董 穎

(中國中信有限公司 監(jiān)事會辦公室,北京 100004)

1 公司治理監(jiān)督機(jī)制的主要模式

1.1 英美法系國家的一元監(jiān)督機(jī)制——獨(dú)立董事模式

英美法系國家的公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制被稱為一元監(jiān)督機(jī)制，即公司機(jī)構(gòu)設(shè)置中不存在監(jiān)事會，股東會下僅設(shè)董事會：董事會根據(jù)公司章程以及股東會決議負(fù)責(zé)公司業(yè)務(wù)的執(zhí)行并選任和監(jiān)督經(jīng)理；同時，在董事會內(nèi)部設(shè)置若干獨(dú)立董事，由獨(dú)立董事對非獨(dú)立董事及經(jīng)理層實(shí)施監(jiān)督。

何謂獨(dú)立董事。傳統(tǒng)上，公司立法并未區(qū)分各種董事，給出定義。但實(shí)踐中，各國的監(jiān)管機(jī)構(gòu)、各種研究公司治理的委員會、證券交易所、中介組織甚至著名大公司都相繼以報告、公司治理準(zhǔn)則、公司治理行為指南等非正式法律規(guī)范文件(有學(xué)者稱為“軟法”)，對獨(dú)立董事的獨(dú)立性進(jìn)行了界定，以使該董事獨(dú)立于公司和公司經(jīng)營者，不具有可能影響其獨(dú)立判斷的各種利害關(guān)系。英美國家的獨(dú)立董事制度主要包括以下內(nèi)容。

1.1.1 界定獨(dú)立董事的獨(dú)立性

第一，獨(dú)立于公司本身。即除就任公司董事職務(wù)外，與公司不存在其他任何影響其獨(dú)立判斷的關(guān)系。包括不是公司及子公司、關(guān)聯(lián)公司的雇員；近幾年未在公司中擔(dān)任執(zhí)行性職務(wù)即擔(dān)任高級經(jīng)營管理職務(wù)；不是公司的大股東；與公司不存在重要的業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)、服務(wù)、捐助等利益關(guān)系，不是公司的專業(yè)顧問、重要供應(yīng)商、客戶，與公司之間無重大合同關(guān)系；與上述同公司有重大利益關(guān)系的公司之間不存在任何直接或間接的關(guān)系，包括附屬關(guān)系、雇用關(guān)系、投資關(guān)系。

第二，獨(dú)立于公司經(jīng)營者。與就任公司的經(jīng)理人之間不存在會影響其行使獨(dú)立判斷的任何關(guān)系，包括：不是經(jīng)營者的近親屬；最近期間與最高經(jīng)營者不具有個人服務(wù)合同關(guān)系。

第三，獨(dú)立于公司大股東。未參與任何一個大股東的董事會；與大股東不具有直接或間接關(guān)聯(lián)關(guān)系；不因大股東的提名而當(dāng)選。

1.1.2 規(guī)定公司董事會中獨(dú)立董事所占的比例

從各機(jī)構(gòu)制定的規(guī)則來看這一比例體現(xiàn)的是上升趨勢。1978年，美國企業(yè)圓桌會議建議：外來人的數(shù)量應(yīng)足以對董事會決策產(chǎn)生重大影響。1992年美國法學(xué)所頒布的《公司治理原則》推薦性規(guī)定：每一大型上市公司的董事會應(yīng)當(dāng)有絕大多數(shù)與公司高級經(jīng)理無任何重大關(guān)系的董事，除非公司的表決權(quán)股絕大多數(shù)由一個人、一個家族或者控股集團(tuán)擁有。在實(shí)踐中，越是大的上市公司董事會獨(dú)立性越高。如美國通用汽車公司曾經(jīng)董事會中CEO是唯一的內(nèi)部董事，其他所有成員都是獨(dú)立董事。美國十大投資銀行的董事會中外部董事是內(nèi)部董事的兩倍多。據(jù)經(jīng)合組織1999年調(diào)查顯示，獨(dú)立董事在董事會中的比例，美國高達(dá)62%以上，英國為34%。

1.1.3 建立主要由獨(dú)立董事組成的董事會委員會，尤其強(qiáng)調(diào)獨(dú)立董事在審計(jì)委員會、薪酬委員會和提名委員會中的作用

1992年美國法學(xué)所《公司治理原則》就建議各大型上市公司設(shè)立的審計(jì)、薪酬、提名委員會應(yīng)全部由獨(dú)立董事構(gòu)成。在安然事件后，紐約證券交易所要求上市公司這三個董事會委員會須全部由獨(dú)立董事組成。公司的獨(dú)立審計(jì)師由審計(jì)委員會負(fù)責(zé)選定，決定其報酬并進(jìn)行監(jiān)督。公司高級經(jīng)理的薪金報酬由薪酬委員會批準(zhǔn)。公司董事候選人等由提名委員會確定。通過獨(dú)立董事在委員會中發(fā)揮重要作用，保證董事會在決策、監(jiān)督、考核過程中的獨(dú)立性，不受經(jīng)理層的操縱。

