nóng)民集體在公益性建設(shè)用地的開發(fā)利用過程認知和投入不足，但不容置疑的是，在私法領(lǐng)域，農(nóng)民集體是集體土地的所有權(quán)人，在集體公益性建設(shè)用地建設(shè)利用中始終居主體地位，應(yīng)起決定性作用。首先，集體建設(shè)用地使用權(quán)派生于集體土地所有權(quán)，作為權(quán)利主體的農(nóng)民集體，在法理上具有設(shè)定公益性建設(shè)用地使用權(quán)的絕對性權(quán)能。其次，集體建設(shè)用地的公益性功能實現(xiàn)受村莊規(guī)劃影響，農(nóng)民集體在村莊規(guī)劃制定中有權(quán)決定其土地的用途劃分。再者，若農(nóng)民集體在集體公益性建設(shè)用地開發(fā)利用中的主體權(quán)利未得以保障或受限，則可能出現(xiàn)兩種后果：政府基于國家公共利益而征收集體公益性建設(shè)用地后土地轉(zhuǎn)為國有，農(nóng)民集體由此喪失該地所有權(quán)；集體公益性建設(shè)用地被荒置，就此，農(nóng)村集體公益性建設(shè)用地需求將落空。

（二）應(yīng)在公益性功能框架內(nèi)作出制度安排

1.區(qū)分純公益性和準公益性的規(guī)則

農(nóng)村除為集體成員提供勞作和生活保障外，還是包括非集體成員活動在內(nèi)的社區(qū)單元，如非集體成員對集體所有的公共道路、文化廣場、教育體育設(shè)施等的利用。因此，集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)法律制度的設(shè)計需要區(qū)分不同主體的公益需求，主要區(qū)分理由的情形如下：

首先，公益性項目所用土地是集體所有土地，集體生產(chǎn)生活等其他公益事業(yè)項目建設(shè)均需經(jīng)村民會議或村民代表大會討論決定，尊重并發(fā)揮村民的主體地位，其利益理應(yīng)由集體成員共享。其次，集體成員和非集體成員在集體公益項目建設(shè)過程中承擔(dān)的責(zé)任義務(wù)的差異，決定兩者不具備享有相同權(quán)益的基礎(chǔ)。再者，若政府在集體公益性建設(shè)用地的使用和建設(shè)過程中提供指引、協(xié)調(diào)、“財政獎補”等服務(wù)職能，政府行為具有全民的代表性，此情形下的集體公共物品不應(yīng)完全由集體獨自享用。最后，在我國農(nóng)村，完全滿足非排他性和非競爭性的純公共物品并不多，“大部分的農(nóng)村公共物品都在一定程度上存在著排他性和競爭性，屬于準公共物品，對準公共物品的使用者進行收費并補償生產(chǎn)成本在技術(shù)上是可行的”。①劉鳳偉：《民間資本參與農(nóng)村公共物品供給的公私合作機制研究》，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟》2016 年第4期。

據(jù)此，為協(xié)調(diào)和滿足集體成員和非集體成員的公共利益需求，集體公益性建設(shè)用地上所提供的公共物品應(yīng)采取半開放式的公益性功能選擇，區(qū)分純公益性和準公益性，根據(jù)公益程度確定該用地開發(fā)建設(shè)的主體類型、鄉(xiāng)村公共物品的享用主體、使用權(quán)流轉(zhuǎn)、地上物處分等法則設(shè)置。

