上海市第一中級人民法院課題組

一、問題的提出

在網(wǎng)絡(luò)犯罪鏈條化、產(chǎn)業(yè)化的背景下，上游犯罪和下游犯罪之間呈現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化的結(jié)構(gòu)關(guān)聯(lián)，一方面，處在鏈條某一節(jié)點的行為人與位于鏈條終端的犯罪活動實施者的意思聯(lián)絡(luò)弱化；另一方面，鏈條節(jié)點行為人同時為多個犯罪活動提供幫助的情況普遍存在，在傳統(tǒng)共同犯罪理論下，對于處在鏈條節(jié)點的行為人很難直接以共犯追究其刑事責任。實踐中，網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算型幫助行為是最為常見的網(wǎng)絡(luò)幫助行為，行為人為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供支付技術(shù)幫助和相關(guān)資金結(jié)算服務(wù)，在電信詐騙等網(wǎng)絡(luò)犯罪不斷蔓延的背景下，該類幫助行為是犯罪得以既遂的關(guān)鍵，確有處罰的必要。刑事立法對該類行為也進行了積極應(yīng)對，通過設(shè)立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等新罪名來打擊上述行為。但在實踐中，如何合理規(guī)制網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算行為，仍存在較大爭議，下文將對該類行為的刑法規(guī)制進行探討。

（一）涉網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算幫助行為案件的基本特征

自2020年以來，課題組所在的上海市共審理135 件為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供支付結(jié)算幫助的案件，共涉及527 名被告人及3 家被告單位，罪名分布較廣，其中認定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的案件95 件，認定為詐騙罪及詐騙罪共犯的案件15 件，認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪的案件20 件，認定為買賣國家機關(guān)證件罪等其他罪名的案件5件。我們以此為樣本，觀察到該類案件存在以下特點。

1.支付結(jié)算總量較大但違法所得相對較少

在135 件案件中，結(jié)算金額超過1000 萬元的案件有19 件，結(jié)算金額在500 萬元至1000 萬元之間的案件有57 件，100 萬元至500 萬元之間的案件有38 件，低于100萬元的案件有21 件。相關(guān)案件中，結(jié)算額最高的案件達8000 余萬元。但在違法所得方面，大部分被告人的獲利方式是出售銀行卡，而售卡費通常在每張500 元至1000元不等，行為人的獲利相對較少。

2.結(jié)算支付的幫助方式較為多樣

上述案件中，行為人既有通過租售銀行卡幫助結(jié)算的情形，也有出租第三方支付平臺賬戶的情形，除此之外，還有雖然不接觸資金流水但提供相關(guān)支付結(jié)算技術(shù)支持的行為等。根據(jù)行為的外在表現(xiàn)形式，可將出租銀行卡、賬戶類的犯罪人員分為三個等級，一級行為人僅租售本人及親友名下銀行卡或收款碼，俗稱“卡農(nóng)”；二級行為人以租售銀行卡“四件套”等全套支付結(jié)算賬戶為業(yè)，俗稱“卡頭”；三級行為人以自己名義注冊空殼公司，并在銀行辦理對公賬戶，為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供支付結(jié)算幫助。為了規(guī)避法律規(guī)定，相關(guān)幫助行為也衍生出接碼平臺、跑分平臺等新型技術(shù)幫助行為，后又衍生出行為人表面上不接觸資金流水，但實際上通過涉案系統(tǒng)以虛構(gòu)交易、提供收款碼等方式收取上下游犯罪人員的錢款進行牟利的支付結(jié)算型幫助行為。

3.被幫助的網(wǎng)絡(luò)犯罪多為網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪

支付結(jié)算型幫助行為所涉及的案件中，被幫助的上游犯罪種類雖多，但主要集中于一兩類罪名。上述135 件案件中，被幫助對象實施網(wǎng)絡(luò)詐騙的案件為113 件，占絕大多數(shù)。剩余案件中，上游犯罪系盜竊罪的案件12 件，系賭博罪的案件7 件，涉及敲詐勒索罪、傳播淫穢物品罪、提供侵入計算機信息系統(tǒng)工具罪的案件各有1 件?？梢哉f，網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算型幫助行為主要存在于電信詐騙犯罪之中。

（二）網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算幫助行為在審判中存在的問題

1.新行為定性難

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為類型不斷變化。除了傳統(tǒng)的幫助取款行為外，實踐中還衍生出其他行為模式。一是“跑分”模式，跑分通常指跑分者利用自己的第三方支付收款碼，替別人代收款，賺取傭金的行為。跑分平臺則是由經(jīng)營者研發(fā)、運行、維護的App 或網(wǎng)站，該類平臺吸引跑分者注冊入駐，收集跑分者的二維碼。平臺運營者一方面對接資金接收、流轉(zhuǎn)的需求方，另一方面組織跑分者，根據(jù)需求進行收付款。跑分平臺以收取跑分會員一定數(shù)量的保證金來確保平臺順利運行。二是虛假交易模式，行為人以正規(guī)電商平臺開設(shè)網(wǎng)絡(luò)店鋪為依托，以虛假訂單為非法網(wǎng)站提供資金結(jié)算服務(wù)。具體而言，碼商會先將卡內(nèi)錢款轉(zhuǎn)入在線商戶的銀行卡中，雙方訂立虛假交易訂單，以上游非法網(wǎng)站系賭博平臺為例，賭客充錢時會直接跳轉(zhuǎn)至第三方支付平臺付款界面，將賭資付款給網(wǎng)站商戶，最終由行為人與商戶、碼商“洽談”轉(zhuǎn)賬、結(jié)賬及抽成“手續(xù)費”等。三是“壓卡”模式，即行為人前往另一城市，在當?shù)剞k理多張銀行卡并出售給上家，隨后在賓館內(nèi)被看管一至三天，名為“壓卡”，包吃住及路費。在被看管期間，上游犯罪分子將犯罪所得轉(zhuǎn)入行為人卡內(nèi)，行為人可能親自到ATM 機取款或通過人臉識別完成手機銀行轉(zhuǎn)賬，也可能僅在被看管地點等候，由上家自行操作轉(zhuǎn)賬，事了獲得一筆販卡費或取現(xiàn)提成。

