陳 楊，黃 穎

（長沙理工大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410000）

0 引言

工程質(zhì)量是工程建設(shè)的生命線，為保證工程質(zhì)量，我國形成了由設(shè)計(jì)單位、施工單位、勘察單位等組成的質(zhì)量保證體系和由建設(shè)單位、監(jiān)理單位及咨詢/技術(shù)服務(wù)單位等組成的質(zhì)量控制體系［1］。工程質(zhì)量出現(xiàn)問題就建設(shè)方與承包方而言，其責(zé)任一般由承包方承擔(dān)?！吨腥A人民共和國建筑法》第五十八條規(guī)定“建筑施工企業(yè)對(duì)工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)”。但是隨著時(shí)間的發(fā)展，部分建設(shè)單位片面追求利益最大化，漠視工程質(zhì)量，不認(rèn)真履行質(zhì)量責(zé)任，成為比較突出的薄弱環(huán)節(jié)［2］。比如，在銅川市第二建筑工程有限公司與明大企業(yè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中，建設(shè)單位就對(duì)施工單位等提出違反建設(shè)單位法定義務(wù)、降低工程質(zhì)量的請(qǐng)求［3］。而從目前我國法律的規(guī)定來看，建設(shè)單位的工程質(zhì)量責(zé)任是不清晰不明確的，由此，導(dǎo)致出現(xiàn)上述違規(guī)質(zhì)量行為。

1 我國現(xiàn)行法律對(duì)建設(shè)單位工程質(zhì)量責(zé)任的規(guī)定

《中華人民共和國建筑法》與《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》是我國建筑行業(yè)“五大”主體所遵循的基本法律與行政法規(guī)，是建筑主體開展建筑活動(dòng)的基本遵循。研究建設(shè)單位的工程質(zhì)量責(zé)任需從這兩部基本規(guī)范入手。

1.1 《中華人民共國建筑法》有關(guān)規(guī)定

《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）并沒有明確規(guī)定建設(shè)單位的工程質(zhì)量責(zé)任，但是規(guī)定了建設(shè)單位在工程建設(shè)活動(dòng)中所應(yīng)該遵守的基本義務(wù)，這些基本義務(wù)有助于保障工程質(zhì)量，主要有：申領(lǐng)相關(guān)許可證，按期開工，報(bào)告因故中止施工及繼續(xù)開工的情況，訂立合同并遵守合同，公平地選擇承包商，組織工程發(fā)包、開標(biāo)、評(píng)價(jià)、定標(biāo)，不得肢解工程，不得指定建筑材料、配件與設(shè)備，不得指定生產(chǎn)商、供應(yīng)商，不得要求設(shè)計(jì)單位或施工單位降低工程質(zhì)量。在第七章法律責(zé)任一章中規(guī)定了建設(shè)單位在違反上述義務(wù)時(shí)所對(duì)應(yīng)的處罰，具體包括有：罰款、停止施工、追究刑事責(zé)任［4］（如若構(gòu)成犯罪）。

1.2 《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》相關(guān)規(guī)定

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》在總則部分中規(guī)定的建設(shè)單位義務(wù)有：對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量負(fù)責(zé)、嚴(yán)格執(zhí)行基本建設(shè)程序。在第二章中，建設(shè)單位的義務(wù)有：發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的單位、不得肢解發(fā)包，應(yīng)對(duì)重要設(shè)備與材料進(jìn)行招標(biāo)，應(yīng)提供有關(guān)原始材料、并保證真實(shí)、準(zhǔn)確、齊全，不得降低工期、壓縮成本，不得使用未經(jīng)審查批準(zhǔn)的設(shè)計(jì)文件，委托監(jiān)理單位進(jìn)行監(jiān)理，辦理手續(xù)，保證由建設(shè)單位所提供的材料、配件、設(shè)備符合設(shè)計(jì)文件與合同，如有主體和承重結(jié)構(gòu)變動(dòng)，應(yīng)及時(shí)委托設(shè)計(jì)單位提出設(shè)計(jì)方案，組織竣工驗(yàn)收，收集、整理有關(guān)文件、移交檔案。第八章罰則中規(guī)定了建設(shè)單位違反前述義務(wù)時(shí)應(yīng)承擔(dān)的處罰，主要有罰款和追究刑事責(zé)任［5］（當(dāng)觸及刑律時(shí)）。

