曾粵興

(北京理工大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081)

未來時數(shù)年內(nèi)，中國選擇刑事訴訟法的模式，理論上可以從應(yīng)然選擇與實然選擇兩個層面進行探討。由于未來不過是今天的延續(xù)，而今天也是過去的“未來”，因此，有必要先做一番歷史的回顧。

一、歷史回顧：刑事訴訟法的形成概略

法律文化歷史表明，訴訟(包括刑事訴訟)是解決糾紛(包括刑事糾紛)的重要手段，手段與目的的實現(xiàn)過程同步，但從實體法與程序法的產(chǎn)生過程看，人類社會最先關(guān)注的是實體法，程序法是在通過訴訟解決實體糾紛的過程中逐步建立起來的。最早產(chǎn)生的蘇美爾法典，只留下了片段的條文，不能為后人產(chǎn)生有說服力的結(jié)論。保存最完整的《漢穆拉比法典》，距今已有3800余年，共282條，幾乎都是解決實體糾紛的條文。盡管其中有幾個條文涉及刑事訴訟問題，但其內(nèi)容與其說是關(guān)于刑事訴訟證據(jù)的規(guī)定，毋寧說是不能提供證據(jù)的法律責(zé)任。例如，《漢穆拉比法典》第1條規(guī)定：“倘自由民宣誓揭發(fā)自由民之罪，控其殺人，而不能證實，揭人之罪者應(yīng)處死。”《漢穆拉比法典》第3條規(guī)定：“自由民在訴訟案件中提供罪證，而所述無從證實，倘案關(guān)生命問題，則應(yīng)處死?！碑?dāng)然，從這兩條規(guī)定也可以看出，在當(dāng)時自由民指控自由民的犯罪的訴訟過程中，已經(jīng)有與程序法相關(guān)聯(lián)的宣誓制度?！稘h穆拉比法典》第2條的規(guī)定，涉及神明裁判，但無從判斷其具體程序，其結(jié)果仍然偏重于刑事責(zé)任之歸屬。該條文規(guī)定：“倘自由民控自由民犯巫蠱之罪而不能證實，則被控犯巫蠱之罪者應(yīng)行至于河而投入之。倘彼為河所占有，則控告者可以占領(lǐng)其房屋；倘河為之洗白而彼仍無恙，則控彼巫蠱者應(yīng)處死；投河者取得控告者之房屋?！盵1]在中國，最早記述原始社會末期到奴隸社會初期訴訟活動的史書《尚書·皋陶謨》中也記載了以獬豸作為神明裁判工具的故事，但這僅僅是關(guān)于刑事訴訟證據(jù)的規(guī)定，有關(guān)刑事程序的規(guī)定則付諸闕如?！斗ń?jīng)》被認為是中國最早的成文法，但原文已不可考，其他文獻間接錄入的內(nèi)容分散，史學(xué)家認為其內(nèi)容諸法合體，以刑律為主，由此開啟中國古代立法的模式并形成中華法系的特點(1)當(dāng)然，中華法系最主要的特點是法律與倫理道德的統(tǒng)一。諸法合體僅僅是其形式上的特點，與《漢穆拉比法典》形式上的特點具有一致性。。筆者對此結(jié)論存疑，因為中華法系最具代表性的立法，是漢代儒法合流之后傳承下來的法律體系，及至唐代，已經(jīng)出現(xiàn)《唐六典》這樣的行政法典，并且確立了律、令、格、式幾種立法形式，諸法合體的早期傳統(tǒng)已被打破。不過，可以肯定的是，在中國古代立法中，沒有形成專門的刑事訴訟法律制度，民事審判與刑事審判皆由行政長官負責(zé)，審判制度也大同小異，甚至民事審判中也存在刑訊逼供現(xiàn)象。直到清末修律，才首次制定刑事訴訟法，未及實施，清政府就已垮臺。