同一案件中并非只有單一行為模式，也可能是多種模式并存。法院在辦案時往往需要對“一行為”或“數(shù)行為”以及是否存在競合、牽連關(guān)系進行判斷。例如，跑分平臺經(jīng)營者、虛假店鋪經(jīng)營者一般與上游犯罪分子聯(lián)系緊密，共同犯意明顯，可能構(gòu)成共犯，但其本身的行為又符合非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成。再如，有的跑分者既出售個人名下銀行卡，又收集他人銀行卡進行二次出售，其行為同時觸犯多種罪名，包括掩飾、隱瞞犯罪所得罪，妨害信用卡管理罪，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。若跑分者還幫助注冊公司，出售包括營業(yè)執(zhí)照在內(nèi)的全套對公賬戶，則其行為還符合買賣國家機關(guān)證件罪的犯罪構(gòu)成。此外，部分幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動專業(yè)性強，行為人擁有較高的計算機專業(yè)水平，法官需要熟悉專業(yè)術(shù)語的含義，掌握涉案平臺的復(fù)雜運行原理，導(dǎo)致案件審理流程長、定性較為困難。

2.量刑易失衡

在同一個支付結(jié)算型幫助案件中，不同被告人的幫助作用力大小可能并不相同，其在網(wǎng)絡(luò)犯罪鏈條中扮演的角色也各自不同。在審理中可能難以對每名被告人、每個足以影響量刑的情節(jié)做綜合、全面的評價，在以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定罪處罰時，不同層級的幫助行為人的量刑并沒有明顯區(qū)分。實踐中，一部分租售銀行卡或二維碼的底層卡農(nóng)不具備或具備較低犯罪能力，對上游犯罪并沒有明確的認識，違法性認識也不足，單次幫助所造成的社會危害性較低，對其以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定罪處罰確實存在入罪標準過低、打擊范圍過廣、量刑過重之嫌。另外，在定性尚未精確區(qū)分時，同類型的支付結(jié)算行為可能涉及幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，掩飾、隱瞞犯罪所得罪，妨害信用卡管理秩序罪等罪名，同類行為的量刑也會存在明顯差異。

3.犯罪數(shù)額認定難

支付結(jié)算型幫助行為的案件通常系被害人報案案發(fā)，極少出現(xiàn)先破獲上游犯罪再順藤摸瓜偵破下游犯罪的情況。原因在于，需要使用非法支付結(jié)算服務(wù)的主體多為從事境外網(wǎng)絡(luò)賭博、電信詐騙、非法期貨交易等黑灰產(chǎn)業(yè)的犯罪分子，對非法網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算通道有極強的依賴性，有些非法網(wǎng)站的入金通道就是跑分平臺，此類犯罪本身偵查難度高、時間長。因此，法院在審理幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案件時，上游犯罪事實通常無法完全查清，然而該事實又對行為人的犯罪數(shù)額認定有著重要影響，進而增大認定難度，具體表現(xiàn)在以下三個方面：一是罪名多，個罪金額難區(qū)分。如上所述，同一幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為人可能同時觸犯多個罪名，但其犯罪行為具有連續(xù)性，導(dǎo)致類罪區(qū)分缺乏明顯界限，對應(yīng)金額也難以明確。二是環(huán)節(jié)多，資金來源難辨別。如一個平臺可能對接多個上游犯罪團伙，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為人雖在同一平臺內(nèi)提供銀行卡，但其銀行卡可能既用于賭博平臺的出入金，又作為詐騙網(wǎng)站的收款渠道，還可能僅作為洗錢工具，導(dǎo)致法院在審理時難以辨別不同資金的去向。三是人數(shù)多，金額取證困難。對于被告人數(shù)眾多的案件，支付結(jié)算型幫助行為人的具體犯罪金額涉及的證據(jù)收集工作也存在較大難度，實踐中在證據(jù)查證方面，很難對相關(guān)犯罪金額進行一一對應(yīng)的說明。

二、網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算型幫助行為涉及罪名的區(qū)分適用

如上所述，對網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算型幫助行為的規(guī)制涉及罪名較多，上述定性和量刑的平衡問題，均依賴于相關(guān)罪名適用關(guān)系的厘清。實踐中，該類行為涉及的罪名通常包括詐騙罪（共犯）和掩飾、隱瞞犯罪所得罪以及幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等罪名。其中對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的適用爭議更為突出，下文將以該罪的性質(zhì)入手，探索其與其他犯罪的區(qū)分標準。

