蘇新建，沈運峰

(浙江工商大學(xué) 法學(xué)院， 浙江 杭州 310018)

隨著信息技術(shù)的迭代發(fā)展，經(jīng)營者獲得了利用算法程序智能化設(shè)置商品價格的能力。商品價格開始與消費者個體支付意愿、競爭者行為、市場供求關(guān)系等因素綁定。我國消費者在網(wǎng)絡(luò)購物、網(wǎng)約車、酒店預(yù)訂等不同商業(yè)場景遭遇到了個別化價格歧視行為的困擾。在電子商務(wù)平臺，會員用戶發(fā)現(xiàn)其購買商品的價格比普通用戶更貴[1]；在網(wǎng)約車市場，定價算法依據(jù)消費者特征差異實施差別待遇[2]；在我國互聯(lián)網(wǎng)價格歧視司法第一案中，消費者使用攜程網(wǎng)APP支付了高出市場價格一倍的住宿費用。(1)胡某某訴上海某商務(wù)有限公司糾紛案，浙江省紹興市柯橋區(qū)人民法院(2021)浙法0603民初790號一審民事判決書?？梢妭€別化價格歧視行為已經(jīng)滲透至社會生活的諸多場景，如何規(guī)制個別化價格歧視行為成為反壟斷法的熱點問題。本文擬結(jié)合我國《反壟斷法》第17條第1款第6項的“禁止差別待遇”規(guī)則與相關(guān)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論對個別化價格歧視行為的規(guī)制作一個初步的分析。

一、 價格歧視變遷及規(guī)制難題

壟斷行為存在三種定價模式：統(tǒng)一定價模式、群體化定價模式以及個別化定價模式。統(tǒng)一定價模式，是指向所有消費者給出統(tǒng)一的商品價格；群體化定價模式，是指依據(jù)消費者群體特征差異化設(shè)定商品價格；個別化定價模式，是指依據(jù)消費者支付意愿差異個別化設(shè)定商品價格。信息技術(shù)的快速發(fā)展，商品定價模式正由統(tǒng)一定價模式向價格歧視模式轉(zhuǎn)變，群體化價格歧視向個別化價格歧視轉(zhuǎn)變。

(一) 價格歧視變遷

在工業(yè)革命之后，如何為工業(yè)化大生產(chǎn)制造出的海量商品設(shè)定價格成為一個棘手問題。美國商業(yè)實踐首先發(fā)明了統(tǒng)一價格標(biāo)簽，從此開啟了一場席卷了整個商業(yè)世界的交易技術(shù)革命[3]。統(tǒng)一定價模式為經(jīng)營者免除了與每一位消費者單獨博弈的交易成本，從而為工業(yè)社會標(biāo)準(zhǔn)化商品交易提供了基本模型[4]。因此，最早期的壟斷經(jīng)營者為了節(jié)約交易成本，壟斷行為常采取統(tǒng)一定價模式將商品價格整體提升至競爭水平以上。但統(tǒng)一定價模式也導(dǎo)致壟斷經(jīng)營者失去了部分收益。由于消費者支付意愿具有個體差異，統(tǒng)一定價模式必然會讓商品單價高于或低于部分消費者的支付意愿，壟斷經(jīng)營者無法最大化攫取消費者剩余。(2)當(dāng)商品價格低于消費者支付意愿時，經(jīng)營者無法攫取最大化的消費者剩余。當(dāng)商品價格高于消費者的支付意愿時，消費者會失去交易意愿，經(jīng)營者失去全部交易收益。

經(jīng)營者為了排除消費者支付意愿對壟斷收益的影響，價格歧視成為壟斷行為理性定價方式。在理想情況下，收益最大化定價模式是基于消費者支付意愿設(shè)定商品價格。這一模式在學(xué)理上被稱為“一級價格歧視”[5]。但在很長的歷史時期，學(xué)者普遍認(rèn)為一級價格歧視僅具有理論意義。一級價格歧視模型存在兩個明顯缺陷：壟斷經(jīng)營者無法準(zhǔn)確地測度消費者個體支付意愿；即便壟斷經(jīng)營者有能力測度消費者個體支付意愿，也無法承擔(dān)個別化定價模式的交易費用。因此，在前信息時代，壟斷經(jīng)營者在綜合衡量價格歧視行為的實現(xiàn)可能性、所得收益及其所支成本等因素后往往采取群體化定價模式設(shè)定商品價格。

