● 鮑順平/文

一、基本案情

被告人鄭某某，原任某縣公安局副局長。2011年6月，鄭某某為籌措資金入股某礦業(yè)有限公司，向汪某某借款300萬元。2016年11月，鄭某某為籌措資金用于期貨投資，又向汪某某借款199萬元。2009年至2020年間，鄭某某多次利用職務便利為汪某某謀取不正當利益，不僅使汪某某在所涉開設賭場案件中獲得從輕處理，還為其在所涉民事案件中利用公權力取證?；谏鲜鲋\利行為，汪某某在借款時約定不收取鄭某某利息。至案發(fā)，鄭某某尚欠汪某某借款本金220萬余元，按照同期銀行貸款基準利率計算，截至2020年6月27日鄭某某被留置期間，未支付借款利息數(shù)額共計83萬余元。

二、分歧意見

在司法實踐中，通過放貸收取高額利息類的受賄案件已較為普遍，構成受賄犯罪并無太大爭議，但法律及司法解釋并沒有明確規(guī)定國家工作人員向請托人免息借款能否構成受賄犯罪，也未對借款期間受賄數(shù)額的計算方式作出相應規(guī)定，使得司法實踐中對免息借款行為是否構成犯罪及受賄數(shù)額的計算存在不同觀點：

（一）是否構成受賄罪

第一種意見認為，免除的借款利息不屬于賄賂犯罪中的“財物”，鄭某某的行為不構成受賄罪。該意見認為，“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“兩高”《貪賄解釋》）第12條規(guī)定：“賄賂犯罪中的‘財物’，包括貨幣、物品和財產(chǎn)性利益。財產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質利益如房屋裝修、債務免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務、旅游等?！痹撍痉ń忉寖H對債務免除情形屬于財產(chǎn)性利益予以了規(guī)定，而本案中汪某某給鄭某某免除的是借款利息而非債務本身，因此對該部分免除的借款利息是否是財產(chǎn)性利益并沒有明確的法律依據(jù)，鄭某某的行為不構成受賄罪。

第二種意見認為，免除的借款利息屬于賄賂犯罪中的“財物”，鄭某某的行為構成受賄罪。該意見認為，賄賂中的財產(chǎn)性利益應當從其實質，即按照是否需要支付貨幣利益來把握。本案中，使用資金應承擔相應成本，無論是行賄方汪某某本人在銀行的貸款、向其他人出借的錢款，亦或是鄭某某在借款期間對外放貸的錢款，均需借款人支付利息，故應當將借款利息認定為鄭某某需支付給汪某某的財產(chǎn)性利益，這并不違背“兩高”《貪賄解釋》第12條及既往法律規(guī)定的精神。因此，所免除的借款利息具有財產(chǎn)性利益，鄭某某的行為構成受賄罪。

（二）受賄數(shù)額計算

若認為構成受賄罪，對于受賄數(shù)額的計算方式亦存在不同觀點。

1.確定借款利率的不同意見。當前，法律及司法解釋均沒有規(guī)定免息借款類受賄犯罪的利率標準，由此也產(chǎn)生了三種分歧意見。第一種意見認為，借款利率應參照鄭某某在借款期間對外放貸的利率來確定，其理由是鄭某某通過免息借款與放貸利率的差額牟取到了不正當利益，放貸利率與鄭某某的實際獲利具有直接關聯(lián)性。第二種意見認為，借款利率應參照汪某某與其他人約定的借款利率均值來確定，其理由是汪某某若將免息借款出借給他人便能獲取相應利息，當該部分利息作為賄賂時，其遭受的利息損失與向他人放貸的利率具有直接關聯(lián)性。第三種意見認為，借款利率應參照中國人民銀行發(fā)布的貸款基準利率來確定，其理由是該利率由國家向社會公布，雖會隨著我國經(jīng)濟形勢變動而不斷調整，但在特定時期是固定的，能反映免息借款在市場經(jīng)濟中的使用成本，并不會因個案案情差異而產(chǎn)生不同計息方式。

2.認定借款期限的不同意見。本案中，對于資金出借期間該如何起算并沒有爭議，因為資金到達受賄人銀行賬戶并受其控制、支配本身是一個客觀的事實，但是對借款的終止日期該如何認定存在不同的觀點，主要有以下三種意見。第一種意見認為，應當將實際清償日期作為終止日期計息，其理由為民事類案件均照此計算。第二種意見認為，在案發(fā)前雙方在扣除歸還的本金后已重新簽訂了新的借款協(xié)議，新的協(xié)議已取代原先的免息借款約定，應將新借款協(xié)議的簽訂日期作為終止日期計息。第三種意見認為，應當將受賄人被采取留置措施日期作為終止日期計息，其理由為此時受賄人的犯罪行為已被發(fā)覺，其人身自由已被限制、剝奪，客觀上不具備清償履行能力。