1.3 評(píng)析

通過觀察、閱讀與對(duì)比上述法律法規(guī)，我們可以發(fā)現(xiàn)：相較于《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》更為詳細(xì)，而且對(duì)具體的違法行為規(guī)定了相應(yīng)的處罰措施，同時(shí)也限定了罰款的數(shù)額空間。此外，我們亦可以發(fā)現(xiàn)上述兩部法律法規(guī)的安排模式都是通過規(guī)定建設(shè)單位在建設(shè)工程活動(dòng)中應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)來保證工程質(zhì)量的，之后的處罰措施亦是針對(duì)具體違反義務(wù)的行為設(shè)定的行政處罰。但是，無論是《建筑法》還是《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》，都沒有“建設(shè)單位工程質(zhì)量責(zé)任”的字眼，建設(shè)單位在對(duì)建筑工程的工程質(zhì)量應(yīng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任，尚不清楚不明確。

2 建設(shè)單位工程質(zhì)量責(zé)任不清晰導(dǎo)致的問題

法律是治國之重器，良法是善治之前提。法律沒有明確規(guī)定建設(shè)單位的工程質(zhì)量責(zé)任，導(dǎo)致在實(shí)際情況中，建設(shè)單位成為了降低工程質(zhì)量的“幕后黑手”。

第一，建設(shè)單位存在違反基本建設(shè)程序的情況。突出體現(xiàn)在：①在缺少前期施工手續(xù)的情況下，先行進(jìn)行施工。工程項(xiàng)目的前期審批手續(xù)是國家對(duì)相關(guān)工程項(xiàng)目進(jìn)行監(jiān)管的手段之一，是項(xiàng)目進(jìn)行施工的前置程序，我國《建筑法》第七條與《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第十三條均對(duì)此進(jìn)行了規(guī)定。但是在實(shí)踐中許多建設(shè)單位邊施工邊辦證，甚至先施工后辦證；這種情況下，工程質(zhì)量無法保障，容易造成工程質(zhì)量事故。比如 2020 年 4 月 8 日陜西省發(fā)生的墻體倒塌事故。②建設(shè)單位在未經(jīng)竣工驗(yàn)收的情況下，擅自對(duì)工程進(jìn)行使用?？⒐を?yàn)收是確保工程符合相關(guān)指標(biāo)的證明，它保證最終產(chǎn)品的質(zhì)量。我國《合同法》第二百七十九條和《建筑法》第六十一條規(guī)定“建設(shè)工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用”。而在實(shí)際情況中，有些建設(shè)單位會(huì)擅自提前使用工程，使得工程的最終質(zhì)量無法保證。

第二，建設(shè)單位存在任意趕工期的情況。在影響工程質(zhì)量的其他因素不變的情況下，工期與工程質(zhì)量呈正相關(guān)，因此，保障施工單位合理的建設(shè)工期有利于保障工程質(zhì)量。但是在實(shí)際情況中，建設(shè)單位出于種種原因，往往存在著趕工期、壓縮工期的情況。在工期縮短時(shí)，施工人員難以把握工程實(shí)施過程中的細(xì)節(jié)、粗略檢驗(yàn)前一階段施工或不經(jīng)檢驗(yàn)就開展下一階段工作；而這很有可能會(huì)降低建筑工程的施工質(zhì)量。比如 2016 年 11 月 24 日豐城電廠冷卻塔倒塌事件。