（一）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的性質(zhì)

自《中華人民共和國刑法修正案（九）》[以下簡稱《刑法修正案（九）》]增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪以來，關(guān)于本罪的性質(zhì)存在較大爭議。觀點可分為四類：一是量刑規(guī)則說，該觀點由張明楷教授提出，其認為設(shè)立本罪僅是對于幫助犯單獨設(shè)置了法定刑，不再適用刑法總則中有關(guān)對幫助犯（從犯）的處罰規(guī)定?！?〕張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪》，載《政治與法律》2016年第2 期；黎宏：《論“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”的性質(zhì)及其適用》，載《法律適用》2017年第21 期。二是幫助行為正犯化說，〔2〕梁根林：《傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化：歸責障礙、刑法應(yīng)對與教義限縮》，載《法學(xué)》2017年第2 期；陳洪兵：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的限縮解釋適用》，載《遼寧大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2018年第1 期；于志剛：《共犯行為正犯化的立法探索與理論梳理——以“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”立法定位為角度的分析》，載《法律科學(xué)》2017年第3 期；劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化之批判》，載《法商研究》2016年第3 期。該觀點認為，設(shè)立本罪是將網(wǎng)絡(luò)犯罪中傳統(tǒng)共同犯罪理論無法解釋的幫助行為作為正犯處理。該理論中，為了解釋幫助犯不能認定為主犯的問題，有學(xué)者提出雙層區(qū)分制等觀點，〔3〕錢葉六：《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》，載《法學(xué)研究》2012年第1 期。為了解決正犯不構(gòu)成犯罪而幫助行為構(gòu)成犯罪的問題，有學(xué)者提出了限制從屬說、最小從屬性說〔4〕王昭武：《共犯最小從屬性說之再提倡——兼論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的性質(zhì)》，載《政法論壇》2021年第2 期。等理論。三是從犯主犯化說，〔5〕張勇、王杰：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的“從犯主犯化”及共犯責任》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢）》2017年第1 期。該觀點認為，我國刑法缺乏區(qū)分共犯制下共犯正犯化的法定基礎(chǔ)，鑒于網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的社會危害性增大，在犯罪過程中的地位由從犯上升為主犯，故設(shè)立該罪名。四是累積犯說，〔6〕皮勇：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的管理義務(wù)及刑事責任》，載《法商研究》2017年第5 期；江溯：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的解釋方向》，載《中國刑事法雜志》2020年第5 期。該說認為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪具有積量構(gòu)罪特征，主要適用于單次危害低，但次數(shù)多的幫助行為，單次危害高的幫助行為可以直接以共同犯罪判處，無需適用該罪名。

上述各觀點均從不同角度對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的立法理由進行了說明，并提出了在各自理論框架下關(guān)于本罪的具體適用標準，對司法活動具有較強的指導(dǎo)性。但各理論也存在與我國刑事司法實踐不兼容的問題。第一，對于量刑規(guī)則說，我們需要明確，新罪設(shè)立有定罪和量刑兩個方面的因素，不能僅強調(diào)量刑忽略定性區(qū)分，且依據(jù)該觀點，在被幫助的行為不構(gòu)成犯罪時，幫助行為就因缺乏法益侵害而不構(gòu)成犯罪，無法解決普遍存在的“一幫多”的幫助行為的入罪依據(jù)問題。第二，對于從犯的主犯化觀點，我們認為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的最高法定刑僅為三年有期徒刑，從量刑上看無法體現(xiàn)主犯化的趨勢，另外根據(jù)現(xiàn)有共同犯罪理論，如果相關(guān)幫助行為與實行行為交融，作用與實行行為相當時，完全可以將該類特殊的幫助行為認定為主犯，無需另行設(shè)定新罪。第三，對于累積犯的觀點，我們認為，在實踐中難以把握違法累計入罪的具體標準，如果將累積犯作為入罪合理性依據(jù)，那么所有的違法行為都可能因罪量累計而入罪，導(dǎo)致行政違法與犯罪的界限模糊。另外，實踐中，在幫助對象不構(gòu)成犯罪時，幫助行為僅因自身的違法性累積到一定程度方可入罪，不具備現(xiàn)實的可操作性，因為實踐中欠缺具體的標準來判斷單次幫助行為的危害量以及達到入罪程度的總危害量，換言之，司法判斷是具有社會科學(xué)屬性的綜合判斷，嘗試通過純粹的定量評價進行定罪量刑，既不符合司法規(guī)律，也不符合司法實踐。

我們認同幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的本質(zhì)是幫助行為的正犯化，但對其理解和適用應(yīng)結(jié)合實踐予以限制。一方面，從立法目的看，該罪的設(shè)立是為了在懲處幫助行為時擺脫實行行為的制約，防止適用共同犯罪理論打擊網(wǎng)絡(luò)幫助行為出現(xiàn)的處罰漏洞。該罪為網(wǎng)絡(luò)幫助行為設(shè)立獨立的定罪量刑情節(jié)，對網(wǎng)絡(luò)幫助行為的定罪處罰不再依賴于實行行為是否查清，該類規(guī)定也證明了上述立法理由，本罪的成立不以被幫助犯構(gòu)成犯罪為必要，其違法性具有獨立評價的基礎(chǔ)，因此其不應(yīng)再被視為某一犯罪的幫助犯，而是具有獨立評價依據(jù)和構(gòu)成要件的犯罪。另一方面，從具體適用看，不應(yīng)將本罪作為處理網(wǎng)絡(luò)幫助行為的唯一罪名。為確保打擊的精準性，還要在厘清本罪與其他相關(guān)罪名關(guān)系的基礎(chǔ)上，充分考慮具體幫助行為的行為方式。即本罪的設(shè)立也是為了有效懲處幫助行為，本罪在刑罰設(shè)置上屬于輕罪，在適用時還需全面考慮其他相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件，防止將其他犯罪降格作為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪予以處理，進而導(dǎo)致對網(wǎng)絡(luò)幫助行為處罰力度的減弱。

