● 農(nóng)政朝 李 永/文

一、問題的提出

2017年7月1日，行政公益訴訟全面鋪開并發(fā)展迅速。近年來，各地均出臺各項支持公益訴訟的決定、辦法，推進其開展形成空前監(jiān)督合力，檢察機關(guān)與行政機關(guān)相繼建立各類協(xié)作配合機制保持緊密配合、高度關(guān)聯(lián)，以期追求及時救濟公益與監(jiān)督的雙贏多贏共贏，促使公益保護效果突出。但同時，各地檢察機關(guān)漸趨形成“趕超競賽”的辦案氛圍，重公益救濟的及時有效性而輕辦案程序的規(guī)范性、嚴謹性以及檢察監(jiān)督之謙抑性，導(dǎo)致行政公益訴訟的法律監(jiān)督屬性一定程度被弱化。甚至理論界出現(xiàn)何為行政公益訴訟目的之困惑，對行政公益訴訟目的是公益保護抑或法律監(jiān)督各持己見。［1］參見蔡虹：《檢察機關(guān)的公益訴權(quán)及其行使》，《山東社會科學(xué)》2019年第7期。對此，對行政公益訴訟實踐現(xiàn)狀進行檢視，剖析其法律監(jiān)督質(zhì)效不明顯的原因，進而提出對策就具有重要現(xiàn)實意義。

二、行政公益訴訟法律監(jiān)督之實踐檢視

筆者以廣西壯族自治區(qū)藤縣人民檢察院（以下簡稱“藤縣院”）2017年來辦理的89件行政公益訴訟案件為樣本，對該院的51份訴前檢察建議書［2］檢察建議書文本來源于藤縣人民檢察院行政公益訴訟案卷收集整理，收集時間截至2021年10月15日。逐一分析。同時，鑒于行政公益訴訟為“雙階構(gòu)造”［3］“雙階構(gòu)造”即訴前程序和訴訟程序共同構(gòu)成行政公益訴訟程序。參見章劍生：《論行政公益訴訟的證明責任及其分配》，《浙江社會科學(xué)》2020年第1期。且當?shù)責o起訴判例，為論證的完整性，筆者在無訟案例網(wǎng)檢索出189份行政公益訴訟判決書作為分析樣本補充論證該制度訴訟階段之法律監(jiān)督，梳理后，大體上可將其判決情況分為“單獨確認違法”“確認違法+繼續(xù)履行”“單獨繼續(xù)履行或全面履行”“駁回訴訟請求”“確認行為無效+重新作出處理”“確認違法+駁回其他訴訟請求”的6種判決類型，該6種類型分別為30份、12份、143份、1份、1份、2份，占比分別為15.87%、6.35%、75.66%、0.53%、0.53%、1.06%。［4］參見無訟案例網(wǎng)https：//www.itslaw.com/，統(tǒng)計時間自2020年1月1日至2020年12月31日。經(jīng)梳理以上樣本，得出行政公益訴訟法律監(jiān)督主要存在以下四方面不足使其質(zhì)效弱化。

（一）法律監(jiān)督價值導(dǎo)向有所偏差

一方面，大量訴前檢察建議追求特定公益保護，其特殊性被淡化。藤縣院的51份訴前檢察建議有46份的建議措施均出現(xiàn)建議行政機關(guān)擴大排查、舉一反三、加大宣傳、建立長效機制等“額外附加”式建議，占比90.19%。從可訴性看，該部分建議缺乏證據(jù)支撐，在訴訟環(huán)節(jié)將無法作為訴請依據(jù)，屬于訴前檢察建議非必要的建議措施。大量“額外附加”式建議，其初衷在于借助訴前檢察建議擴大公益救濟社會效果，但其落實終需行政機關(guān)積極配合，而非依靠可訴性實現(xiàn)，無形中降低了法律監(jiān)督嚴肅性與剛性，模糊訴前程序特殊監(jiān)督性質(zhì)。