2.為實現(xiàn)公益目標(biāo)的公法規(guī)范支撐

我國集體建設(shè)用地的公益性來自傳統(tǒng)時期農(nóng)村公益用地的演化，主要體現(xiàn)為廟宇、墓地、祠堂、學(xué)堂等用途，并非典型的公共保障制度，只是維持宗族內(nèi)部運行秩序穩(wěn)定，接濟底層宗族群體，實現(xiàn)這一群體的存續(xù)功能。而新中國成立以來，隨著國家建設(shè)目標(biāo)和社會結(jié)構(gòu)的變化，滿足集體公共需求的公益性建設(shè)用地的開發(fā)利用表現(xiàn)出較強的農(nóng)業(yè)農(nóng)村政策緊密性。在人民公社時期“三級所有”的框架內(nèi)，公社承擔(dān)了集體公益性建設(shè)用地建設(shè)的資金供給職責(zé)，但為配套國家工業(yè)化建設(shè)，用地功能以保障工業(yè)和經(jīng)濟建設(shè)為首要指向，公益性功能未能充分顯現(xiàn)。在改革開放后至農(nóng)村稅制改革之前，集體公益性建設(shè)用地建設(shè)的資金來源于“三提五統(tǒng)”，但“以家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制為核心的農(nóng)村土地制度改革重心偏向農(nóng)村私用性質(zhì)土地分配上，弱化了集體經(jīng)濟組織功能，造成了農(nóng)村集體公益用地建設(shè)、利用規(guī)模的萎縮”②余敬、梁亞榮：《社會轉(zhuǎn)型視域下農(nóng)村集體公益用地功能變遷與現(xiàn)實回應(yīng)》。。2003年農(nóng)村稅制改革后，“三提五統(tǒng)”制度被廢除，農(nóng)村集體公益事業(yè)采用“一事一議”籌資籌勞政策，但缺乏配套的制度支撐，主要費用仍由農(nóng)村集體承擔(dān)，在農(nóng)村經(jīng)濟基礎(chǔ)薄弱的情況下缺乏必要的建設(shè)資金，集體公益性建設(shè)用地?zé)o法得到有效利用。近年來，農(nóng)村集體公益性建設(shè)用地的使用逐漸得到重視，各項基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)比例有所提升，但總體水平仍較低。例如，有醫(yī)療站的村，從1996 年第一次農(nóng)業(yè)普查時的68%提升到2016 年第三次農(nóng)業(yè)普查的81.9%；而體育場所的發(fā)展較為緩慢，從1996 年的3.9%，到2006 年第二次農(nóng)業(yè)普查也僅為10.7%，到2016 年也僅為59.2%。①參見1996年第一次全國農(nóng)業(yè)普查公布結(jié)果，http://www.stats.gov.cn/tjsj/pcsj/nypc/dycnypc/；2006年第二次全國農(nóng)業(yè)普查公布結(jié)果，http://www.stats.gov.cn/tjsj/pcsj/nypc/nypc2/nc/indexch.htm；2016年第三次全國農(nóng)業(yè)普查公布結(jié)果，http://www.stats.gov.cn/tjsj/pcsj/nypc/nypc3/d3cqgnypchzsj.pdf。

梳理歷史經(jīng)緯可知，公益性功能的落實需集體的私權(quán)行使，但私權(quán)殘缺的集體經(jīng)濟組織易致其公益功能落空。即便集體所有權(quán)主體和權(quán)能法制秩序及其運行完備，亦需從國家層面提供土地用途、建設(shè)扶持資金、政府監(jiān)管職責(zé)等方面的公法規(guī)則。首先，在用途管制上，須堅守集體公益性建設(shè)用地的公益性用途，強化公法規(guī)則在集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立、權(quán)能發(fā)揮等方面的作用。換言之，為避免公權(quán)過度干預(yù)私權(quán)的行使，公法規(guī)則僅限于公益性內(nèi)容，在土地用途管制的框架內(nèi)落實集體公益性建設(shè)用地的公益目標(biāo)。其次，在土地增值收益分配上，通過《土地管理法》等公法規(guī)范明確集體資產(chǎn)增收收益的公益性建設(shè)份額，確保集體公益性建設(shè)用地開發(fā)的資金基本來源。最后，在城鄉(xiāng)二元現(xiàn)實背景下，公法規(guī)范應(yīng)明確國家在集體公益性建設(shè)用地開發(fā)利用中的政府職責(zé)，落實其扶持建設(shè)責(zé)任。正當(dāng)?shù)墓ㄒ?guī)范具體內(nèi)容的確立，對于落實貫徹集體公益性建設(shè)用地的公益目標(biāo)大有裨益。