（二）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與相關(guān)犯罪的適用關(guān)系

1.幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與其他犯罪共犯的區(qū)分

本罪系用于填補因適用傳統(tǒng)共同犯罪理論處罰網(wǎng)絡(luò)幫助行為導(dǎo)致的處罰漏洞。在設(shè)置本罪之前，為全面打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為，最高人民法院也曾發(fā)布過降低共同犯罪成立條件的相關(guān)司法解釋。即主要通過兩種規(guī)定模式來擴大刑事打擊范圍，一種模式是“明知+提供網(wǎng)絡(luò)幫助，以共犯論處”，〔7〕《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7 條規(guī)定：“明知他人實施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、費用結(jié)算等幫助的，以共同犯罪論處”。另一種模式是“明知+提供網(wǎng)絡(luò)幫助+情節(jié)嚴重，以共犯論處”?！?〕《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第2 條規(guī)定：“明知是賭博網(wǎng)站，而為其提供下列服務(wù)或者幫助的，屬于開設(shè)賭場罪的共同犯罪……數(shù)量或者數(shù)額達到前款規(guī)定標準5 倍以上的，應(yīng)當認定為……‘情節(jié)嚴重’……”兩種模式的區(qū)別在于對幫助犯設(shè)置的獨立程度不同，第一種模式僅是實現(xiàn)幫助犯主觀上的獨立，放寬了對共同犯罪主觀構(gòu)成要件的要求，成立共同犯罪僅具備單方明知即可，無需幫助犯與實行犯之間的意思聯(lián)絡(luò)或者共謀，但是在客觀方面，幫助犯的定罪量刑仍以實行犯的犯罪事實為基準；第二種模式則是實現(xiàn)了幫助犯主客觀兩方面的獨立，既不要求幫助犯在主觀上與實行犯存在共謀，還為幫助犯設(shè)置獨立的定罪量刑情節(jié)，也就是說，既不要求幫助犯構(gòu)成犯罪以實行犯構(gòu)成犯罪為前提，幫助犯的量刑亦不以實行犯的犯罪事實為基準。雖然上述司法解釋解決了部分網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的定罪量刑問題，但是幾乎所有的犯罪轉(zhuǎn)移到網(wǎng)絡(luò)上都會面臨因意思聯(lián)絡(luò)弱化、實行犯犯罪事實難以查清等原因而導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的處罰困境——如何正當化對欠缺正犯違法性幫助行為進行處罰的合理性。針對每類犯罪逐一出臺司法解釋明顯不切實際，為全面打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為，《刑法修正案（九）》增設(shè)了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。根據(jù)該罪罪狀表述，幫助對象不再局限于某一類犯罪，而是包括利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的所有犯罪；幫助行為采取了“……等”的開放性的表述方式，并無嚴格限制。據(jù)此可以理解為，該罪規(guī)制的是所有為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助的行為。

關(guān)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與已有的降低共同犯罪成立條件的司法解釋的關(guān)系，有觀點認為，該罪設(shè)立之前的司法解釋是權(quán)宜之計，其效力等級低于《中華人民共和國刑法》，在《刑法修正案（九）》增設(shè)本罪之后，上述司法解釋應(yīng)不再適用，相關(guān)行為應(yīng)適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。我們認為，司法解釋的性質(zhì)是對法律的發(fā)現(xiàn)，在未有明確法律條文予以廢止時，上述關(guān)于特定罪名的司法解釋與本罪均系刑法規(guī)定，且司法解釋規(guī)定的行為與本罪的構(gòu)成要件行為在主觀方面存在差異，前者對于明知內(nèi)容的要求標準更高，故不能以本罪系特別法為由排除其他共犯相關(guān)司法解釋的適用。因本罪規(guī)制所有的網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為，其他犯罪的共犯規(guī)制某一類犯罪的幫助行為，在利用網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪范圍內(nèi)，二者屬于包含與被包含關(guān)系，本罪應(yīng)屬一般法而非特別法，競合時應(yīng)當優(yōu)先適用作為特別法的其他罪名。因此若根據(jù)刑法規(guī)定、司法解釋或其他規(guī)范性文件，相關(guān)網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算型幫助行為滿足司法解釋特殊規(guī)定的共同犯罪時，就應(yīng)當以其他犯罪定罪處罰。

2.幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的區(qū)分

掩飾、隱瞞犯罪所得罪與本罪存在交叉部分，但并非完全競合，我們認為，通過認定行為對象以及上游犯罪是否查證屬實，可先行判斷能否排除掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