1.1.4 確定獨(dú)立董事的職責(zé)

獨(dú)立董事除享有與其他董事同樣的權(quán)利以外，法律還賦予獨(dú)立董事獨(dú)特的權(quán)利，如：聘請獨(dú)立審計(jì)機(jī)構(gòu)、關(guān)聯(lián)交易、重要的合同簽訂以及公司合并等重大事項(xiàng)須經(jīng)多數(shù)獨(dú)立董事表決通過，獨(dú)立董事?lián)碛歇?dú)立的法律顧問，有權(quán)獨(dú)立征詢獨(dú)立稽核人和其他專家的意見等。

1.1.5 由證券市場監(jiān)管機(jī)構(gòu)和證券交易所大力推行獨(dú)立董事制度

監(jiān)管機(jī)構(gòu)和證券交易所要求公司披露對獨(dú)立性要求的遵守程度，以便投資者進(jìn)行衡量和比較，同時，證券交易所對于違反規(guī)則的上市公司有權(quán)進(jìn)行公開譴責(zé)。

1.2 大陸法系的二元監(jiān)督機(jī)制——監(jiān)事會模式

在大陸法系國家(地區(qū))的上市公司中，公司多采用二元制，即股東大會下分別設(shè)立董事會和監(jiān)事會，董事會負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)執(zhí)行，監(jiān)事會負(fù)責(zé)監(jiān)督。

這其中又有兩種模式：以德國為代表的二元垂直模式和以日本為代表的二元平行模式。前者監(jiān)事會有任免董事會成員的權(quán)力，后者監(jiān)事會與董事會的成員均由股東大會選任。

1.2.1 二元垂直模式——以德國為例

在德國，股份公司不論規(guī)模大小，均設(shè)立監(jiān)事會。監(jiān)事會的主要職責(zé)包括：任免董事會成員、對董事會、經(jīng)理的經(jīng)營管理行為實(shí)施監(jiān)督，并享有對公司重大事項(xiàng)的決策權(quán)。具體為：監(jiān)事會有權(quán)任免董事會成員和指定董事會主席。德國公司股東不能直接任免董事會成員，而如果股東大會對董事會成員或者主席失去信任，則監(jiān)事會可以此為重要理由撤銷其對董事的任命；確定董事會成員的報酬，而監(jiān)事會成員的報酬由股東大會確定；在公司利益需要的情況下，監(jiān)事會有權(quán)召開股東會議：監(jiān)事會負(fù)責(zé)審查批準(zhǔn)公司年度財(cái)務(wù)報告，為股東會議提供書面的審計(jì)報告；公司章程和監(jiān)事會都可以規(guī)定，某些重大業(yè)務(wù)執(zhí)行活動，必須取得監(jiān)事會同意才能進(jìn)行，如果監(jiān)事會不同意，必須在股東大會上取得3/4的同意票才能執(zhí)行；當(dāng)董事及高級管理人員與公司利益不一致時，由監(jiān)事代表公司追究侵害公司利益的董事和高級管理人員的責(zé)任等。

1.2.2 二元平行模式——以日本為例

在日本公司，股東會為公司最高權(quán)力機(jī)關(guān)，董事會為經(jīng)營管理機(jī)關(guān)，監(jiān)察人為監(jiān)督機(jī)關(guān)。董事會與監(jiān)事會成員均由股東大會選舉產(chǎn)生。日本公司監(jiān)察人制度有其特點(diǎn)。

第一，依公司規(guī)模不同而有所區(qū)別。資本額在1億日元以下，或負(fù)債總額未滿200億日元者為小型公司，監(jiān)察人人數(shù)為1人以上，不必組成監(jiān)察人會。資本額超過1億日元不滿5億日元，或負(fù)債總額未滿200億日元者為中型公司，監(jiān)察人職責(zé)包括公司財(cái)務(wù)會計(jì)事項(xiàng)和業(yè)務(wù)執(zhí)行事項(xiàng)兩方面。資本額在5億日元以上，或者負(fù)債額在200億日元以上者為大型公司，公司監(jiān)察人人數(shù)須為3人以上，其中至少一人為外部監(jiān)察人全體監(jiān)察人組成監(jiān)察人會，行使監(jiān)督職能，監(jiān)察人通過互選確定常任監(jiān)察人。