四、集體公益性建設(shè)用地權(quán)利體系拓補展開

“法制在價值傾向上強調(diào)的是秩序，重點是將社會行為納入法律調(diào)整之下，形成法制秩序。”②李桂林：《從法制體系到法治體系:以憲法法律權(quán)威為中心的體系轉(zhuǎn)型》，《人大法律評論》2015 年第1期。在集體公益性建設(shè)用地的權(quán)利規(guī)則立法缺位的情況下，有必要結(jié)合“同地同權(quán)”和公益目標(biāo)的制度安排，以民法的權(quán)利邏輯為核心，從所有權(quán)制度的落實，到土地的使用及權(quán)利權(quán)能發(fā)揮來展現(xiàn)該集體用地使用權(quán)的構(gòu)造，將集體公益性建設(shè)用地開發(fā)利用納入法律調(diào)整范圍，以立法規(guī)則彰顯法制秩序的成就。③田喜清：《探析法理學(xué)在審判實踐中的應(yīng)用》，《中國法學(xué)教育研究》2014 年第2期。

（一）使用權(quán)主體的多元化設(shè)計

農(nóng)村土地的權(quán)屬已由《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）《民法典》等法律所規(guī)定，但在集體公益性建設(shè)用地的實際開發(fā)利用中，開發(fā)卻多體現(xiàn)為政府決策的傾向。隨著集體意識的逐步提高以及政府對尊重農(nóng)民主體地位的強調(diào)，開發(fā)利用好集體公益性建設(shè)用地，充分反映落實農(nóng)民對公益項目的具體需求，發(fā)揮多元主體的功能，勢在必行。

1.以反映農(nóng)民意志為核心的使用權(quán)行使

《民法典》第260 條規(guī)定了屬于集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)的范圍，集體公益性建設(shè)用地的所有權(quán)的權(quán)能由“集體成員集體”行使，其享有共益權(quán)和自益權(quán)，其中，共益權(quán)是農(nóng)民作為集體成員參與所屬農(nóng)民集體事務(wù)的權(quán)利，“而自益權(quán)是農(nóng)民作為集體成員自所屬農(nóng)民集體受領(lǐng)或享受財產(chǎn)利益的權(quán)利”④高飛：《〈民法典〉集體所有權(quán)立法的成功與不足》，《河北法學(xué)》2021 年第4期。。根據(jù)共益權(quán)內(nèi)容，在關(guān)乎集體公益性建設(shè)用地利用時，農(nóng)民享有知情權(quán)、參與權(quán)、表達權(quán)、監(jiān)督權(quán)等權(quán)利，亦即關(guān)于集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立、使用權(quán)主體、使用權(quán)合同等內(nèi)容，均需經(jīng)過集體成員主體的意思表示。

然而，無論是人民公社還是改革開放初期，集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立主要滿足國家的需求，政府發(fā)揮主要作用，集體成員的意思表示難以得到充分表達。實際上，雖然“公權(quán)力的有效介入可以為民事活動的安全穩(wěn)定和社會秩序的安定有序提供公權(quán)力保障”⑤張國敏、郝培軒：《公法與私法的融合性社會治理——以民法典中行政主體義務(wù)性規(guī)范為視角》，《河北法學(xué)》2021 年第6期。，但公權(quán)力不應(yīng)超越其權(quán)利邊界。農(nóng)民集體對集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的行使具有法理上的正當(dāng)性，集體意志的表達機構(gòu)是村民（成員）大會或村民（成員）代表大會，以此表達其公益需求，彰顯農(nóng)民的主體地位。當(dāng)然，作為社會經(jīng)濟人，存在整體文化水準和市場化視野的局限，農(nóng)民集體存在受利益蒙蔽的可能性。鑒于集體建設(shè)用地的公益屬性，有必要適當(dāng)允許和接納公權(quán)力參與性，但公權(quán)力的介入以保障市場公平競爭、土地用途管制審查及其權(quán)利有效救濟等引導(dǎo)與服務(wù)為前提，不得影響集體重要決策和意志充分表達。