一方面，掩飾、隱瞞犯罪所得罪的犯罪對象是“犯罪所得”，即“通過犯罪直接得到的贓款、贓物”。從犯罪所得來源區(qū)分，可將產(chǎn)生犯罪所得的犯罪分為取得利益型犯罪和經(jīng)營利益型犯罪?！?〕莫洪憲、黃鵬：《涉眾型經(jīng)濟犯罪違法所得處理問題研究》，載《人民檢察》2016年第16 期。在取得利益型犯罪中，如詐騙類犯罪，行為人以非法占有為目的，此時其詐騙的資金全部屬于犯罪所得。而在經(jīng)營利益型犯罪中，如非法經(jīng)營罪、賭博罪，行為人收取的手續(xù)費、傭金屬于犯罪所得，被害人支付的錢款大部分屬于交易所需資金、賭資等，不屬于犯罪所得。而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的幫助對象是信息網(wǎng)絡(luò)犯罪實施者，該罪不要求網(wǎng)絡(luò)犯罪實施者支付結(jié)算的錢款是犯罪所得。因此，根據(jù)上游犯罪違法所得的屬性，可以區(qū)分掩飾、隱瞞犯罪所得罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。若幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為人轉(zhuǎn)賬資金并非犯罪所得，則可先行排除掩飾、隱瞞犯罪所得罪的適用。

另一方面，掩飾、隱瞞犯罪所得罪的行為是事后的幫助行為，只有在犯罪既遂后通過窩藏、轉(zhuǎn)移等方法掩飾、隱瞞犯罪所得的，才構(gòu)成該罪，而在犯罪既遂之前的幫助行為不構(gòu)成該罪，因此區(qū)分兩罪的一個重要前提就是要明確犯罪既遂的認定標準。在處理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件時，實行犯控制被害人錢款構(gòu)成既遂，如果有證據(jù)證明，行為人在侵財犯罪人控制被害人錢款后，為之提供支付結(jié)算幫助的，應(yīng)構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

（三）支付結(jié)算型幫助行為的一般處理原則

我們認為，非法提供資金結(jié)算服務(wù)的行為總體上可以分為提供銀行卡和提供銀行卡并轉(zhuǎn)賬兩類行為。僅提供銀行卡的行為也可分為兩類，一類是提供用于接收被害人錢款的銀行卡，另一類是提供用于轉(zhuǎn)移犯罪所得的銀行卡。第一類屬于事中幫助行為，第二類行為雖然屬于為掩飾、隱瞞犯罪所得提供幫助，但是考慮到司法實踐中很難查清銀行卡的實際用途，又因即使認定掩飾、隱瞞犯罪所得罪通常也只能認定為從犯，量刑與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的差別不大，故對于僅提供銀行卡的行為以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定罪處罰能夠達到罪責刑相適應(yīng)的目標。

提供銀行卡并轉(zhuǎn)賬的行為系在事后為犯罪分子隱瞞資金流向，既屬于幫助行為，又妨害了司法秩序，在認定該類行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪還是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪時，可以從以下角度考慮。其一，審查轉(zhuǎn)賬資金的性質(zhì)，若轉(zhuǎn)賬資金非犯罪所得，例如為賭資，則可以排除掩飾、隱瞞犯罪所得罪，以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定罪處罰；若轉(zhuǎn)賬資金為犯罪所得，則以掩飾、隱瞞犯罪所得罪處罰。其二，若轉(zhuǎn)賬資金無法全部查明性質(zhì)，則能夠查明上游犯罪事實的部分，根據(jù)轉(zhuǎn)賬資金性質(zhì)來認定相關(guān)罪名，對于無法查明上游犯罪事實的部分，以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定罪，然后在兩罪中擇一重罪定罪處罰。對于收購銀行卡的“卡頭”，還涉嫌妨害信用卡管理罪，掩飾、隱瞞犯罪所得罪，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等，可以根據(jù)擇一重罪處斷原則處理。

三、網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算中技術(shù)支持行為的規(guī)制方法

除了直接提供銀行卡、賬戶等幫助行為外，還存在涉及支付結(jié)算的技術(shù)支持行為，該類行為多發(fā)生在涉“跑分”平臺的犯罪中?！芭芊帧钡谋举|(zhì)是行為人利用自己的第三方支付收款碼，替別人代收款，賺取傭金的行為?！芭芊制脚_”則是由經(jīng)營者研發(fā)、運行、維護的App 或網(wǎng)站，該類平臺一方面吸引跑分者注冊以收集收款二維碼，并收取跑分者的保證金，另一方面對接“資金接收、流轉(zhuǎn)”的需求方，提供支付結(jié)算服務(wù)?，F(xiàn)實中，賭博等黑灰產(chǎn)業(yè)無法通過正常的支付通道完成資金結(jié)算，因而對跑分平臺有極強的依賴性。跑分平臺通常與網(wǎng)絡(luò)賭博、電信詐騙、非法期貨平臺聯(lián)系緊密，有些非法網(wǎng)站的入金通道就是跑分平臺。實踐中，對跑分平臺的規(guī)制也存在較大爭議，有必要對網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算中的技術(shù)支持行為進行分析。