復(fù)仇補償金的追索，誕生了法律程序。羅馬法、日耳曼法都起源于血親復(fù)仇。與此相應(yīng)，早期的英格蘭法上有關(guān)人身暴力行為的訴訟，似乎都限定為故意的不當(dāng)行為，之后，經(jīng)過爭論，才擴大到未能預(yù)見的傷害之訴[2]2—4。公元680年，肯特王國產(chǎn)生了制定法，特別強調(diào)犯罪與刑罰方面的問題，成為盎格魯——撒克遜法的最古老與最重要的淵源之一。11世紀，諾曼征服英國，造就了12世紀英國的普通法。相對于制定法，普通法即判例法；相對于衡平法，普通法是指普通法院所適用的法律；相對于教會法，普通法是指世俗政權(quán)或者法庭發(fā)布的法律。普通法傳統(tǒng)通過遵循先例原則、判例法主導(dǎo)性、判例方法以及訴訟中心主義表現(xiàn)出來[3]。初期的普通法具有民事訴訟與刑事訴訟相混合的特點，控告人可以就民事侵權(quán)行為提起刑事訴訟，之后，刑事訴訟規(guī)則才逐漸從民事訴訟規(guī)則中分離出來[2]17—18。13世紀初，貴族與國王的博弈換來了《大憲章》蘊涵的自由權(quán)利，君主立憲制一方面確立了議會制，另一方面為各新興階級、利益集團乃至工人階級進入議會留下了空間，“人人生而自由”的觀念在啟蒙理論產(chǎn)生之前就已經(jīng)得到普及。18世紀，著名法學(xué)家布萊克斯通以清晰的形式和直白的語言，首次對英國粗糙原始和雜亂無章的判例法進行了編排整理，促進了民眾對普通法的認識。19世紀，功利主義法學(xué)大師邊沁直陳普通法存在的不確定性和訴訟程序的僵化弊端，提出了自然程序訴訟方案、準陪審制、庭審公開制、人道行刑制等方案，時值議會制在英國得以確立，議會立法，改變了普通法以判例法為主、制定法為輔的局面。同時，衡平法院的大法官們從判例中不斷總結(jié)、歸納出裁判規(guī)則，使英國獨創(chuàng)了普通法與衡平法并存的法律體系。19世紀30年代，英國議會通過立法對法院組織和訴訟程序進行了改革，制定了《統(tǒng)一訴訟程序法》和《不動產(chǎn)時效法》，19世紀50年代至60年代，英國議會三次頒布《普通法程序法》，為英國法院組織和訴訟程序的現(xiàn)代化奠定了基礎(chǔ)[3]84—88。

至近代，大陸法系以法國為代表，率先制定的是《民法典》和《刑事訴訟法典》，之后才逐步形成《民事訴訟法典》和《刑事訴訟法典》；英美法系的刑事訴訟規(guī)則，也是由法官在追究犯罪過程中逐步總結(jié)形成習(xí)慣性規(guī)則。特別是美國的刑事訴訟程序規(guī)則，其基礎(chǔ)是美國憲法，主要訴訟原理是通過聯(lián)邦最高法院對其聯(lián)邦憲法修正案即人權(quán)法案推理而來，通過判例逐步形成全國普遍適用的刑事訴訟規(guī)則[4]。在英美法系國家，法學(xué)家和大法官匯編判例并為判例中規(guī)則的總結(jié)和刑事訴訟具體規(guī)則的制度化提供了重要的理論支持，比如其證據(jù)規(guī)則，盡管其中對于“毒樹之果”的認識，在英國和美國存在差異，但都是在憲法性文件關(guān)于“正當(dāng)程序”的理念指導(dǎo)下由法學(xué)家完成體系化理論構(gòu)造，進而對刑事司法產(chǎn)生實際影響。