2.純公益性與準公益性的多元主體參與

集體公益性建設(shè)用地因其表彰于公益層面，“既有用途的非排他性、惠及對象的廣泛性、涵蓋行業(yè)的多樣性，又有地域的特定性、惠及對象群體的限定性等特點”。①耿卓：《深化集體建設(shè)用地制度改革》，《中國社會科學(xué)報》2018年5月30日，第4版。該項公益性建設(shè)用地使用權(quán)所承載的功能目的是農(nóng)村公共物品的供給，與純公益性和準公益性用地相對應(yīng)的是純公共物品和準公共物品。根據(jù)公共物品的定義，公共物品具有非排他性和非消費性，非排他性要求不具備排除他人消費和受益的可能性，如生態(tài)環(huán)境建設(shè)的污水處理、垃圾處理等所設(shè)計的公共衛(wèi)生，滿足所有人均能享受優(yōu)良的環(huán)境的需求。諸如公共衛(wèi)生、義務(wù)教育、基本醫(yī)療等類型公共物品主要由國家供給和集體供給，因此在純公益性用地中，國家和集體在不改變集體公益性建設(shè)用地所有權(quán)的基礎(chǔ)上共同承擔(dān)建設(shè)義務(wù)，由集體將這一建設(shè)用地使用權(quán)劃撥給事業(yè)單位、公益性社會組織等主體。

同時，根據(jù)公共物品的公共性不同，部分公共物品的公共性和非排他性僅限于集體范圍之內(nèi)，與此類公共物品相對應(yīng)的是準公共物品，亦即在準公益性建設(shè)用地上所提供的物品，在集體外部主體具有排他性，但可通過收費以實現(xiàn)集體外部主體的非排他性。此類公共物品主要體現(xiàn)為村內(nèi)道路、文化場所、體育場所等既可由集體成員享受，亦可通過合理收費的方式由集體外人員享有。由于準公共物品非排他性和非消費性屬性的減弱，在設(shè)立集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)時，可適當(dāng)引入社會資本以提高公共物品的質(zhì)量，緩解農(nóng)村集體財力薄弱所帶來的集體公益性建設(shè)用地閑置狀態(tài)。因此，準公益性項目的開展，可采用政府、集體、市場等多元主體開發(fā)模式，形成集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的多元主體，區(qū)分普通個體、法人、非法人團體采取不同的操作方法。②余敬、梁亞榮：《社會轉(zhuǎn)型視域下農(nóng)村集體公益用地功能變遷與現(xiàn)實回應(yīng)》。

此外，雖可引入和運用市場參與集體公益性建設(shè)用地的開發(fā)利用，但建設(shè)過程中按照公益領(lǐng)域的價值追求和運作規(guī)律活動必不可少。應(yīng)注意明確，在《土地管理法》第43 條第 1 款的理解上，“鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)，既可以本鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村投資建設(shè)，也可由其他市場主體投資建設(shè)”③高圣平：《論集體建設(shè)用地使用權(quán)的法律構(gòu)造》，《法學(xué)雜志》2019 年第4期。。由于我國農(nóng)民集體經(jīng)濟發(fā)展水平不一，在集體經(jīng)濟薄弱地區(qū)，完全由集體自主建設(shè)，將缺乏有力的資金支撐，若地方政府供給能力欠缺、沒有市場機制調(diào)節(jié)的社會資本的參與,將可能出現(xiàn)集體公益性建設(shè)用地閑置、純粹成為土地征收的資源庫、農(nóng)民為使用成本埋單等情況，④胡紹雨：《我國農(nóng)村公共產(chǎn)品供給問題研究》，《經(jīng)濟論壇》2014 年第4期?！斑m當(dāng)引入其他投資主體有利于提高供給效率”⑤宋志紅：《集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立的難點問題探討——兼析〈民法典〉和〈土地管理法〉有關(guān)規(guī)則的理解與適用》，《中外法學(xué)》2020年第4期。。