隨著信息技術(shù)在市場交易場景中的廣泛應(yīng)用，壟斷經(jīng)營者基于消費者個體支付意愿設(shè)定商品價格的障礙正在逐漸消減。首先，信息技術(shù)降低了信息收集成本。商品與數(shù)字技術(shù)結(jié)合的結(jié)果是消費者近乎所有行為都被數(shù)據(jù)化。消費者在使用互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)和智能設(shè)備時不斷留下反映他們需求和偏好的數(shù)據(jù)。在大數(shù)據(jù)時代，人類正在走向一個更容易識別個體特征的世界[6]。其次，信息技術(shù)降低了測度支付意愿成本。數(shù)據(jù)科學(xué)通過數(shù)據(jù)挖掘分析解構(gòu)事物之間相關(guān)性。消費者支付意愿的相關(guān)性已經(jīng)被經(jīng)營者解碼。特別是在高級數(shù)據(jù)分析與人工智能技術(shù)的加持下，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)可以通過掌握的海量數(shù)據(jù)以極低的成本精確刻畫出消費者的畫像。最后，算法程序降低了價格歧視行為實施成本。在算法技術(shù)未普及前，幾乎沒有經(jīng)營者可以承擔(dān)與每個消費者單獨博弈的成本。算法程序解決了這一問題，其通過結(jié)構(gòu)化的決策過程使定價過程自動化，經(jīng)營者不再需要花費大量的精力為每個消費者單獨確定商品價格。

商品定價模式的選擇受到定價模式交易費用的影響。在信息時代，由于數(shù)字技術(shù)與算法程序的快速發(fā)展，個別化定價行為交易費用支出顯著降低，個別化價格歧視行為所得收益超越了所支成本，因此，基于算法程序?qū)嵤┑膫€別化價格歧視行為成為信息時代壟斷行為定價模式的全新選擇。

(二) 法律規(guī)制難題

實踐中，價格歧視行為可由《反壟斷法》第17條第1款第6項所規(guī)定的“禁止差別待遇”規(guī)則調(diào)整。“禁止差別待遇”規(guī)則由三個構(gòu)成要件組成：經(jīng)營者具有市場支配地位或達(dá)成壟斷協(xié)議、經(jīng)營者實施了差別待遇行為、差別待遇行為無正當(dāng)理由。但以上構(gòu)成要件的解釋論主要針對的是工業(yè)時代的群體化價格歧視行為，其衍生的標(biāo)準(zhǔn)能否妥當(dāng)?shù)卣{(diào)整信息時代的個別化價格歧視行為存在較大的討論空間。

在信息時代，壟斷經(jīng)營者在采用定價算法程序設(shè)定商品價格時，不但會依據(jù)消費者支付意愿設(shè)定商品價格，還會將商品價格與市場競爭狀態(tài)、市場行情波動綁定。首先，市場競爭會導(dǎo)致消費者向競爭者提供的低價商品逃逸，從而影響價格歧視行為的有效性。其次，市場行情波動會導(dǎo)致消費者支付意愿隨之變動，從而影響價格歧視行為的準(zhǔn)確性。一般而言，算法程序會綜合市場競爭、市場行情、消費者支付意愿等因素形成商品價格。因此，個別化價格歧視實質(zhì)上是指通過數(shù)字技術(shù)、算法程序?qū)⑸唐穬r格與消費者支付意愿、競爭者行為、市場供求關(guān)系等因素綁定，從而向消費者個體智能化給出商品價格的差異化定價行為。個別化價格歧視行為內(nèi)在包含三種類型的算法：監(jiān)控競爭行為的價格監(jiān)控算法、隨著市場行情波動改變商品價格的動態(tài)定價算法、將商品價格與消費者支付意愿相綁定的價格歧視算法。正是這些算法程序的廣泛使用對“禁止差別待遇”規(guī)則的適用構(gòu)成了重大挑戰(zhàn)。