20世紀70年代以后，兩大法系的刑事立法模式逐漸呈現(xiàn)相互交融、取長補短的趨勢，英美法系國家紛紛制定成文法律，而在法制史上有代表性的大陸法系國家如德國、法國、瑞士、日本等接納了判例法對于制定法的補充地位和作用。相比較而言，英美法系國家在制定刑事訴訟法方面“立”和“改”的頻率遜于刑法，因而呈現(xiàn)出較為穩(wěn)定的特點。比如，英國于1984年制定《警察與刑事證據(jù)法》，次年頒布《犯罪起訴法》，1988年制定《法律援助法》，1994年制定《刑事司法與公共秩序法》，進入21世紀后，接連頒布《刑事司法法》和《憲法改革草案》，而其刑法方面的立法，僅僅性犯罪法，就有1956、1967、2003等多個法案；在美國，所有州都頒布了刑法典，聯(lián)邦雖然沒有統(tǒng)一的刑法典，但其法律匯編中設(shè)有刑法篇，過去適用“前例”的普通犯罪，都必須適用制定法[5]。

這些趨勢，讓一些中國學(xué)者感到振奮，以為法典化時代已經(jīng)來臨。中華法系本身具有法典化傳統(tǒng)，特別是《中華人民共和國民法典》的頒布，被一些官媒稱為新中國第一部法典，似乎樹立了民法以及所有法典崇高的形象，喚起了人們期待《刑事訴訟法典》的熱情。

這些希望無疑是美好的，但當(dāng)代中國是否有必要以及是否有可能制定大一統(tǒng)的刑事訴訟法典，還需要進一步論證。

上述過程說明，刑事訴訟立法模式的形成是一個漸進的、自然的過程：就大陸法系而言，初級階段，混合立法，民事實體法與刑事實體法相混合；中級階段，仍然是混合立法，但刑事程序規(guī)則逐漸增多，呈現(xiàn)刑事實體法與刑事訴訟法相混合的特點；近現(xiàn)代階段，刑事實體法與刑事程序法分離。相應(yīng)地，形成了三種模式。在第三種模式中，又出現(xiàn)了更具體的分化，如少年裁判規(guī)則、程序和軍事裁判規(guī)則、程序的獨立化。就英美法系而言，初級階段，王室法庭裁決案件，民刑不分；中級階段，經(jīng)過法學(xué)家和大法官的總結(jié)、匯編，形成普通法性質(zhì)的刑事訴訟法；近現(xiàn)代階段，議會成文法與普通法、衡平法并存，議會可以制定成文的刑事訴訟法。

二、我國刑事訴訟法模式的實然選擇

1979年，中華人民共和國第一部《刑事訴訟法》頒布。盡管法律文件上沒有使用“法典”字樣，但《刑事訴訟法》與《刑法》一樣，都是由全國人大同時制定和頒布的基本法律。關(guān)于《刑法》，全國人民代表大會常務(wù)委員會王漢斌副委員長于1997年3月6日在第八屆全國人民代表大會第五次會議上作關(guān)于《中華人民共和國刑法(修訂草案)》的說明時明確使用了“刑法典”一詞。邏輯上大致可以推斷，立法主體相同、法律地位相同的《刑事訴訟法》也可以稱為《刑事訴訟法典》。2012年第二次較大規(guī)模修訂《刑事訴訟法》后，中國法制出版社即出版了《中華人民共和國刑事訴訟法典》。理論上，刑事法學(xué)者一般都持同樣認識，即我國第一部刑事訴訟法就是刑事訴訟法典。

中國傳統(tǒng)法律文化重實體輕程序的觀念，導(dǎo)致政府與社會將過多的精力投放于實體法的創(chuàng)制和修訂。與頻繁修訂的刑法立法相比較，刑事訴訟法的修訂處于隱忍、和緩的狀態(tài)。從1979年至今，《刑事訴訟法》僅經(jīng)過三次修訂。