（二）使用權(quán)得失變更的體系化

集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利變動應(yīng)遵循民法之法理，然而《民法典》與《土地管理法》難以為鄉(xiāng)村公共物品的供給提供集體建設(shè)用地使用權(quán)的變動規(guī)則。因而，在用地供給方式、用地主體、主體權(quán)利流轉(zhuǎn)等規(guī)則的筑造成為集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)法制秩序的核心。

1.參酌國有建設(shè)用地“劃撥”的取得規(guī)則

城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地需要經(jīng)縣級以上人民政府依法批準并通過劃撥方式取得。根據(jù)《民法典》第361條之規(guī)定進行類推適用，集體公益性建設(shè)用地的取得方式可參照國有建設(shè)用地的“劃撥”，即《土地管理法》第61 條規(guī)定“鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)，需要使用土地的……由縣級以上地方人民政府批準”。即使在地方實踐中存在“撥用”無償設(shè)立集體建設(shè)用地使用權(quán)的方式，①宋志紅：《集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立的難點問題探討——兼析〈民法典〉和〈土地管理法〉有關(guān)規(guī)則的理解與適用》。將集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的取得方式考量確定為“劃撥”也有以下理由：第一，采用“劃撥”方式取得的國有建設(shè)用地的用途指向具有公益性，集體公益性建設(shè)用地的利用目的與之完全吻合，兩類土地并無功能上的實質(zhì)區(qū)別；②李國強：《〈土地管理法〉修正后集體建設(shè)用地使用權(quán)的制度構(gòu)造》，《云南社會科學(xué)》2020 年第2期。第二，在新時代土地改革過程中，實現(xiàn)國有建設(shè)用地和集體建設(shè)用地的“同地同權(quán)”是制度改革的重要意圖,在集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)取得方式上實現(xiàn)與國有土地的共同表達，更能彰顯“同地同權(quán)”的制度意蘊，③參見陳小君：《集體建設(shè)用地使用權(quán)物權(quán)規(guī)則之省察反思》。向“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的經(jīng)營性建設(shè)用地和公益性建設(shè)用地分類和初始設(shè)立制度”④陸劍：《集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的實證解析與立法回應(yīng)》，《法商研究》2015 年第3期。邁進。

值得提及的是，集體建設(shè)用地和國有建設(shè)用地所有權(quán)主體具有差異性，在設(shè)置集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)“劃撥”規(guī)則時須把握集體所有權(quán)的特殊性，避免公權(quán)力實質(zhì)性參與或代替做出集體公益性建設(shè)用地的利用決策。其一，集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立是基于集體所有權(quán)人的權(quán)利行使，屬于純粹的私權(quán)行為，政府參與審批是國家履行行政職能的體現(xiàn)，是為保障集體土地合法建設(shè)所進行的行政許可行為，僅是形式上的審查。若理解為國家所有權(quán)的行使，則須將集體建設(shè)用地征收轉(zhuǎn)換為國有建設(shè)用地后開展公益性建設(shè)，同為公益性項目，政府不必與民爭利而會導(dǎo)致集體土地流失和利益受損。其二，基于物權(quán)的排他性原則，集體土地所有權(quán)主體或代行主體為集體經(jīng)濟組織，排斥任何其他主體干涉集體行使其所有權(quán)。因此，在參照適用國家“劃撥”規(guī)則時，由集體決定其公益性建設(shè)用地的使用，保障集體土地的用途及功能適格。同時，集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的“劃撥”合同和利用內(nèi)容應(yīng)向政府申請審核，保證政府形式審查的順利。