三、評析意見

筆者認為鄭某某的行為構成受賄罪，應參照同期銀行貸款基準利率，以其被留置日期作為終止日期計算受賄數(shù)額。理由如下：

（一）鄭某某的行為構成受賄罪的法理分析

1.免除的借款利息屬于財產(chǎn)性利益，符合法律及司法解釋的規(guī)定。受賄罪的犯罪對象是賄賂，按照刑法的規(guī)定就是“財物”。在司法實踐中，不法分子為了規(guī)避對“財物”的限制，往往采用更為新型、隱蔽的受賄手段，若堅持固有的賄賂范圍認識將會放縱大量的新型受賄犯罪行為。從《聯(lián)合國反腐敗公約》（以下簡稱《公約》）這一指導反腐敗工作的全球性文件來看，其賄賂內(nèi)容規(guī)定為“不正當好處”，并未局限于“財物”［1］參見《聯(lián)合國反腐敗公約》第15、16、18、19條等。，我國全國人大常委會早在2005年10月便表決通過關于批準《公約》的決定。2008年11月，“兩高”《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》對財物的范圍作了明確規(guī)定，即“商業(yè)賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡（券）、旅游費用等”。該解釋將“財物”擴大解釋到財產(chǎn)性利益。2016年4月，“兩高”《貪賄解釋》第12條對“財物”的范圍進一步予以明確，規(guī)定受賄罪的“財物”包括貨幣、物品和財產(chǎn)性利益。上述規(guī)定表明，我國為適應反腐敗形勢的需要，已將賄賂范圍從單純的“財物”擴大到“財產(chǎn)性利益”。這意味著對于財物可從其所包含的利益來認定，對財產(chǎn)性利益可從是否需支付貨幣利益的角度來把握。本案中，除了汪某某出借給鄭某某的錢款外，行受賄雙方與他人的借、貸款均約定了利率，借款人需承擔資金使用成本并按約定支付利息，因此汪某某所免除的借款利息本質上就是鄭某某需支付的財產(chǎn)性利益。

2.所免除的借款利息是權錢交易所得，符合受賄犯罪的構成。只要以益換權，行賄人就可以滿足受賄人的任何需要，只要受賄人手中的公權力為行賄人所收買，就可以受賄罪論處。［2］參見李衛(wèi)紅：《受賄罪的司法認定》，《法學雜志》2016年第4期。因此，權錢交易是受賄犯罪的本質特征。本案中，認定受賄犯罪的關鍵在于證明免息借款行為與履職行為間的內(nèi)在關系，以下幾個方面的要素都反映其權錢交易的實質：

首先，是免息借款的原因。在現(xiàn)實生活中，免息借款行為一般都建立在親友關系及借款人的人格、社交影響力之上，較為多見的就是親友間的幫扶、救助情形。因此，即便國家工作人員實施了免息借款行為，也不能一概以受賄論處，其是否具有受賄嫌疑需進一步從出借人與借款人各自的身份、職業(yè)背景，以及雙方間的交往情況來綜合判斷，如果公權力是雙方交往的基礎，是免息借款實現(xiàn)的充分條件，那么該行為就屬于錢權交易行為，應認定為受賄犯罪。本案中，在鄭某某為汪某某首次謀取不正當利益前，二者不存在特殊感情基礎，雙方因汪某某向鄭某某請托而結識，后因鄭某某多次利用公權力為汪某某謀取利益而交往，這就說明了公權力才是雙方關系的基礎，也是鄭某某獲取免息借款的充分條件，故該種免息借款行為應當以受賄犯罪論處。

其次，是免息借款的期限。借款行為在現(xiàn)實生活中較為常見，一般都會約定一定的還款期限。因此，通過免息借款期限的長短能有效甄別其是否涉嫌受賄犯罪。如果國家工作人員長期拖欠、占用出借人大量資金而不承擔任何成本，出借人也沒有通過司法途徑積極追討，這就有違常理，其背后往往是國家工作人員為此出賣了公權力。本案中鄭某某的兩筆借款至案發(fā)的持續(xù)時間分別長達9年、4年，而汪某某給其他借款人的借款期限均在3年內(nèi)，若到期不還便會通過民事訴訟途徑積極索要。因此，汪某某對鄭某某是區(qū)別對待的，這更能說明其愿意提供長期的免息借款就是為了向鄭某某輸送利益，是其行賄的手段。