囿于“一個工廠，三個車間，公安一道工序，檢察一道工序，法院一道工序”的認識(2)1979年7月27日，彭真委員長《在全國檢察工作座談會、全國高級人民法院和全國軍事法院院長會議、第三次全國預(yù)審工作座談會上的講話》?！败囬g與工序說”在當(dāng)時的歷史條件下，為盡快恢復(fù)并推進法制建設(shè)具有積極作用。但在法治時代，需要反思其過于強調(diào)“產(chǎn)品”出爐而難以防止“殘次品”出爐即冤假錯案產(chǎn)生的消極性。，除附則外，1979年的《刑事訴訟法》共設(shè)四編，第一編“總則”，涉及刑事訴訟任務(wù)和基本原則，管轄，回避，辯護與代理，證據(jù)，強制措施，附帶民事訴訟，期間、送達，其他規(guī)定等內(nèi)容；第二編“立案、偵查和提起公訴”，涉及偵查機關(guān)辦案程序、偵查措施和提起公訴程序、證據(jù)原則等問題；第三編“審判”，主要規(guī)范審判組織，一審程序、二審程序、死刑復(fù)核程序、審判監(jiān)督程序等內(nèi)容；第四編“執(zhí)行”。1996年全面修訂《刑事訴訟法》，在一審程序中增設(shè)了簡易程序；2012年修訂《刑事訴訟法》，增加了第五編“特別程序”，涉及未成年人訴訟程序、和解程序、特別沒收程序和依法不負刑事責(zé)任的精神病人的強制醫(yī)療程序等內(nèi)容。2018年修訂《刑事訴訟法》，除了在章節(jié)上增加了速裁程序和缺席審判程序之外，在普通程序中增加了認罪認罰處理從寬制度、值班律師制度等內(nèi)容，更重要的變化是根據(jù)司法改革的需要，增加了監(jiān)察委調(diào)查腐敗犯罪案件和瀆職侵權(quán)案件的內(nèi)容。

清末修律，選擇的是與中國傳統(tǒng)成文法制度類似的大陸法系立法模式，盡管未及實施，但卻先后為北洋政府和民國政府所繼承。盡管新中國廢除了六法全書，但應(yīng)該承認，大陸法系的立法模式已經(jīng)對中國產(chǎn)生了深刻影響。1979年的《刑事訴訟法》借鑒了同屬于大陸法系的蘇聯(lián)的《刑事訴訟法》并有自己的創(chuàng)新。第一部《刑事訴訟法》奉行職權(quán)主義；1996年的《刑事訴訟法》引入了當(dāng)事人主義的某些內(nèi)容，從而形成了混合模式。有學(xué)者總結(jié)道：該模式體現(xiàn)社會主義性質(zhì)，帶有一定的傳統(tǒng)因素，受不同階段國家發(fā)展戰(zhàn)略、發(fā)展目標(biāo)的影響，呈現(xiàn)出多樣性和變動性，代表了刑事訴訟制度發(fā)展的方向，即在尊重刑事司法國際標(biāo)準的前提下，基于一國刑事訴訟制度發(fā)展的現(xiàn)實需要，綜合考慮文化傳統(tǒng)、司法體制、刑事政策、資源狀況等因素，取長補短，形成符合本國國情的刑事訴訟模式[6]。

值得注意的是，國家監(jiān)察委的設(shè)立，打破了《刑事訴訟法》大一統(tǒng)的局面。雖然《刑事訴訟法》對監(jiān)察委的管轄權(quán)等問題做了修改，不過，《監(jiān)察法》本身也有大量有關(guān)辦案的程序、規(guī)則方面的規(guī)定，這些內(nèi)容不僅形式上來自于《刑事訴訟法》，實質(zhì)上也屬于刑事訴訟制度。然而，監(jiān)察委并非“司法機關(guān)”而是“政治機關(guān)”“辦案機關(guān)”，其調(diào)查工作也不是“偵查工作”，這就為其“辦案程序與規(guī)則”究竟是什么性質(zhì)帶來了疑問，也為其辦案程序與規(guī)則如何與《刑事訴訟法》有效銜接帶來了困惑。

在立法之外，歷次司法改革實質(zhì)上都涉及刑事訴訟程序和訴訟規(guī)則問題。盡管官方肯定歷次司法改革都取得了成功，但每次成功之后的新的改革從邏輯上說明之前的改革存在問題。從制度形式上看，歷次司法改革參考借鑒了發(fā)達國家的立法或者實踐經(jīng)驗，但律師會見難、閱卷難、證人出庭難、有效辯護難等頑疾始終存在，或許，我們應(yīng)當(dāng)對制度背后的理念、精神靈魂做些思考。