2.合公益目的之使用權(quán)流轉(zhuǎn)規(guī)則

《土地管理法》第63 條第4 款規(guī)定：“集體經(jīng)營性建設(shè)用地的出租，集體建設(shè)用地使用權(quán)的出讓及其最高年限、轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與、抵押等，參照同類用途的國有建設(shè)用地執(zhí)行。具體辦法由國務(wù)院制定?！庇纱?，有學(xué)者認為：“《土地管理法》第63 條僅僅規(guī)定了集體經(jīng)營性建設(shè)用地的有償使用和流轉(zhuǎn)，并未涉及集體公益性建設(shè)用地?！雹菟沃炯t：《集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立的難點問題探討——兼析〈民法典〉和〈土地管理法〉有關(guān)規(guī)則的理解與適用》。但第63 條第4 款同時對集體建設(shè)用地作了規(guī)定，即集體公益性建設(shè)用地設(shè)立使用權(quán)以及出讓、抵押等流轉(zhuǎn)規(guī)則參照同類國有建設(shè)用地辦理，與《土地管理法》第54 條國有建設(shè)用地“城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地”用途相對應(yīng)的是該法第61 條集體建設(shè)用地“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)”用途。從條文邏輯上，集體公益性建設(shè)用地可參照國有建設(shè)用地設(shè)置建設(shè)用地使用權(quán)，進行相應(yīng)流轉(zhuǎn)。

當(dāng)然，集體公益性建設(shè)用地與科、教、文、衛(wèi)、體等公益事業(yè)緊密相連，其使用權(quán)的流轉(zhuǎn)有限度，否則必將用于經(jīng)營性建設(shè)，不利于農(nóng)村公益事業(yè)發(fā)展和農(nóng)民生活質(zhì)量的保障。⑥陳耀東：《集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)的法律進路與規(guī)則設(shè)計》，《東岳論叢》2019 年第10 期。在實踐中，往往出現(xiàn)原有使用權(quán)人管理和使用不當(dāng)導(dǎo)致集體公益性建設(shè)用地及其上公共物品的廢棄，在國家政策上可通過將廢棄的集體公益性建設(shè)用地轉(zhuǎn)換為集體經(jīng)營性建設(shè)用地進而入市，其事實是改變了集體公益性建設(shè)用地的土地用途，結(jié)果自然是減少公益建設(shè)的土地供給。需明確的是，集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)僅限于地上尚存廢棄的建筑物或構(gòu)筑物，單純集體公益性建設(shè)用地荒置無須流轉(zhuǎn)使用權(quán)，而應(yīng)由農(nóng)民集體收回后再次劃撥。

因此，可結(jié)合公益性程度，設(shè)置尚存廢棄地上物的集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)規(guī)則。若該地塊上原先為純公益性項目，可通過出讓、互換等方式繼續(xù)用于純公益性項目，但需向人民政府報備。僅在無法實現(xiàn)上述流轉(zhuǎn)時，方允許集體經(jīng)濟組織以出租的方式流轉(zhuǎn)建設(shè)用地使用權(quán)，如在閑置小學(xué)、醫(yī)院已經(jīng)出租并取得收入等特殊情況下，允許集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的出租。①陳小君：《集體建設(shè)用地使用權(quán)物權(quán)規(guī)則之省察反思》。若該地塊上原為準公益性項目，可直接采用出租方式流轉(zhuǎn)集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)。為保持這一地塊的特殊功能，無論是何種類型的集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)出租，均須將出租收益用于集體公共設(shè)施和公益事業(yè)。

3.絕對和相對相統(tǒng)一的消滅規(guī)則

一般而言，集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的消滅可分為絕對消滅和相對消滅。絕對消滅指權(quán)利客體的滅失，無法在原有土地上再行設(shè)立集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)，如該塊土地由于自然災(zāi)害等原因轉(zhuǎn)變?yōu)楹恿骰驗┩康任锢硇螒B(tài)，集體公益性建設(shè)用地在客觀上消亡殆盡，原權(quán)利人不能再取得和享有其相對應(yīng)的利益,②常鵬翱：《財產(chǎn)權(quán)相對消滅論：經(jīng)由民法和行政法的雙重正當(dāng)性檢驗——以無償收回設(shè)定抵押權(quán)的閑置土地使用權(quán)為分析對象》，《浙江社會科學(xué)》2020 年第6期。集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)絕對喪失。此種滅失是因不可抗力導(dǎo)致無法為使用權(quán)人繼續(xù)提供集體公益性建設(shè)用地，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織無須重新供地以及承擔(dān)賠償責(zé)任。此外，集體公益性建設(shè)用地所有權(quán)屬性的變化也是引起該權(quán)利絕對滅失的重要原因，主要體現(xiàn)為基于土地征收而轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋匦再|(zhì)，進而消滅集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)。此情況下，若基于集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的無償取得性，使用權(quán)人不具備土地征收補償?shù)姆峙滟Y格，但依法享有建筑物、構(gòu)筑物等不動產(chǎn)的補償權(quán)。