（一）支付結(jié)算并非中立性幫助行為

提供支付結(jié)算技術(shù)支持的行為方式不斷演化，從之前直接接觸資金的形式逐步演化為表面上不接觸資金往來，而是研發(fā)和運行支付結(jié)算的關(guān)聯(lián)系統(tǒng)，該系統(tǒng)類似中介平臺，可收取卡農(nóng)的支付賬戶、卡號、結(jié)算二維碼等信息，結(jié)算需求方則可從平臺獲取相關(guān)信息并直接進行結(jié)算，平臺根據(jù)結(jié)算金額收取手續(xù)費或傭金。行為人在面對審判時，通常辯解，其僅提供技術(shù)支持和支付信息服務(wù)，本質(zhì)屬于中立性幫助行為，且在結(jié)算過程中始終未接觸過資金，不屬于非法從事資金結(jié)算的情形，實踐中對該類行為的判決也存在較大差異，有必要對該類行為的性質(zhì)進行分析。

我們認為，對于技術(shù)支持型幫助行為的定性，應(yīng)當分類討論，不能僅以技術(shù)中立性為由直接予以出罪。中立幫助行為的本質(zhì)特征在于中立性，〔10〕陳偉、謝可君：《網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為處罰范圍的限定》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢）》2018年第1 期。雖然該類行為在客觀上為犯罪行為提供了幫助，但是行為人對他人利用其所提供的技術(shù)實施犯罪不具有明確認識，且技術(shù)提供者對所有人提供無差別的技術(shù)支持，行為人不具有為違法犯罪活動提供幫助的主觀故意，這是中立技術(shù)行為得以出罪的主要原因。但是，如果行為人具有服務(wù)于犯罪活動的主觀目的，又因其行為客觀上為犯罪活動提供了物理上的幫助，那么其行為就是具有可罰性的犯罪行為。對于行為人是否明知的認定，在不同的技術(shù)支持服務(wù)上，應(yīng)當采用不同的標準。我們認為，相關(guān)技術(shù)支持行為大體可以分為兩類：

一是外觀合法的技術(shù)支持行為。即行為人提供的技術(shù)是日常生活所需的網(wǎng)絡(luò)接入等基礎(chǔ)技術(shù)，提供者系無差別地向公眾提供該類技術(shù)支持服務(wù)，該類技術(shù)的提供也屬于正常的商業(yè)服務(wù)行為，相關(guān)技術(shù)系被犯罪人偶然地適用于犯罪。對于該類外觀上合法的日常生活行為，技術(shù)提供者并不對他人利用技術(shù)實施何種活動承擔審查義務(wù)，故不能僅因行為人“可能知道”他人利用該行為實施犯罪就對其進行處罰，僅在有直接證據(jù)證明行為人知道他人要利用其所提供的技術(shù)進行犯罪仍然提供技術(shù)支持的情況下，才應(yīng)當認定行為人有明知。當然，該類嚴格證明標準僅限于外觀合法的基礎(chǔ)技術(shù)提供行為，對于雖然表面是合法的技術(shù)支持行為，但相關(guān)交易價格異?；蛘邩I(yè)務(wù)程序明顯違規(guī)，技術(shù)提供者無法對此進行合理說明的，也可以根據(jù)異常要素推定行為人具有明知。

二是外觀違法的技術(shù)支持行為。即行為人提供的技術(shù)支持是受限制或嚴格管理的，但行為人仍違反相關(guān)規(guī)范提供技術(shù)支持行為，如提供專門用于違法犯罪活動的技術(shù)，或者在提供技術(shù)服務(wù)時有弄虛作假的手段，或者提供明顯違法的內(nèi)容等。由于此時，技術(shù)提供方提供的技術(shù)并非日常生活所需，違規(guī)提供技術(shù)支持后，被用于犯罪的風(fēng)險較高，一般可以推定違規(guī)提供技術(shù)的行為人明知他人實施犯罪而提供幫助，可以認定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。如果行為人明知他人實施某一類具體犯罪仍提供相關(guān)幫助，司法解釋對此有“明知+以共犯論處”相關(guān)規(guī)定的，可以認定為相關(guān)犯罪的共犯。如果技術(shù)提供方提供的技術(shù)系專門用于某類犯罪的，可以推定行為人與犯罪人存在共謀，無論司法解釋是否有“明知+以共犯論處”的特殊規(guī)定，均能認定為其構(gòu)成相關(guān)犯罪的共犯。上述跑分平臺中的網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算中技術(shù)支持行為即屬于外觀違法的技術(shù)支持行為，不應(yīng)以技術(shù)中立而否認犯罪成立。如上所述，該類幫助行為中，行為人提供的行為是受到前置法管理的支付結(jié)算及相關(guān)聯(lián)行為，行為人所抽取的傭金和服務(wù)費與普通的資金結(jié)算服務(wù)相比明顯異常，部分犯罪中還存在明顯違規(guī)的資金池等，技術(shù)提供方對下游的支付結(jié)算需求方系境外賭博公司等通常具有概括性認識，因此不能將該類行為視為技術(shù)中立行為。