近代大陸法系刑事訴訟制度產(chǎn)生的背景，是歐洲已經(jīng)經(jīng)歷資產(chǎn)階級啟蒙運動的洗禮，“人人生而平等”“不自由毋寧死”“契約主義”深入人心。其早期的刑事訴訟制度也采取職權(quán)主義模式，之后逐漸轉(zhuǎn)為混合模式。源自于大陸法系的訴訟三角結(jié)構(gòu)，因制度設(shè)計強化了控方與辯方的平等地位，居中的法官也不擁有高高在上的訴訟地位，他必須基于自己的專業(yè)、良知、理性對控辯各方的主張、理由做出取舍，確定裁判結(jié)論。

有學(xué)者說，契約精神是理解英美法律制度的鑰匙；契約是自主人格的張揚，是自由、平等的原子[3]13。契約精神以及相關(guān)的“人人生而平等、自由”的理念，使英美刑事訴訟制度的設(shè)計者包括大法官們，不僅采取了當(dāng)事人主義的訴訟模式，而且采取了對抗式辯論制度，使法官或者陪審團能充分聽取控辯雙方的意見，然后基于理性作出裁決。

有學(xué)者說，中華人民共和國的刑事訴訟制度，不但借鑒了國外有益的部分，也吸收了中國傳統(tǒng)訴訟文化的因素，比如，中國古代刑事司法中，為了保障公正審判，實行集議制度。西周時期有“三刺”之法，即在一些重大疑難案件中，讓群臣、群吏、萬民參與案件的審議；秦漢以后，重大疑難案件，特別是死刑案件，由中央的審判機關(guān)共同審理，后來形成較為規(guī)范的會審制度?！短坡伞分幸?guī)定，必須“長官同斷”，即判決必須經(jīng)過長官同意，而且比較重要的案件判決要幾個人連署意見。中國古代的集議和會審制度中所體現(xiàn)的發(fā)揮集體智慧的思想，為后來刑事訴訟中的合議制、審判委員會制度、檢察委員會制度以及黨的十八大以來在新一輪司法體制改革中所創(chuàng)立的專業(yè)法官會議制度所承繼。又比如，中國傳統(tǒng)文化倡導(dǎo)和合，推崇和諧，強調(diào)合作，追求和平，而中國現(xiàn)代的合意式刑事訴訟正是和合文化的集中體現(xiàn)。1979年《刑事訴訟法》規(guī)定了自訴案件中的調(diào)解、和解和撤回自訴制度以及刑事附帶民事訴訟中的調(diào)解、和解制度；2012年《刑事訴訟法》規(guī)定了“當(dāng)事人和解的公訴案件的訴訟程序”；2018年《刑事訴訟法》規(guī)定了認罪認罰從寬制度。在上述制度中，通過控辯雙方協(xié)商、合作、妥協(xié)等方式達成合意，從而解決被告人刑事責(zé)任及其他相關(guān)問題[6]。還有實務(wù)部門的專家型領(lǐng)導(dǎo)將認罪認罰從寬處理制度譽為解決中國問題的中國方案。這些分析、評價言之有據(jù)，確有見地。不過，中國傳統(tǒng)文化雜蕪與菁華共存，突出的問題之一就是清末修律以前上溯至《尚書》所記載的遠古時代，政治文書與法律文件中從來沒有出現(xiàn)過“權(quán)利”一詞，也幾乎沒有“平等、自由、契約主義”的思想意識，權(quán)利、平等、自由等詞匯，都是近代從日本輸入的舶來品。陳勝關(guān)于“王侯將相寧有種乎”的自問自答，實際上是揭竿起義前的“戰(zhàn)前動員”，并不具有秦王朝時代的“解放思想”的討論意義，因此，隨著起義的失敗，這聲驚嘆與質(zhì)疑也就永久藏身于《史記·陳涉世家》之中。直到“太平天國”后期，從歐洲游歷回來的洪仁玕，試圖普及一點“平等”觀念并實行“均田地”制度，結(jié)果在“太平天國”盛行等級特權(quán)制度的現(xiàn)實面前被碰得灰頭土臉。下行二千余年，人有三六九等，職分七十二行，皆有高低貴賤之分，哪里有“平等”的基因？！沒有平等觀念，斷無契約精神，因為真正自愿達成的契約只可能是平等各方平等自愿協(xié)商的結(jié)果。不要以為中國古代有契約就可以得出先民們有契約主義或契約精神，因為只有少數(shù)實際社會地位“平等”的人相互之間簽訂的契約才具有平等自愿的意旨，社會地位等級不同的人之間簽署的契約，乘人之危、脅迫就范、顯失公平并不影響契約的效力，中國獨創(chuàng)的當(dāng)鋪的典當(dāng)契約即為適例。何況中國古代的契約觀念與西方的契約精神、契約主義并非同一概念，后者在啟蒙思想家倡導(dǎo)的理論中已經(jīng)上升為國家與社會公共管理的一種理念。