集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的相對消滅指原使用權(quán)人的權(quán)利消滅，但仍可在該集體公益性建設(shè)用地上設(shè)立使用權(quán)。使用權(quán)消滅既可基于集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)人的意思表示，也可基于集體土地所有權(quán)人的意思表示，主要有以下情形：其一，集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的拋棄，即該使用權(quán)人向所有權(quán)人拋棄其使用權(quán)，使所有權(quán)與使用權(quán)同時由集體經(jīng)濟組織享有而消滅使用權(quán)，原使用權(quán)人在集體公益性建設(shè)用地上的權(quán)利全部滅失。但存在妨害他人權(quán)利時，不得任意拋棄其集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)。③魏振瀛主編：《民法》，北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2017年，第240頁。其二，集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓系使用權(quán)流轉(zhuǎn)的方式，應(yīng)受上述流轉(zhuǎn)規(guī)則的約束。其三，集體公益性建設(shè)用地被依法收回。根據(jù)《土地管理法》第66 條之規(guī)定，集體經(jīng)濟組織可收回集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)，除因使用權(quán)人不按照批準的用途使用土地外，集體經(jīng)濟組織均需對其建筑物和構(gòu)筑物予以補償。其四，集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿，使用權(quán)人的權(quán)益消滅，集體經(jīng)濟組織基于所有權(quán)權(quán)能可對集體公益性建設(shè)用地向相關(guān)主體再次設(shè)定使用權(quán)。

（三）有限的權(quán)利處分規(guī)則構(gòu)造

集體公益性建設(shè)用地及其地上物雖同屬于物權(quán)范疇，但基于兩者權(quán)利主體的差異性，集體公益性建設(shè)用地的所有權(quán)在土地建設(shè)過程中保持所有權(quán)主體的不變，從中分離出使用權(quán)以滿足多元主體建設(shè)的需求，同時對其上建筑物與構(gòu)筑物的處分遵循集體公益性建設(shè)用地的用途目的。

1.集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的有限處分

根據(jù)《憲法》和《民法典》的規(guī)定，農(nóng)村土地所有權(quán)的主體只能是農(nóng)村集體成員集體，在集體公益性建設(shè)用地的利用過程中，無論何時都不能以喪失集體所有權(quán)為手段，須以落實集體公益性建設(shè)用地的集體所有權(quán)為基礎(chǔ)，放活集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)。根據(jù)物權(quán)邏輯，所有權(quán)人享有處分權(quán)能，可對其所有之物進行物理上及權(quán)利上的處分，集體土地所有權(quán)人可對其集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)加以處分，將使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他主體，由具有相應(yīng)法律行為能力的主體開發(fā)利用。并且，初始取得集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)后，該權(quán)利主體基于使用權(quán)的處分權(quán)能可再次處分使用權(quán)。

然而，集體公益性建設(shè)用地具有特殊性，決定了集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)之處分權(quán)能亦受到限制：其一，集體公益性建設(shè)用地承載著農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和公益事業(yè)重要功能，其并非純粹意義上的物權(quán)，決定其在享有私權(quán)內(nèi)容的同時，受國家行政的管制，諸如符合土地用途、政府審批等要求。若允許使用權(quán)人自由處分其使用權(quán)，在市場利益的誘導(dǎo)下，受讓人很可能將其用于非公益目的；其二，集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)是通過類劃撥方式取得，具有無償性，使用權(quán)人處分權(quán)能不具備取得收益的權(quán)利基礎(chǔ)。但基于實現(xiàn)集體土地的公益性功能，可以在國家和集體共同參與下，進行公益目的的無償處分；其三，參照國有公益性建設(shè)用地規(guī)則，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第40 條第1 款規(guī)定，以劃撥方式取得的國有建設(shè)用地使用權(quán)在經(jīng)過政府審批后可以轉(zhuǎn)讓，可見，劃撥建設(shè)用地使用權(quán)的處分在立法上受到一定限制。①高圣平：《〈民法典〉房地一體抵押規(guī)則的解釋與適用》，《法律適用》2021年第5期。在同地同權(quán)的價值目標(biāo)下，集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)亦應(yīng)具備有限度轉(zhuǎn)讓的條件。總之，承載著社會功能和政治功能的集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)，便決定了使用權(quán)人不享有完整、自由的權(quán)利處分權(quán)能。