再次，是免息借款的數(shù)額及手續(xù)。雖然親友間的借款往往不會出具書面手續(xù)，但在大額借款時仍會比較慎重，尤其是當借款數(shù)額到了數(shù)百萬元的時候，則一般會要求簽訂書面協(xié)議。因此，在審查大額免息借款行為時，是否具備書面借款協(xié)議往往可用于區(qū)分正常借貸與受賄行為。本案中，鄭某某的兩筆借款分別為300萬元、199萬元，數(shù)額特別巨大，按照生活常理一般都會由借款人出具書面借款協(xié)議。在案證據(jù)也反映出，汪某某即便在出借20萬余元時也會要求借款人出具借條。因此，鄭某某借用巨額錢款卻未出具書面借款手續(xù)，這對小心謹慎的出借人汪某某是不利的，也不符合汪某某一貫的做法，這表明汪某某的“反常”正是為換取鄭某某手中公權力所付的代價。

（二）鄭某某受賄數(shù)額認定

1.按同期銀行貸款基準利率計算，便于犯罪數(shù)額的量化。由于我國刑法對于受賄罪總體是以贓論罪的模式，因此無論是財物還是財產(chǎn)性利益，作為賄賂認定時，均要計算或折算成具體人民幣金額。［3］參見陳國慶：《公職人員職務犯罪認定與證據(jù)指引》，中國方正出版社2019年版，第117頁。若無法將免除的借款利息計算成具體的人民幣金額，則會影響案件的定罪量刑。

筆者認為，借款利率應當參照中國人民銀行發(fā)布的貸款基準利率來確定。若借款利率參照鄭某某在借款期間對外放貸的利率來確定，或參照汪某某與其他人約定的借款利率均值來確定，則在確定利率時分別從行受賄雙方實際的獲利和損失來論述，與個案事實較為貼近，具有一定的合理性。但是，從整個司法辦案角度來看，不同人員對外放貸時會根據(jù)借款人的信用、雙方的關系等因素來確定不同的利率，這就意味著個人對資金的利用能力不同，其獲取的利息收益也不同，給受賄數(shù)額的認定帶來不確定性。若參照同期銀行貸款基準利率來確定，其利率的固定性使得受賄數(shù)額在計算時更具確定性，在司法實踐中能夠確保同類案件的處理更具一致性、公平性。同時，適用該利率也具備一定的法律基礎：一方面，根據(jù)《商業(yè)銀行法》第38條的規(guī)定，我國的商業(yè)銀行應當按照中國人民銀行的規(guī)定來確定貸款利率，因此中國人民銀行發(fā)布的貸款基準利率作為金融產(chǎn)品利率定價的重要參考，具有較強的公信力、權威性和市場認可度；另一方面，我國民事類案件關于借款利率的有關規(guī)定對本案也提供了重要參考價值。從縱向角度來看，在1988年，最高法就曾在《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（已失效）第124條規(guī)定：“借款雙方因利率發(fā)生爭議，如果約定不明，又不能證明的，可以比照銀行同類貸款利率計息。”在1991年，最高法《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》（已失效）第8條再次規(guī)定在借款利率發(fā)生爭議時，可參照銀行同類貸款利率計息。在2015年，最高法《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》中規(guī)定，對借貸利息約定不明的，可根據(jù)交易方式、交易習慣、市場報價利率等因素確定利息，《民法典》也延續(xù)了以上規(guī)定。從上述規(guī)定來看，市場利率一直是一個重要的利息確定因素，因此在借款利率約定不明的情況下，法院也常常在司法實踐中以同期銀行貸款基準利率計息。

因此，筆者認為，在社會市場經(jīng)濟的運轉中，使用資金需支付相應成本，通過中國人民銀行發(fā)布的貸款基準利率，能夠計算出借款在使用期間需承擔的貨幣對價成本，這不僅把握了免息借款具有的財產(chǎn)性利益屬性，也便于在司法實踐中量化該部分免息借款具有的利益數(shù)額，從而為受賄犯罪的定罪量刑掃清障礙。