源自平等觀念的契約主義成為一個民族的精神，才得以使社會各階層相信自己國家的《憲法》和其他法律代表了自己的意愿，因為那是自己選出的議員相互之間達成的最高協(xié)議，也愿意接受法官基于中間立場做出的裁判，從而使法律包括普通法、衡平法、制定法獲得公信力。

近二十年來的民主立法，大大提升了立法的科學(xué)性、合理性和正當(dāng)性，但為什么不僅一般公民缺乏對法律的信仰，就連綜合素質(zhì)高的官員也缺乏對法律的信仰，甚至不少地方政府、司法機關(guān)、利益集團屢屢違法？為什么官大一級、位高一分就想突破法律的約束？“缺乏法治思維”只是表象，深層次的原因在于平等觀念和契約精神的缺失。

三、我國刑事訴訟法模式的應(yīng)然選擇

探尋有代表性的法治國家刑事訴訟法律模式，可以發(fā)現(xiàn)，無論大陸法系抑或英美法系，其法律模式的形成具有法律文化的內(nèi)生性，這種內(nèi)生性呈現(xiàn)為一種自然而然的結(jié)果。英美法系普通法的精髓是“遵循前例”，由此培育了國民“循規(guī)蹈矩”的意識，議會和法官們不愿意輕言法律的“廢、立、改”，即使借鑒了大陸法系的成文法制度，其成文法也僅僅是紙上的法，須經(jīng)法官適用才具有實際的效力。比如，2010年英國就通過制定法將未成年人的刑事責(zé)任年齡提高到14周歲，但法官們依舊“遵循前例”追究年滿10周歲人的刑事責(zé)任[3]147，在技術(shù)上發(fā)明了一個“惡意補足年齡”原理，以故意實施嚴重暴力犯罪為由“補足”普通法與制定法的年齡差距。

大陸法系的近代法律制度，是在推翻封建時代法律制度的基礎(chǔ)上形成的，所以具有通過不斷立法更新完善舊法的歷史慣性，但在價值觀念上，啟蒙學(xué)者所倡導(dǎo)的平等、自由、博愛等，是其法律制度的血脈與靈魂。

我國的當(dāng)代法律制度，基本上呈現(xiàn)出一種外源性，不僅清末立法引進的是形式上全新的法律體系，而且廢除“六法”后引進的是蘇聯(lián)的法律體系。血緣上雖然同屬大陸法系，靈魂上卻是國家主義。個別制度上能找到與傳統(tǒng)法律文化契合之處，總體上卻形成了與當(dāng)代法律文化之間的斷層。國家主義堅持服務(wù)于執(zhí)政需要的理念，因而容易形成對法律不斷“廢、立、改”的習(xí)慣，也容易形成為了國家利益即使不守法也可理解的意識。直截了當(dāng)?shù)卣f，人們心中期待的法典化，更大程度上是寄希望于法律獲得一種莊嚴的形象，但缺乏現(xiàn)代價值靈魂的法律，無論是否以法典面目出現(xiàn)，都只具有形式的意義。因此，與其過度追求形式主義的法典，不如踏踏實實從改良本國法律文化做起，只有將傳統(tǒng)中國法律文化改造為現(xiàn)代法治文化，才可能避免立法的形式化。