第二，董事會的業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)與監(jiān)察人業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)同時發(fā)揮作用。董事會作為經(jīng)營管理機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)公司的業(yè)務(wù)決策，董事會負(fù)責(zé)監(jiān)督代表董事公司業(yè)務(wù)的執(zhí)行情況。在小型公司中，董事會的監(jiān)督與監(jiān)察人的監(jiān)督分別負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)執(zhí)行事項(xiàng)和財(cái)務(wù)會計(jì)事項(xiàng)，在中型和大型公司中，監(jiān)察人的監(jiān)督與董事會的監(jiān)督在業(yè)務(wù)執(zhí)行方面有重合。

第三，監(jiān)察人與財(cái)務(wù)審計(jì)師協(xié)作進(jìn)行財(cái)務(wù)會計(jì)監(jiān)督。大公司財(cái)務(wù)審計(jì)師的選任、解任經(jīng)監(jiān)察人會同意由股東大會決定。大公司的財(cái)務(wù)報表應(yīng)當(dāng)接受財(cái)務(wù)審計(jì)師監(jiān)督。財(cái)務(wù)審計(jì)師可隨時查閱公司會計(jì)賬簿，要求董事、經(jīng)理人員對有關(guān)會計(jì)事項(xiàng)作出報告，并可以調(diào)查公司的業(yè)務(wù)財(cái)產(chǎn)狀況。財(cái)務(wù)審計(jì)師發(fā)現(xiàn)重大問題，應(yīng)當(dāng)向監(jiān)察人會報告。監(jiān)察人會亦可要求其就監(jiān)督事項(xiàng)作報告。

第四，建立外部監(jiān)察人制度。1993年日本商法修改時，建立了外部監(jiān)察人制度。要求達(dá)到一定規(guī)模的大公司，至少設(shè)一名外部監(jiān)察人。

第五，監(jiān)察人實(shí)行獨(dú)任制。1993年日本商法修改后要求大規(guī)模公司必須設(shè)置監(jiān)察人會，由全體監(jiān)察人構(gòu)成，但盡管組成監(jiān)察人會，監(jiān)察人仍享有獨(dú)立且完整的監(jiān)督權(quán)限。監(jiān)察人會整合了單個監(jiān)察人的監(jiān)督職能，使其更具有與董事會抗衡的力量。

2 兩大監(jiān)督模式的比較及啟示

2.1 一元監(jiān)督機(jī)制的優(yōu)劣勢

英美公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制的優(yōu)點(diǎn)在于以下方面。

第一，公司不設(shè)監(jiān)事及監(jiān)事會，董事會是唯一常設(shè)機(jī)關(guān)，肩負(fù)著公司戰(zhàn)略決策、業(yè)務(wù)執(zhí)行和對執(zhí)行者進(jìn)行監(jiān)督的三大職責(zé)，有助于提高公司工作效率，降低企業(yè)內(nèi)耗和監(jiān)督成本。

第二，在董事會內(nèi)部設(shè)立由獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會進(jìn)行公司財(cái)務(wù)會計(jì)監(jiān)督，相對于監(jiān)事會的監(jiān)督而言，審計(jì)委員會可以更及時充分地掌握監(jiān)督所需要的真實(shí)財(cái)務(wù)信息，而且審計(jì)委員會在董事會會議上享有表決權(quán)，并且獨(dú)立于公司及股東，可以更有力地制衡經(jīng)營者。

第三，在英美國家，大多數(shù)公司獨(dú)立董事是由其他公司的高級經(jīng)理人員或者重要的決策代理人擔(dān)任，公司選任其擔(dān)任獨(dú)立董事往往以其在其他公司作為內(nèi)部決策經(jīng)營人員的業(yè)績?yōu)闃?biāo)準(zhǔn)。這樣的獨(dú)立董事意味著給公司帶來其他公司好的經(jīng)營經(jīng)驗(yàn)。這對提高投資者的信心有意義。

第四，獨(dú)立董事作為外部人員，地位超脫，可以擺脫公司內(nèi)部人事關(guān)系、公司傳統(tǒng)文化、過去成績的影響，客觀公正地評價經(jīng)營者的業(yè)績。

然而對于獨(dú)立董事制度亦有不少批評。主要集中于以下方面。

第一，盡管獨(dú)立董事在獲取信息方面有一定的便利，能夠給外部審計(jì)師事務(wù)所以有力的支持，但是獨(dú)立董事獲取信息的來源仍然是管理層，如果管理層提供信息不完全或者有意誤導(dǎo)，將使獨(dú)立董事無法形成獨(dú)立客觀的判斷。