第三，建設(shè)單位在招標(biāo)、中標(biāo)的過程中實(shí)施低價(jià)中標(biāo)，過分降低施工單位的施工成本。在工程招投標(biāo)的過程中，評(píng)標(biāo)的方式一般有：綜合評(píng)估法Ⅰ、綜合評(píng)估法Ⅱ、最低投標(biāo)價(jià)法與合理定價(jià)隨機(jī)抽取法。綜合評(píng)估法Ⅰ、Ⅱ 存在的問題是評(píng)分細(xì)則和標(biāo)準(zhǔn)五花八門，很難規(guī)范與統(tǒng)一，而且在實(shí)際過程中實(shí)施難度比較大，體現(xiàn)在難以找到技術(shù)、服務(wù)、方案等評(píng)標(biāo)因素與投標(biāo)報(bào)價(jià)之間的平衡點(diǎn)；合理定價(jià)隨機(jī)抽取法遇到的社會(huì)質(zhì)疑比較多，比如合理定價(jià)隨機(jī)抽取法為圍標(biāo)等行為的發(fā)生提供了溫床。因此，最低投標(biāo)價(jià)法便成為了最常用的方法，而且其符合建設(shè)單位“盡可能降低成本達(dá)到自己想要的工程”的心理想法。在我國建筑市場(chǎng)“僧多粥少”的情況下，施工單位為了自己企業(yè)的生存，不得不承擔(dān)更大的風(fēng)險(xiǎn)，壓低價(jià)格進(jìn)行投標(biāo)。在影響工程質(zhì)量的其他因素不變的情況下，工程質(zhì)量與工程的投入成本存在著直接的正相關(guān)關(guān)系，盡管施工單位在投標(biāo)時(shí)壓低價(jià)格進(jìn)行投標(biāo)，但是其仍需要盈利，在逐利心理推動(dòng)下，施工單位很有可能在施工時(shí)偷工減料，降低工程質(zhì)量。

3 建設(shè)單位承擔(dān)工程質(zhì)量首要責(zé)任的理論分析

如上所述，建設(shè)單位對(duì)建筑工程應(yīng)承擔(dān)什么樣的質(zhì)量責(zé)任是不清晰不明確的，并由此產(chǎn)生了建設(shè)單位違反法定義務(wù)的情形?；诖?，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部于 2020 年 9 月公布了《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于落實(shí)建設(shè)單位工程質(zhì)量首要責(zé)任的通知》（以下簡稱《通知》），首次在較高層面上提出建設(shè)單位工程質(zhì)量首要責(zé)任的內(nèi)涵與要求［6］。筆者認(rèn)為，規(guī)定建設(shè)單位承擔(dān)工程質(zhì)量首要責(zé)任具有充實(shí)的理論依據(jù)，具體如下。

第一，從風(fēng)險(xiǎn)分配的激勵(lì)相容原則來看。激勵(lì)相容原則也叫做風(fēng)險(xiǎn)收益對(duì)等原則，它指的是由在風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)中獲利最大的一方來承擔(dān)最大的風(fēng)險(xiǎn)。建設(shè)單位、施工單位、監(jiān)理單位、勘察單位、設(shè)計(jì)單位是建設(shè)施工過程中的五大主體，與其他主體相比，建設(shè)單位是較大獲利者。在工程施工的過程中，建設(shè)單位的成本主要體現(xiàn)在工程款和監(jiān)理費(fèi)兩項(xiàng)費(fèi)用的支出上。而從我國建筑市場(chǎng)的現(xiàn)實(shí)情況來看，施工單位為了獲得相關(guān)工程，往往將施工價(jià)格壓得非常低，由此建設(shè)單位可以以比較低的價(jià)格獲得較好的服務(wù)，因而獲利。另外，由于建筑監(jiān)理市場(chǎng)的惡行競(jìng)爭，監(jiān)理制度在我國發(fā)展不充分，加上社會(huì)對(duì)于監(jiān)理的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，監(jiān)理行業(yè)的費(fèi)用比較低［7］。

第二，從風(fēng)險(xiǎn)分配的有效控制原則來看。有效控制原則是指由對(duì)風(fēng)險(xiǎn)最有控制力的一方承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)。我國的建筑市場(chǎng)是一個(gè)買方市場(chǎng)，建設(shè)單位有權(quán)選擇施工、監(jiān)理等參建單位，有權(quán)組織竣工驗(yàn)收。建設(shè)單位在工程活動(dòng)中處于主導(dǎo)、主控地位，能夠以最小的代價(jià)有效地控制工程質(zhì)量。

第三，建設(shè)單位是在建工程的所有人，工程質(zhì)量的好壞與建設(shè)單位的利益息息相關(guān)，在“五大主體”中，建設(shè)單位是最關(guān)心工程質(zhì)量的主體。由此，建設(shè)單位最有控制工程質(zhì)量的動(dòng)力與欲望，其必須全力以赴保證工程質(zhì)量。