另一方面，檢察機關(guān)超高勝訴率淡化了訴前程序維護客觀法秩序之價值。如前梳理，行政公益訴訟判決出現(xiàn)超高勝訴率、大量集中于“繼續(xù)履行判決”，189份判決書中檢察機關(guān)勝訴率高達99.47%，“繼續(xù)履行判決”高達75.66%。即行政機關(guān)即便采取一系列積極措施，只要公益尚未保護到位幾乎都被法院判決繼續(xù)履行職責而面臨敗訴。實質(zhì)上體現(xiàn)司法裁判重維護特定公益而輕法律監(jiān)督。超高勝訴率、高比例“繼續(xù)履行判決”原因在于特定公益未實現(xiàn)，而非行政機關(guān)不采取履職措施或消極不作為。這無疑擴展了“合法”的涵義，使實踐出現(xiàn)錯誤導(dǎo)向——只要公益損害尚在，行政機關(guān)幾乎無一例外的因怠于履職而面臨敗訴。［5］參見劉藝：《構(gòu)建行政公益訴訟的客觀訴訟機制》，《法學(xué)研究》2018年第3期。

（二）法律監(jiān)督程序不盡規(guī)范

1.案件來源缺乏清晰邊界。51份檢察建議中，對案件來源表述均為“履行公益監(jiān)督職責中發(fā)現(xiàn)”，即實踐中大多案件在檢察建議中均表明檢察機關(guān)在“履行公益監(jiān)督職責中”發(fā)現(xiàn)，而“公益監(jiān)督”具體為何并未指明，實際上造成案件來源邊界的模糊化與肆意擴大化。鑒于行政訴訟法第25條第4款明確規(guī)定行政公益訴訟案件來源為“人民檢察院在履行職責中發(fā)現(xiàn)”，部分辦案人員囿于辦案壓力而主動挖掘線索進而開展監(jiān)督。但其并未能充分體現(xiàn)對行政機關(guān)公益保護第一順位角色的足夠尊重，檢察機關(guān)超出常規(guī)監(jiān)督［6］最高檢《檢察機關(guān)行政公益訴訟辦案指南（試行）》第1條第2項中明確 “行政公益訴訟案件線索限于檢察機關(guān)在履行職責中發(fā)現(xiàn)的情形?！奔闯Ｒ?guī)監(jiān)督方式主要包括履行批準或者決定逮捕、審查起訴、控告檢察、訴訟監(jiān)督、公益監(jiān)督等職責。方式積極發(fā)現(xiàn)、搜尋本屬于行政機關(guān)監(jiān)管范圍的公益損害線索，一定程度上干擾行政執(zhí)法秩序，行政機關(guān)不得不分散精力應(yīng)對隨時而來的檢察監(jiān)督。

2.公益損害缺乏量化標準。從規(guī)范上看，行政訴訟法第25條第4款將“公共利益受到侵害”作為行政公益訴訟啟動的核心要件之一，但其并未明確公益損害達何程度，檢察機關(guān)才應(yīng)制發(fā)檢察建議，實踐中也缺乏相應(yīng)司法解釋予以界定?；诖?，檢察機關(guān)對此認定存在恣意傾向，一定程度上出現(xiàn)湊數(shù)案多發(fā)、小案多而散情形，甚至存在將尚未實際發(fā)生的“公益損害”當作已然發(fā)生或存在公益損害的“緊迫危險”狀態(tài)。從51份檢察建議中發(fā)現(xiàn)，檢察建議對公益損害的界定大多使用“危險”“威脅”“危及”等術(shù)語。

3.監(jiān)督手段缺乏區(qū)分應(yīng)用。就規(guī)范層面而言，檢察機關(guān)在訴前程序中選擇制發(fā)檢察建議抑或開展訴前磋商仍缺乏明確細化規(guī)定，實踐應(yīng)用存在一定恣意性，多憑辦案人員自由裁量，實踐中通常出現(xiàn)檢察建議選擇性制發(fā)，換之以更加柔性的磋商處理問題。如在涉及多個單位時，檢察機關(guān)存在為了顧及行政機關(guān)顏面而選擇向被制發(fā)頻次較少的單位制發(fā)檢察建議。