第二，獨(dú)立董事的時間精力難以保障。獨(dú)立董事要獲取充分真實(shí)的信息，必須花費(fèi)相當(dāng)?shù)臅r間和精力，而要利用這些信息去有效監(jiān)控管理層，也需要足夠的時間和精力。一般的獨(dú)立董事每月只會花兩天時間用于熟悉任職公司的業(yè)務(wù)情況，而這些時間又往往是用于參加董事會會議或委員會會議。獨(dú)立董事用于熟悉公司業(yè)務(wù)的時間精力非常有限。

第三，獨(dú)立董事的獨(dú)立性難以做到充分的界定。社會關(guān)系的復(fù)雜性難以完全通過立法形式進(jìn)行規(guī)定，往往是掛一漏萬，因此獨(dú)立董事要做到完全獨(dú)立是根本實(shí)現(xiàn)不了的。而且獨(dú)立董事會認(rèn)為是經(jīng)營者在為公司創(chuàng)造價值，而不是監(jiān)督者因而傾向于不對管理者的工作“挑刺兒”。獨(dú)立董事進(jìn)入董事會后，會傾向于與其他董事融洽相處而不是采取敵對和追問的態(tài)度，易被“同化”。

第四，獨(dú)立董事缺乏有效的激勵措施。獨(dú)立董事報酬低則失去履職動力，高則失去獨(dú)立性。

批評者認(rèn)為，獨(dú)立董事未能充分履行監(jiān)督職責(zé)，監(jiān)督信息不能及時獲取，履職時間無法充分保證，監(jiān)督效果無法充分保障。

2.2 二元監(jiān)督機(jī)制的優(yōu)劣勢

德國股份公司的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制的優(yōu)勢在于以下三個方面：其一，監(jiān)事會地位高于董事會，董事會成員由監(jiān)事會任免，向其報告工作，并且對重要的業(yè)務(wù)監(jiān)事會享有直接的控制權(quán)，因此，監(jiān)事會的監(jiān)督權(quán)廣泛而有力度；其二，監(jiān)事會成員不得兼任董事會和管理層的職務(wù)，具有較強(qiáng)的獨(dú)立性；其三，對董事會代表權(quán)進(jìn)行了限制，盡管董事會在對外經(jīng)濟(jì)往來中代表公司但在董事會及其成員與公司的利益關(guān)系發(fā)生沖突時，則由監(jiān)事會代表公司，這無疑強(qiáng)化了監(jiān)事會的監(jiān)督功能。

然而對德國股份公司以監(jiān)事會為主導(dǎo)的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制的效用亦存在質(zhì)疑認(rèn)為其存在以下主要缺陷：其一，由于監(jiān)事會與董事會分作兩個機(jī)關(guān)，而監(jiān)事不能兼任董事，因此監(jiān)事不能在決策過程中行使表決權(quán)，使得監(jiān)事會的監(jiān)督職能發(fā)揮受限；其二，由于德國公司監(jiān)事會與董事會成員不得兼任，而英美國家獨(dú)立董事與董事會執(zhí)行委員會均屬于董事會成員。因此，相對于英美國家來講，德國監(jiān)督者與被監(jiān)督者之間缺乏溝通與協(xié)調(diào)，如何把握監(jiān)督的尺度，既要收取監(jiān)督實(shí)效，又不在經(jīng)營決策上設(shè)置太多干擾，保持公司的競爭力，也是需要考慮的問題。

日本公司的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制雖然有其獨(dú)具的特色，但也有著制度性的缺陷。監(jiān)察人的獨(dú)立性并不高，不足以抗衡強(qiáng)大的董事會；管理人員和職工對公司的人身依附性強(qiáng)，造成難以通過經(jīng)理人市場的壓力更換不稱職的管理人員。

2.3 兩種監(jiān)督模式給人們的啟示

當(dāng)今世界主要發(fā)達(dá)國家選取不同的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制有其深刻的歷史背景，與其相應(yīng)的社會環(huán)境如公司經(jīng)營理念、資本市場發(fā)展的程度等相配套。

通過對歐美等國公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制的考察，可以看出以下方面。

一方面，獨(dú)立董事和監(jiān)事會制度都可能存在監(jiān)督有效或無效的問題。關(guān)鍵問題在于制度的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)符合本國的國情，針對本國公司治理的主要癥結(jié)，有的放矢，有所創(chuàng)新和發(fā)展。在國外，行之有效的制度未必完全適合我國需要，在其他國家、地區(qū)實(shí)踐的失效也不能否認(rèn)在我國的借鑒意義。

另一方面，無論是哪種監(jiān)督，若想構(gòu)建有效的監(jiān)督機(jī)制，必須解決以下問題：一是保障監(jiān)督者的獨(dú)立性；二是保障監(jiān)督者的權(quán)威性；三是要建立相應(yīng)的激勵與約束機(jī)制。