2.公益范圍內(nèi)地上物的有限處分

集體公益性建設(shè)用地上建設(shè)的基礎(chǔ)設(shè)施和公共事業(yè)等建筑物、構(gòu)筑物，其所有權(quán)歸屬于其集體的使用權(quán)人，但在多元主體共同參與建設(shè)的背景下，社會資本的引入弱化了集體對該物品的絕對所有權(quán)地位，此時應(yīng)由出資主體根據(jù)約定進行處分，但均不得阻礙或損害公益目的實現(xiàn)。例如，《民法典》第399 條第3 款規(guī)定，“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)等為公益目的成立的非營利法人的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施”不得抵押。根據(jù)我國“房地一體”原則，若地上建筑物和構(gòu)筑物因抵押義務(wù)不履行或無法全面履行而被處分后，對應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)也一并處分，得將該塊土地的占有及其權(quán)利移轉(zhuǎn)給受讓人。這一制度規(guī)則若適用至集體公益性建設(shè)用地，不僅導(dǎo)致其公益性功能無法實現(xiàn)，甚至有可能挑戰(zhàn)集體的土地所有權(quán)地位。②于明明：《集體經(jīng)濟組織的特別法人構(gòu)造及職能界定——從集體經(jīng)濟組織與村民委員會的關(guān)系展開》，《中國不動產(chǎn)法研究》2021年第1期。因此，無論是由政府、集體出資開展集體公益性建設(shè)用地建設(shè)設(shè)施，還是由社會資本參與投資建設(shè)的，均不得對相應(yīng)的公益設(shè)施進行抵押。

除此之外，建筑物和構(gòu)筑物可能存在被閑置的情況，如果過分限制其流轉(zhuǎn)，將難以實現(xiàn)物盡其用的基本要求。這樣，如果用途仍是農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)，不計純公益性還是準公益性，均可允許流轉(zhuǎn)；純公益性承載著社會全體的公益需求，只有在無法實現(xiàn)公益性用途的情況下，方可通過出租的方式用于公益之外的用途；而準公益性強調(diào)農(nóng)民集體內(nèi)部的公益需求，如果用于其他用途，則需農(nóng)民集體通過合法的程序租賃，③參見陸劍：《集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的法律規(guī)則體系研究》，北京：法律出版社，2015年，第112頁。將其收益用于農(nóng)村公益事業(yè)，保持該地塊使用權(quán)的正當(dāng)行使。

此外，根據(jù)“房地一體”原則，對相應(yīng)建筑物和構(gòu)筑物的處理需與集體公益性建設(shè)用地一同處理，因此，若要處分構(gòu)筑物和建筑物必須符合集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的處分規(guī)則，其可表現(xiàn)為：其一，因集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)合同屆滿，建設(shè)用地使用權(quán)及其上的所有權(quán)歸屬于集體所有，原使用權(quán)人不得處分建設(shè)用地上的建筑物和構(gòu)筑物；其二，集體基于公益目的收回集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的，原使用權(quán)人不得處分建筑物和構(gòu)筑物，其價值應(yīng)由集體給予補償；其三，由于使用權(quán)人違約或者未按照土地公益性用途使用的，原使用權(quán)人需將使用權(quán)交還所有權(quán)人，并喪失建筑物和構(gòu)筑物的處分權(quán)。