4.程序后續(xù)跟蹤缺乏規(guī)范機制。從51份檢察建議樣本看，2017—2020年，藤縣院訴前程序案件分別為1件、5件、13件、43件，同比分別增加400%、160%、230.76%。訴前程序多年保持高位增速，訴前檢察建議回復(fù)率保持100%。隨著公益訴訟的推進，大量多發(fā)的公益損害能夠被行政機關(guān)及時解決，但未得到解決的公益損害進入監(jiān)督視野。事實上，當前訴前檢察建議超高回復(fù)率與極低起訴率，體現(xiàn)該制度后續(xù)跟蹤機制存有諸多不足。一是整改回復(fù)缺乏完備的評估認定機制。當前訴前程序仍注重書面回復(fù)監(jiān)督，且書面回復(fù)缺乏統(tǒng)一范式。而在送達方式上仍重書面送達，宣告送達未能得到充分應(yīng)用。二是訴前程序履職標準未統(tǒng)一，存在“行為論”與“結(jié)果論”或“行為+結(jié)果論”多種論調(diào)，實踐規(guī)范亦缺乏明確細化規(guī)定。三是訴前程序超期回復(fù)的定性缺乏保障機制。規(guī)范層面對訴前檢察建議超期回復(fù)是否直接違法以及有何救濟措施語焉不詳。

（三）法律監(jiān)督范圍狹窄

1.訴前檢察建議側(cè)重于論述行政機關(guān)不作為。多數(shù)檢察建議較大篇幅總結(jié)、闡述行政機關(guān)有何種“不作為”或“怠于履職”表現(xiàn)，緊接著羅列行政機關(guān)相關(guān)職責依據(jù)，對于公益損害事實、行為的違法性鮮有論證。51份檢察建議在事實認定單純闡述行政行政機關(guān)不作為的案件共42件，占比為78.95%?？梢姡瑔渭冴U述、總結(jié)行政機關(guān)不作為的檢察建議大量存在。事實上，“不作為”并不全等于行政機關(guān)“不依法行使職權(quán)”，即“不作為”并不等于“違法”。［7］參見魏瓊 、梁春程：《行政公益訴訟中“行政機關(guān)不依法履行職責”的認定》，《人民檢察》2019年第18期。

2.司法判決大量集中于“繼續(xù)履行判決”。當前行政公益訴訟司法判決幾乎僅局限于“繼續(xù)履行判決”或“單純確認違法判決”，其中“確認違法判決”也大多是行政機關(guān)在訴訟期間整改完畢檢察機關(guān)改變訴請后的判決，而“撤銷判決”“變更判決”等判決類型幾乎空白。189份判決書中作出“繼續(xù)履行判決”高達143份，占比75.66%，“確認違法判決”為15.87%，而“駁回訴訟請求”“確認行為無效+重新作出處理”等判決不足1%，表明行政公益訴訟監(jiān)督視野局限于行政機關(guān)“不作為”。

3.“全鏈條式監(jiān)督”侵蝕行政非訴執(zhí)行監(jiān)督作用場域。實踐中大量行政公益訴訟介入行政行為的執(zhí)行環(huán)節(jié)開展監(jiān)督，呈現(xiàn)“全鏈條式監(jiān)督”樣態(tài)，某種程度模糊行政非訴執(zhí)行檢察與公益訴訟檢察的界分、侵蝕行政非訴執(zhí)行監(jiān)督作用場域。檢察機關(guān)針對行政機關(guān)未執(zhí)行到位的行政決定等先前行為發(fā)出訴前檢察建議甚至為此提起訴訟的不在少數(shù)。越過“一手托兩家”的行政非訴執(zhí)行監(jiān)督，徑直以行政公益訴訟介入監(jiān)督，事實上壓縮法律監(jiān)督應(yīng)有空間。

（四）法律監(jiān)督依據(jù)單薄

實踐中檢察機關(guān)基于各類專項監(jiān)督活動，辦理大批公益訴訟案件。專項監(jiān)督活動常貫穿于辦案的全過程，存在大量檢察建議依據(jù)各類專項監(jiān)督活動或政策性文件開展監(jiān)督現(xiàn)象，如有的檢察建議直接表述為基于某專項監(jiān)督活動而發(fā)現(xiàn)的公益損害事實。相反，法律監(jiān)督在行政公益訴訟中缺乏充分的法律演繹推理與行政法理分析，訴前檢察建議多直接引用低效力級別行政規(guī)范性文件，甚至直接引用行政性文件或政策性文件卻未對相應(yīng)文件進行合法性審查，使得訴前檢察建議政策性十分突出，一定程度淡化檢察建議法律元素，弱化法律監(jiān)督質(zhì)效。