（二）跑分平臺的刑事責任認定

根據(jù)跑分平臺經(jīng)營者與上游犯罪分子的關(guān)聯(lián)情況，可以大致分為兩類情況：其一，二者存在共謀或者意思聯(lián)絡(luò)的情形，可以根據(jù)共同犯罪理論對跑分平臺經(jīng)營者依照上游犯罪的共同犯罪定罪處罰，對于開設(shè)賭場罪、詐騙罪等犯罪，因有相關(guān)司法解釋及規(guī)范性文件明確只要行為人明知上游犯罪為開設(shè)賭場罪、詐騙罪等，就可以以共同犯罪論處，因此可因存在明知而認定相關(guān)平臺運營者構(gòu)成上述犯罪的共犯。其二，二者并不存在意思聯(lián)絡(luò)，即在案證據(jù)無法證明跑分平臺經(jīng)營者對于上游犯罪的行為種類存在明知。對于該類情形，司法實踐中通常存在適用罪名爭議。我們認為，如果能夠明確上游犯罪為取得利益型犯罪，且能夠證明行為人明知涉案錢款為犯罪所得，就應(yīng)當以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰。反之，則需要辨別是否構(gòu)成其他犯罪。

對于不能明確上游犯罪類型，且現(xiàn)有證據(jù)無法證明行為人對上游具體犯罪存在明知的技術(shù)幫助行為，爭議主要集中在是構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，還是非法經(jīng)營罪。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》等規(guī)定，資金支付結(jié)算以存在資金實際流轉(zhuǎn)為要件，即資金需進入行為人的中轉(zhuǎn)賬戶，再從該賬戶轉(zhuǎn)出，才屬于支付結(jié)算業(yè)務(wù)。傳統(tǒng)的跑分平臺一方面利用跑分人員所提供的二維碼、銀行卡等從付款方處收款，另一方面將事先收取的跑分人員的保證金交給收款方，形成資金池，實施資金的支付結(jié)算，構(gòu)成非法經(jīng)營罪一般不持異議。但是隨著對于該類跑分平臺打擊力度的加大，犯罪分子為了規(guī)避非法經(jīng)營罪，盡量剝離自身與涉案錢款的關(guān)系，進而衍生出兩類新型行為：一是以出租、出售的方式提供跑分平臺供他人使用，根據(jù)后臺顯示流水金額收取提成；二是租賃、購買跑分平臺，并招募“碼商”進行轉(zhuǎn)賬，但是不再收取“碼商”的保證金轉(zhuǎn)給收款方，而是讓“碼商”直接轉(zhuǎn)款給收款方。有觀點認為，行為人未實際接觸資金結(jié)算，故不屬于從事非法資金結(jié)算業(yè)務(wù)，應(yīng)構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。我們認為，不能因行為人沒有經(jīng)手資金就認定其行為不屬于支付結(jié)算。主要理由在于，該類跑分平臺的運作原理仍是付款人將錢款轉(zhuǎn)入跑分平臺提供的賬戶，相關(guān)賬戶將錢款轉(zhuǎn)給收款人（存在結(jié)算時間的倒掛和資金錯配等），雖然跑分平臺經(jīng)營者沒有直接接收、轉(zhuǎn)移錢款，但是其運營、使用該跑分平臺的客觀效果是代收錢款、將代收錢款轉(zhuǎn)給特定收款人，發(fā)揮資金支付結(jié)算的作用，故行為人主觀上具有非法支付結(jié)算的故意，客觀上實施了研發(fā)、維護平臺以及招募碼商等行為，又從中抽成，其行為屬于未經(jīng)批準非法從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)，應(yīng)當構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

四、網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算中犯罪數(shù)額的認定方法

支付結(jié)算型幫助行為在實踐中通常存在多層轉(zhuǎn)賬的情形，在“一幫多”或“多幫一”的犯罪樣態(tài)中，多層轉(zhuǎn)賬行為模式往往導(dǎo)致偵查機關(guān)無法精準查清涉案銀行卡內(nèi)的具體犯罪金額，這也給司法實踐的定罪量刑帶來諸多挑戰(zhàn)。下文將對支付結(jié)算類幫助行為犯罪數(shù)額的認定方法進行初步探索。

（一）犯罪數(shù)額認定的一般方法

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，實施網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算等幫助行為，卻因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計達到法定標準五倍以上的，應(yīng)當以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究行為人的刑事責任。實踐中，對該類犯罪的查處往往是在被害人報案后，根據(jù)其轉(zhuǎn)賬記錄進行追查，該類犯罪伴隨著多層轉(zhuǎn)賬情況，在查獲被告人后，難以查清的不僅是被幫助者是否構(gòu)成犯罪或構(gòu)成何種犯罪，由于資金流水復(fù)雜等原因，也導(dǎo)致查扣的被告人銀行卡內(nèi)的資金是否系犯罪資金也難以查明，進而影響到網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算行為人的犯罪數(shù)額認定問題。我們認為，對卡內(nèi)資金和犯罪金額的認定，應(yīng)當堅持以下原則：

一是堅守證據(jù)確實、充分的刑事證明標準。刑事案件中長期適用 “事實清楚，證據(jù)確實、充分”的法定證明標準，犯罪數(shù)額的認定中也仍應(yīng)嚴格堅守該標準，即要求作為待證事實的犯罪數(shù)額建立于對證據(jù)的審慎查證的基礎(chǔ)上。在認定犯罪數(shù)額時，應(yīng)當將客觀上可以查證的與數(shù)額認定相關(guān)的事實進行逐一查證，確保每一筆具體數(shù)額與在案證據(jù)都存在充分、明確的對應(yīng)關(guān)系。數(shù)額犯的查證需要堅持全方位的取證調(diào)查，追求事實還原的客觀性，既要查證可能構(gòu)成犯罪的數(shù)額，也要將合法數(shù)額予以扣除。