第四，從外國的經(jīng)驗(yàn)借鑒來看，當(dāng)今西方的發(fā)達(dá)國家例如美國、日本等國，他們對(duì)建筑質(zhì)量已形成了一套比較完整的控制體系，其明顯特點(diǎn)就是法律體系比較完善，質(zhì)量以建設(shè)方的控制為主［8］。

4 落實(shí)建設(shè)單位工程質(zhì)量首要責(zé)任的措施與建議

如前所述，建設(shè)單位對(duì)工程質(zhì)量承擔(dān)首要責(zé)任既有現(xiàn)實(shí)的需要亦有理論的支持。筆者認(rèn)為，可以從以下方面推進(jìn)建設(shè)單位工程質(zhì)量首要責(zé)任的落實(shí)。

4.1 完善法律的規(guī)定

法律是治國之重器，立法是法治的龍頭環(huán)節(jié)，任何政策制度的實(shí)施都必須于法有據(jù)。如上所述，我國《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》均沒有明確建設(shè)單位的質(zhì)量責(zé)任定位，《通知》雖然首次提出了建設(shè)單位工程質(zhì)量首要責(zé)任的內(nèi)涵與要求，但是《通知》僅僅是一個(gè)部門規(guī)范性文件，其效力等級(jí)不足。筆者認(rèn)為應(yīng)該從以下方面進(jìn)行完善：首先，應(yīng)在《建筑法》中加入“建設(shè)單位對(duì)工程質(zhì)量承擔(dān)首要責(zé)任”的話語。讓建設(shè)單位對(duì)工程質(zhì)量承擔(dān)首要責(zé)任是我國在建設(shè)工程領(lǐng)域不斷發(fā)現(xiàn)問題、解決問題以及探索經(jīng)驗(yàn)的最新成果，早在 2014 年，北京市就開始了相應(yīng)的探索與實(shí)踐，并取得了積極的成效?！督ㄖā纷鳛槲覈ㄔO(shè)工程領(lǐng)域的主要法律之一，應(yīng)該將建設(shè)單位對(duì)工程質(zhì)量的首要責(zé)任規(guī)定于《建筑法》中。其次，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》中對(duì)建設(shè)單位的質(zhì)量責(zé)任和義務(wù)的規(guī)定較為原則，不夠明確，應(yīng)該吸收《通知》中的一些詳細(xì)的規(guī)定。再次，工程建設(shè)的實(shí)施者是人，工程建設(shè)從業(yè)人員是工程建設(shè)活動(dòng)的直接實(shí)施者，其執(zhí)業(yè)素質(zhì)和執(zhí)業(yè)紀(jì)律直接決定了工程質(zhì)量管理制度的落實(shí)以及工程質(zhì)量的好壞［9］。應(yīng)該在《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第五章之后加入對(duì)相關(guān)個(gè)人的義務(wù)性規(guī)定與禁止性規(guī)定，比如：項(xiàng)目經(jīng)理、注冊(cè)建筑師、監(jiān)理工程師等執(zhí)業(yè)人員履行職務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守勤勉、盡職、負(fù)責(zé)、正直的工作態(tài)度；具有資質(zhì)證書的注冊(cè)建筑師、監(jiān)理工程師等不得向建筑、監(jiān)理企業(yè)出借資質(zhì)，而實(shí)際不參與項(xiàng)目施工等。

4.2 做好輿論宣傳

首先，政府要加大宣傳力度，要在相關(guān)的官方網(wǎng)站上以及城市的公交站臺(tái)等顯眼處進(jìn)行投放，要讓大家知曉建設(shè)單位工程質(zhì)量首要責(zé)任的內(nèi)涵與要求，以發(fā)揮建設(shè)單位自我監(jiān)督和其他單位及群眾監(jiān)督的作用。其次，要求建設(shè)單位將《通知》在施工現(xiàn)場(chǎng)予以公示，起到提醒相關(guān)人員注意的作用。