三、行政公益訴訟法律監(jiān)督質(zhì)效提升路徑

（一）恪守法律監(jiān)督職能定位

1.秉持法律監(jiān)督之安定性與謙抑性。［8］法律監(jiān)督之安定性與謙抑性要求監(jiān)督程序啟動上保持審慎、克制，監(jiān)督范圍應(yīng)明確。以司法解釋明確相對具體的立案標準及介入監(jiān)督之公益損害量度劃分，規(guī)定公益損害須達到一定限度方可立案辦理。重大公益損害尚未實際發(fā)生但存在緊迫危險需介入監(jiān)督時，應(yīng)增加對公益損害即將發(fā)生或必然發(fā)生的理論論證與法律演繹推理。此外，案件來源遵循常規(guī)來源范圍與邊界，其線索可及時移送行政機關(guān)，待行政機關(guān)知悉后一定期限內(nèi)仍未處理時可介入監(jiān)督，以此保持法律監(jiān)督安定性與謙抑性。

2.嚴守法律監(jiān)督邊界與特殊性。［9］訴前程序法律監(jiān)督相較于一般法律監(jiān)督具有“訴前靈活柔性監(jiān)督+訴訟剛性保障”之特殊性。通過司法解釋明確以行政強制執(zhí)行權(quán)的有無區(qū)分適用行政公益訴訟與行政非訴執(zhí)行監(jiān)督，同時明確訴前程序監(jiān)督與社會治理檢察建議監(jiān)督邊界，確立訴前程序特殊監(jiān)督定位。訴前檢察建議應(yīng)注重充分證據(jù)支撐，不應(yīng)“額外附加式”提出。強化訴前程序特殊監(jiān)督保障機制，明確訴前檢察建議與其他檢察建議之界分及超期回復(fù)之違法性，提升訴前程序法律法規(guī)效力級別。此外，將更多司法化元素融入訴前檢察建議，體系化保障其獨立價值。

3.推行法律監(jiān)督之類型化與規(guī)范化。案件來源方式、公益損害認定、監(jiān)督手段等應(yīng)作類型化區(qū)分，堅持案件標準化“寬進嚴出”。訴訟啟動標準上，秉持嚴格標準與規(guī)范程序，符合起訴標準應(yīng)堅決起訴。案后評估機制上，應(yīng)完善案件監(jiān)督后評估認定方式，摒棄紙面審查式監(jiān)督，同時，以司法解釋、檢察機關(guān)與行政機關(guān)會簽文件形式，規(guī)范行政機關(guān)回復(fù)文書范式，嚴格文書回復(fù)標準。此外，監(jiān)督手段與后續(xù)跟蹤機制應(yīng)公開透明。

（二）拓展法律監(jiān)督視野

1.堅持預(yù)防性、動態(tài)性監(jiān)督。訴前檢察建議監(jiān)督視野應(yīng)全面覆蓋“行政機關(guān)違法行使職權(quán)或不作為”［10］參見行政訴訟法第25條第4款，該條款對行政公益訴訟啟動要件規(guī)定可歸結(jié)為“違法行使職權(quán)或不作為+公益損害”的雙階構(gòu)造。以預(yù)防性思維堅持“過程性、動態(tài)性”監(jiān)督。可通過加快生態(tài)環(huán)境等綜合管理平臺、基層治理四平臺［11］綜治工作、市場監(jiān)管、綜合執(zhí)法、便民服務(wù)四個功能性平臺。與檢察機關(guān)的聯(lián)通，實現(xiàn)行政執(zhí)法信息與檢察機關(guān)共享，以省級出臺相關(guān)決定或會簽文件形式推動各級行政機關(guān)向檢察機關(guān)開放相關(guān)行政執(zhí)法信息和數(shù)據(jù)庫，實現(xiàn)對涉及公益事項、決策的過程性規(guī)制，推進抽象、具體行政行為以及行政決策的科學(xué)有效制定與實施，防止不當決策在源頭埋下公益損害隱患。