2.將留置日期作為免息借款終止日期計息，符合司法實踐的需要。影響免息借款類受賄犯罪數(shù)額的認定因素，除了借款利率以外，還取決于借款期限。

筆者認為應將留置日期作為免息借款終止日期計息。若將實際清償日期作為終止日期計息，無法歸還本金則將一直計息，導致所認定的利息數(shù)額畸高，且在審查起訴階段、審理階段均無法確定受賄數(shù)額，導致無法定罪量刑，不具備合理性。若將新借款協(xié)議的簽訂日期作為終止日期計息，雖然雙方重新達成了新的借款協(xié)議，但該協(xié)議仍約定不收取利息，并未導致先前免息借款行為的終止，其本質仍屬于權錢交易的延續(xù)，以此作為終止日期同樣不合理。若將留置日期作為免息借款終止日期計息，此時免息借款雖由鄭某某繼續(xù)占用，但其已喪失人身自由并處于客觀不能履行的狀態(tài)，不再具備繼續(xù)為汪某某謀利的可能性，更符合有利于犯罪嫌疑人的原則，體現(xiàn)了刑法的謙抑性。同時，按此計算方式能夠在審查起訴階段就計算得出受賄數(shù)額，從而提出精準的量刑建議，符合司法實踐的需要。

（三）辦理免息借款類案件的證據(jù)收集

在免息借款類受賄案件的辦理過程中，受賄人往往會辯解親友關系、本人的人格或社會影響力是獲取免息借款的主要原因，并否認免息借款給其帶來了利益，這也導致了免息借款類受賄行為會游離在罪與非罪的邊緣。因此，其入罪的關鍵在于構建完善的權錢交易證據(jù)體系。筆者認為可從以下幾個方面開展工作：

1.筑牢免息借款具有財產(chǎn)性利益的證據(jù)基礎。免息借款類受賄案件作為新型受賄案件，其最主要的特征就是其利益類型與以往觀念中的“財物”種類不同，故通過取證工作來論證其所具有的財產(chǎn)性利益顯得尤為重要。這要求我們應從行賄人遭受了損失，而受賄人卻由此獲取了利益的角度來開展取證工作。

在行賄人方面，應調查其在免息借款期間其他資金的使用情況，以證實其本身需承擔資金使用成本，或證實其將免息借款給到受賄人后遭受了利息損失。在本案中，一方面，鑒于行賄人汪某某長期從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，辦案人員認為其在銀行會有貸款情況，最終順利從銀行調取了其本人貸款的書證，顯示在免息借款期間需向銀行貸款支付3.8%至6.44%不等的貸款年息；另一方面，汪某某有對外放貸行為，遂向法院、借款人調取了相關民事訴訟材料、借款書證，顯示在免息借款期間其向其他人放貸需要收取7.8%至24%不等的年息。

在受賄人方面，應圍繞其本人對免息借款具財產(chǎn)性價值的主觀明知開展取證工作。本案中，鄭某某在獲取免息借款后，實施了投資入股、期貨投資、對外放貸等多種行為，其中最能說明問題的就是免息借款與對外放貸之間的利率差額。通過向鄭某某借款人員取證，調取借款合同，辦案人員發(fā)現(xiàn)在免息借款期間，鄭某某放貸時收取的年息高達24%至30%不等，借此牟取到了利息差額，能直接推定其對免息借款利益的主觀明知性。

2.依法獲取計算受賄數(shù)額的相關書證。在認定免息借款類受賄犯罪的數(shù)額時，其計算過程較常規(guī)受賄犯罪案件更為繁瑣，在獲取同期銀行貸款基準利率后，不僅要根據(jù)歸還的本金來重新調整本金計息，還需要根據(jù)借款周期的利率變化來不斷調整利率計息。而辦案人員往往沒有任何財務經(jīng)驗，如何準確計息是擺在辦案人員面前的難題。對此，辦案人員向多家商業(yè)銀行發(fā)函協(xié)助計息，由多家商業(yè)銀行出具相應的利息計算表，最終得出一致的計息數(shù)額，準確認定本案的受賄數(shù)額。

3.做好間接性證據(jù)的分析工作。要對證據(jù)細節(jié)予以重視和分析，如行受賄雙方的身份、職業(yè)、交往情況等，通過串聯(lián)相關證據(jù)細節(jié)，有效論證免息借款背后的利益交換。從本案的辦理來看，通過行受賄人員親友所述雙方交往的言詞證據(jù)，反映出二人在事前不具備特殊的感情基礎，間接證實公權力才是鄭某某長期免息借用大額錢款充分條件。