刑事訴訟法的立法模式，在大陸法系正式的法律層面上看，不外乎法典、法典與分散式立法相結(jié)合、分散式立法三種模式。在法理學(xué)上，法典被認為是大一統(tǒng)、集成式的立法模式，其形成不外乎兩個渠道：一是立法機關(guān)有意識地制定法典，如《刑法典》《刑事訴訟法典》；二是立法機關(guān)編纂法典，如《民法典》。分散式立法，是指同一性質(zhì)的事項或者同一規(guī)范對象，被規(guī)定在不同的法律之中，比如，同樣是刑事辦案程序與規(guī)則，由《刑事訴訟法》和《監(jiān)察法》分別加以規(guī)定；生態(tài)環(huán)境保護，不僅有各種各樣的環(huán)境保護法律加以規(guī)范，而且《刑法》以專節(jié)規(guī)定《破壞環(huán)境資源保護罪》加以規(guī)范。日本在《刑法典》之外，大量罪名通過附屬刑法的立法模式被規(guī)定在行政法律之中。嚴格地說，只要存在分散式立法，就很難支持“法典”的成立，這或許也是進入21世紀以來《刑法》《刑事訴訟法》的修訂不再采用單行立法而是采用修正案的一個原因。說得更直白一些：人們心中期待的《法典》，具有所規(guī)范的內(nèi)容的全面性、邏輯體系的完整性，但分散性立法必然要從其中肢解出去部分內(nèi)容從而打破其體系的完整性。因此，沒有必要過于推崇法典的形式，即使主張法典化，也不宜盲目追求其規(guī)范內(nèi)容的全面性和邏輯體系的完整性。

基于國人對法典的一般認識，《監(jiān)察法》也可被稱為《監(jiān)察法典》。《監(jiān)察法典》與《刑事訴訟法典》都屬于國家基本法律，就其中的有關(guān)刑事訴訟的規(guī)定來說，呈現(xiàn)出一種與《刑事訴訟法》相對獨立的狀況，實際上屬于分散立法，目前缺乏被整合編纂而形成《刑事訴訟法典》的可能，而采用單行立法模式進行刑事訴訟法的補充，也為立法機關(guān)所否定。從長遠考慮，分散式立法容易造成刑事訴訟制度的脫節(jié)與矛盾，比如，律師不能介入監(jiān)察調(diào)查的規(guī)定，與聯(lián)合國關(guān)于律師作用的國際法律文件存在沖突。因此，未來的刑事訴訟立法，只可能沿襲修正案的模式，即使進行所謂“全面修訂”，實質(zhì)上也只是大規(guī)模的修正案。然而，與其說這是本文的結(jié)論，毋寧說這僅僅是對未來刑事訴訟制定法模式的一種判斷，并不意味著本人贊同這種模式。

事實上，“司法造法”已經(jīng)成為中國刑事訴訟法的一種法源。司法解釋就是“司法造法”的典型，在中國具有存在的合理性，因為法律不經(jīng)解釋則很難適用。中國幅員遼闊，地域經(jīng)濟、文化、社會發(fā)展等多方面都存在差異，倘若沒有司法解釋，許多案件適用同一部法律的結(jié)果就可能會千差萬別，與法治所要求的法律得到統(tǒng)一一致的實施的內(nèi)在要求差距甚遠，因為適用法律結(jié)果的明顯不同，與刑事實體法規(guī)定的刑法平等適用原則存在沖突。因此，司法解釋具有長久存在的必要性、合理性，這是司法解釋存在的前提。至于司法解釋的內(nèi)容是否正當(dāng)，屬于第二層次的考量問題。正因為如此，1981年全國人大常委會《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》對最高審判機關(guān)和最高檢察機關(guān)解釋法律作出授權(quán)：凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋；凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋或決定。2000年頒行的《立法法》規(guī)定，國務(wù)院有權(quán)制定行政法規(guī)落實法律的規(guī)定，司法機關(guān)有權(quán)制定司法解釋落實法律的規(guī)定，說明國家承認司法解釋屬于一種立法模式。為防止過多的抽象性解釋造成與基本法律之間的沖突，2015年修訂的《立法法》第一百零四條做出了約束性規(guī)定：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。”