2.堅持合法性、合規(guī)性審查。訴前審查應(yīng)嚴格貫徹審判中心主義與行政法適用指引，擴大審查視野，將行政性、指導(dǎo)性文件、當?shù)匦姓C關(guān)相關(guān)公告、通知等文件及部門規(guī)章納入訴前審查范圍，并作出闡述與論證，避免檢察建議帶有地方保護傾向。“檢察機關(guān)作為‘國家的法律監(jiān)督機關(guān)’，行使職權(quán)時應(yīng)當忠實于憲法和法律，排除行政權(quán)的干預(yù)和影響、避免地方化傾向?！保?2］韓大元：《法律監(jiān)督是憲法賦予檢察機關(guān)的神圣職責》，《檢察日報》2011年11月7日。

（三）完善法律監(jiān)督配套機制

1.創(chuàng)新管轄機制。探索跨行政區(qū)劃公益訴訟案件管轄制度。對范圍廣、被害人眾多以及跨流域重大環(huán)境污染等案件，通過跨區(qū)劃管轄，實現(xiàn)全流域治理，同時規(guī)避高度關(guān)聯(lián)與利益交付格局下的合意性監(jiān)督缺陷，提升法律監(jiān)督質(zhì)效?？梢澡F檢院為依托，集中管轄“重大”“跨地域性”等特定類型案件，構(gòu)建跨區(qū)劃檢察機關(guān)與屬地檢察機關(guān)線索移送、交辦協(xié)查等協(xié)作配合機制，暢通跨區(qū)劃管轄實踐應(yīng)用。

2.建立前置程序。一是尊重行政機關(guān)首次處理權(quán)限，建立訴前程序前置程序，建立案件線索移送、告知、提示等機制，對本屬行政機關(guān)職責范圍，任務(wù)目標明確、清晰，宜及時移送、提示抑或告知行政機關(guān)，不應(yīng)徑直啟動行政公益訴訟。二是通過司法解釋明確訴前檢察建議與訴前磋商區(qū)分適用標準，通過前置線索移送與反饋機制，以行政機關(guān)反饋情形區(qū)分適用檢察建議或磋商，實現(xiàn)案件繁簡分流。同時，規(guī)范訴前磋商辦案流程，建立嚴格法規(guī)審查機制，規(guī)范獨立法律文書制作流程。

3.優(yōu)化“案-件比”評價機制。以公益損害事項為“案”，以與之相關(guān)的案件、辦案環(huán)節(jié)為“件”。以多個行政機關(guān)分別立案，并分別制發(fā)檢察建議，易使檢察建議徑直介入各行政機關(guān)縱橫交錯的行政權(quán)關(guān)系網(wǎng)，一定程度上損害行政執(zhí)法的系統(tǒng)性、完整性，不利于客觀法秩序之維護。因此，在“案-件比”評價機制指引下，以公益損害事項立案為主，并將檢察建議合并向主要行政部門制發(fā)，由其自行組織、協(xié)調(diào)開展聯(lián)合執(zhí)法。以此充分尊重行政機關(guān)處理問題第一順位角色，實現(xiàn)行政機關(guān)“自我糾錯”效果。

（四）精準提出訴訟請求

1.鼓勵多樣化訴訟請求。檢察機關(guān)應(yīng)根據(jù)公益損害恢復(fù)與行政機關(guān)履職情形，綜合提出訴訟請求。若公益損害繼續(xù)存在，應(yīng)區(qū)分情形，而非一味提出繼續(xù)履行。若行政機關(guān)確已采取積極履職措施，甚至窮盡履職手段，行政客觀法秩序得到恢復(fù)，但囿于客觀因素公益損害在法定期限內(nèi)未完全恢復(fù)時，不應(yīng)提出確認違法，亦無訴請繼續(xù)履行之必要，保持跟進監(jiān)督即可。