二是待證對象特別龐大時堅持整體性認定。該類犯罪中，被害人眾多、分散且不特定，基本無法一一核實。如果嚴格堅守傳統(tǒng)的直接證明方法，那么囿于偵查手段等，最終能夠認定的犯罪數(shù)額往往遠低于實際的犯罪數(shù)額，不利于對該類犯罪的懲治。因此，對于待查證的對象數(shù)量極其龐雜且客觀上無法逐一查明時，出于司法成本與效率的考慮，可以選擇整體性認定方法，即可以結(jié)合已收集的被害人陳述以及經(jīng)查證屬實的銀行或第三方支付結(jié)算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，整體認定犯罪數(shù)額。如果查明涉案的銀行賬戶在案發(fā)期間是專門用于詐騙活動的，盡管只查找到部分被害人，根據(jù)在案證據(jù)認定行為人沒有其他收入來源，賬戶所得沒有其他可能性時，可以將賬戶金額推定為犯罪數(shù)額。

三是應(yīng)當充分保障被告人的各項辯護權(quán)利。整體認定犯罪數(shù)額是基于從嚴打擊犯罪、節(jié)約司法成本、強化訴訟效率的目的，其本質(zhì)是對待證事實進行的一般推定，故應(yīng)當允許被告人反證。具體適用時應(yīng)注意充分保障行為人的辯護權(quán)，當行為人對整體認定的數(shù)額提出異議且提供相應(yīng)證據(jù)，并引起合理懷疑時，若沒有更多的證據(jù)排除該合理懷疑，則應(yīng)將異議的數(shù)額從綜合認定的數(shù)額中予以扣除。

（二）犯罪數(shù)額認定的具體標準

在多層轉(zhuǎn)賬的犯罪中，犯罪資金直接從被害人銀行卡轉(zhuǎn)入的銀行卡可以視為一級卡，由該卡再轉(zhuǎn)入的其他銀行卡可視為二級卡。根據(jù)上述認定方法，我們認為，對于網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算型幫助行為所涉及犯罪中具體犯罪數(shù)額的認定，可以根據(jù)收款銀行卡系一級卡還是二級卡，區(qū)分五種情況分別認定：

其一，僅有一級卡的情形。對于現(xiàn)有證據(jù)能夠證明詐騙等犯罪的款項直接進入被告人銀行卡內(nèi)的，按照卡內(nèi)資金直接認定相關(guān)犯罪金額。

其二，存在多層轉(zhuǎn)賬情形，被告人前一層級的卡內(nèi)原本無資金，犯罪資金進入前卡的資金數(shù)額較多，流向被告人銀行卡內(nèi)的款項少于流向前卡犯罪金額的，可以將被告人卡內(nèi)資金直接認定為犯罪金額。例如，被告人持有B 銀行卡，其前一級別的A 銀行卡為他人持有，經(jīng)查證，A 卡原本無資金，后有50 萬元詐騙資金進入A 卡后，A 卡轉(zhuǎn)20 萬元進入B 卡。被告人的犯罪金額可認定為20 萬元。

其三，存在多層轉(zhuǎn)賬情形，被告人前一層級的卡內(nèi)原本無資金，犯罪資金進入前卡后，又有大筆無法查證為犯罪所得的資金進入該卡，該卡又轉(zhuǎn)資金至被告人卡內(nèi)，不宜將該資金直接認定為被告人的犯罪金額。例如，被告人持有B 銀行卡，其前一級別的A 銀行卡為他人持有，經(jīng)查證，他人所有的A 卡原本無資金，后有10 萬元詐騙資金進入A 卡，又有50 萬元無法查證是否系犯罪所得的資金進入了A 卡，A卡再向B 卡轉(zhuǎn)入10 萬元，在無充分證據(jù)證明該10 萬元系詐騙資金的情況下，不宜直接將該10 萬元認定為被告人的犯罪金額。

其四，存在多層轉(zhuǎn)賬情形，被告人前一層級的卡內(nèi)原本有大量合法資金，后少量犯罪資金進入了該卡，該卡又轉(zhuǎn)了少量資金至被告人卡內(nèi)，不宜將被告人卡內(nèi)資金認定為犯罪金額。例如，被告人持有B 銀行卡，其前一級別的A 銀行卡為他人持有，經(jīng)查證，他人所有的A 卡原本擁有50 萬元合法資金，后有10 萬元詐騙資金進入A 卡，A 卡轉(zhuǎn)了5 萬元至B 卡，不宜將該5 萬元認定為被告人的犯罪金額。

其五，存在多層轉(zhuǎn)賬情形，被告人前一層級的卡內(nèi)有3 筆以上大于3000 元的犯罪資金（電信詐騙罪的入罪數(shù)額為3000 元）進入，可以認定該卡用于電信詐騙犯罪，通過該卡向被告人銀行卡內(nèi)轉(zhuǎn)入資金的，無論金額多少，均可整體認定為犯罪所得，即作為被告人的犯罪數(shù)額。對該綜合認定，被告人可以提出反證，如果其能證明由A卡轉(zhuǎn)給其的資金有合法依據(jù)的，可以從犯罪金額中予以扣除。