4.3 推行工程質(zhì)量信息公開的制度

工程易出現(xiàn)質(zhì)量問題的原因之一就在于其具有隱蔽性，一般人看不出工程項(xiàng)目可能存在的質(zhì)量問題，在信息經(jīng)濟(jì)學(xué)中，這叫做非對(duì)稱性信息。非對(duì)稱信息指博弈中一方參與人擁有對(duì)方參與人不擁有的某些信息，當(dāng)雙方利益不一致的時(shí)候，擁有非對(duì)稱性信息的一方當(dāng)事人往往會(huì)產(chǎn)生“道德風(fēng)險(xiǎn)”行為。而消除這種信息不對(duì)稱最好的辦法就是信息公開。具體來說，首先，建設(shè)單位應(yīng)該為具體的工程項(xiàng)目設(shè)立一個(gè)網(wǎng)址，爾后將涉及該工程項(xiàng)目但又不在保密信息范圍之內(nèi)的信息予以及時(shí)公開，包括但不限于勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理四大合同相關(guān)方基本信息、相關(guān)的建設(shè)手續(xù)報(bào)批情況、相關(guān)材料的抽檢報(bào)告、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、合同工期、項(xiàng)目負(fù)責(zé)人及各環(huán)節(jié)分項(xiàng)負(fù)責(zé)人情況、建筑工程師監(jiān)理工程師等主要質(zhì)量控制人員情況、政府檢查情況以及工程項(xiàng)目的施工進(jìn)展。其次，政府作為監(jiān)督主體，應(yīng)對(duì)建設(shè)單位上述信息的公開進(jìn)行監(jiān)督，以督促建設(shè)單位及時(shí)真實(shí)地進(jìn)行信息公開。

4.4 推進(jìn)工程質(zhì)量潛在缺陷保險(xiǎn)

我國建設(shè)單位普遍采用項(xiàng)目公司的運(yùn)作模式，項(xiàng)目完工后，項(xiàng)目公司合法注銷，如果之后建筑物發(fā)生了質(zhì)量問題，責(zé)任主體消失，責(zé)任無法追溯。而建設(shè)單位如果投保了工程質(zhì)量潛在缺陷保險(xiǎn)后，由保險(xiǎn)單位來對(duì)工程質(zhì)量問題承擔(dān)最終的責(zé)任，使相關(guān)責(zé)任得到落實(shí)；另一方面，由于將工程質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到了保險(xiǎn)公司，保險(xiǎn)公司出于維護(hù)其經(jīng)濟(jì)利益的目的，不僅會(huì)在施工階段積極協(xié)助承包商進(jìn)行質(zhì)量控制，還會(huì)委托獨(dú)立的第三方機(jī)構(gòu)即 TIS 機(jī)構(gòu)對(duì)工程質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)管。但是目前來說，我國的工程質(zhì)量缺陷保險(xiǎn)建設(shè)時(shí)間還比較短，發(fā)展不夠充分，另外，建設(shè)單位投保的積極性不高。筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面推進(jìn)工程質(zhì)量潛在缺陷保險(xiǎn)：首先，政府應(yīng)出臺(tái)相關(guān)制度，鼓勵(lì)建設(shè)單位投保，號(hào)召人民優(yōu)先從投保了工程質(zhì)量潛在缺陷保險(xiǎn)的建設(shè)單位處采購。其次，要重視掌握建設(shè)工程知識(shí)和保險(xiǎn)知識(shí)的復(fù)合型人才的培養(yǎng)。工程質(zhì)量潛在缺陷保險(xiǎn)是一個(gè)既涉及建筑工程又涉及保險(xiǎn)的新的保險(xiǎn)種類，人才是推進(jìn)工程質(zhì)量潛在缺陷保險(xiǎn)的保障，要重視對(duì)上述復(fù)合型人才的培養(yǎng)。最后，建設(shè)工程質(zhì)量保險(xiǎn)的概念和方法最初起源于1978 年的法國，與國內(nèi)相比，國外許多國家已經(jīng)形成了一些經(jīng)驗(yàn)，因此，要借鑒外國保險(xiǎn)的有益成果，積極推動(dòng)工程質(zhì)量潛在缺陷保險(xiǎn)的試點(diǎn)，形成適應(yīng)于我國國情的保險(xiǎn)方案。

5 結(jié)語

工程質(zhì)量是建筑工程的核心問題，建設(shè)單位在保障工程質(zhì)量上處于領(lǐng)導(dǎo)地位，落實(shí)建設(shè)單位對(duì)工程質(zhì)量的首要責(zé)任對(duì)于保障工程質(zhì)量具有重要的積極意義，應(yīng)探索多種方式落實(shí)其首要責(zé)任。Q