司法解釋“司法造法”的第二種典型是判例法。司法解釋的應(yīng)用結(jié)果形成判例法。最高人民法院指導(dǎo)性案例和最高人民檢察院指導(dǎo)性案例的常態(tài)化、制度化、規(guī)范化，說明判例制度已然成為客觀存在，但理論上仍“猶抱琵琶半遮面”，不敢大膽承認其存在，似乎承認判例法就會滑向英美法系，與中國法屬于大法法系的屬性相沖突。這種觀念大可不必存在。應(yīng)當(dāng)承認，判例是以一種“看得見的正義”生動具體“解釋法律”的結(jié)果，具有直觀性、生動性、易懂性，蘊含于“裁判說理”中的裁判規(guī)則，就是法官解釋法律的精髓所在，就是判例法。判例制度和判例法，徹底扭轉(zhuǎn)了司法機關(guān)長期以來在某些案件裁判中的錯誤傾向，比如，非法證據(jù)排除、正當(dāng)防衛(wèi)案件、“公然盜竊”案件、過度維權(quán)案件等，為中國的法治統(tǒng)一作出了巨大貢獻。無視其存在或者不愿為其正名，并非唯物主義的態(tài)度。當(dāng)然，判例法的地位或者說立法模式，如能得到憲法或者全國人大常委會的認可，則可以徹底解決其合法性問題。在得到法律的肯定之前，邏輯上可以將判例制度和判例法解釋為司法解釋的表現(xiàn)形式。

按照眾多學(xué)者的說法，兩大法系都沒有抽象的司法解釋，只有基于個案的法官解釋，但是，“百度百科”的說法有所不同，只是承認中國沒有這樣的司法解釋，其他國家有司法解釋只不過數(shù)量很少而已。如此說來，司法解釋可謂中國比較獨特的一種立法模式，其立法主體不是立法機關(guān)而是司法機關(guān)，其效力不得違反法律規(guī)定但事實上可以突破法律規(guī)定，也不得違反立法解釋。

綜上，可以得出如下結(jié)論：第一，僅僅從制定法角度探討刑事訴訟法立法模式可能“徒有其表”，僅僅具有形式上的意義，因為缺乏制度生產(chǎn)的法律文化土壤，無論法典化的統(tǒng)一立法抑或分散立法，只要觀念不變，特別是“一個車間三道工序”的觀念不變，刑事訴訟作為所謂權(quán)利保障“小憲法”的地位，就只可能是學(xué)者的孤芳自賞。相反，只要能夠?qū)⒅袊鴤鹘y(tǒng)法律文化改造成現(xiàn)代法治文化，培植出平等、自由等價值基因，把公訴、辯護、審判各自獨立成編并使程序真正具有獨立的價值，使違反程序的行為確實能得到追究，那么，無論采用法典化模式還是分散式立法，都能彰顯程序法的存在價值，所以，究竟采用哪一種模式，并不是什么重要問題。說到底，立法模式問題，不過是形式問題，實質(zhì)的要害在于其內(nèi)在的價值。第二，討論中國刑事訴訟法的立法模式，宜突破制定法意識，承認司法解釋與判例法都是中國刑事訴訟法的“立法模式”。因此，筆者主張未來中國刑事訴訟法的立法模式具有三元特征，即采用法典+司法解釋+判例法的立法模式。