首先，價格監(jiān)控算法為共謀行為創(chuàng)造了便利條件。隨著價格監(jiān)控算法在商品定價環(huán)節(jié)的大范圍使用，經(jīng)營者不再處于價格競爭的“囚徒困境”當(dāng)中，算法程序促進(jìn)了經(jīng)營者締結(jié)共謀關(guān)系，并通過價格歧視行為最大化地分享壟斷利益[4]。價格歧視行為與算法共謀行為在信息時代具備了一定的共生性。如何認(rèn)定共同實施價格歧視行為的經(jīng)營者之間存在共謀關(guān)系將成為適用“禁止差別待遇”規(guī)則的衍生問題。

其次，動態(tài)定價算法對于市場供需關(guān)系的監(jiān)控引發(fā)了“動態(tài)定價”行為與價格歧視行為的混淆。商品價格與市場行情波動的高度綁定使得細(xì)微市場行情波動都會導(dǎo)致商品價格的變動。此時，經(jīng)營者可主張由消費者支付意愿導(dǎo)致的價格差異屬于動態(tài)定價行為，從而擺脫“禁止差別待遇”規(guī)則的規(guī)制。如何區(qū)分“動態(tài)定價”行為與個別化價格歧視行為成為適用“禁止差別待遇”規(guī)則的重要問題。

最后，價格歧視算法使得商品定價機(jī)制由群體定價轉(zhuǎn)向個別化定價，價格歧視行為滲透至消費者個體層面。我國“禁止差別待遇”規(guī)則明確要求對價格歧視行為展開正當(dāng)性審查，以確定行為的實質(zhì)違法性。但現(xiàn)有審查標(biāo)準(zhǔn)指向的是群體化價格歧視行為，如何審查個別化價格歧視行為違法性缺乏相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)。如何展開個別化價格歧視行為的正當(dāng)性審查成為適用“禁止差別待遇”規(guī)則的疑難問題。

二、 價格歧視型共謀認(rèn)定

在數(shù)字相關(guān)市場中，隨著越來越多的商業(yè)模式與互聯(lián)網(wǎng)、智能手機(jī)應(yīng)用程序相綁定，價格歧視行為與共謀行為之間的交互性越來越強，共謀行為不再拘泥于共同提升商品價格或限定交易條件的固有形式，個別化價格歧視行為成為共謀行為的重要子類型。對此，世界經(jīng)合組織就發(fā)出警告：個別化價格歧視行為會顯著增加共謀行為的風(fēng)險與危害[7]。

(一) 價格歧視型共謀發(fā)生機(jī)制

“共謀行為”(Collusion)，通常是指相互競爭的公司之間締結(jié)的反競爭協(xié)議或?qū)嵤┑膮f(xié)同行為[8]。在信息時代，算法程序商業(yè)化應(yīng)用使得共謀行為的達(dá)成不再困難，由此產(chǎn)生了算法共謀現(xiàn)象。算法共謀，是指經(jīng)營者通過算法程序形成反競爭的共謀關(guān)系[9]。隨著算法程序越來越智能化，其又促進(jìn)了個別化價格歧視行為與算法共謀現(xiàn)象相互作用，進(jìn)而產(chǎn)生了價格歧視型共謀現(xiàn)象。價格歧視型共謀，是指共謀參與者通過價格歧視行為分享壟斷利益。

在理論上，參與市場競爭的經(jīng)營者既有可能形成競爭性均衡，也有可能形成共謀性均衡[10]。但在寡頭壟斷市場中，算法程序的廣泛適用使得市場均衡的天平倒向共謀性均衡。首先，算法程序的商業(yè)應(yīng)用大幅增加了市場博弈的頻率，經(jīng)營者通過算法程序可以在幾毫秒內(nèi)知曉競爭者的行為并進(jìn)行反制[11]。市場博弈方式由短期博弈轉(zhuǎn)向長期博弈，經(jīng)營者定價策略由短期價格競爭轉(zhuǎn)變?yōu)殚L期共謀關(guān)系維持。其次，算法程序增強了市場的靜態(tài)透明度與動態(tài)透明度。在靜態(tài)透明度層面，算法程序的應(yīng)用使得相關(guān)市場內(nèi)的經(jīng)營者能以最快的速度了解競爭對手的商品定價、銷售方式以及利潤水平[7]。在動態(tài)透明度層面，價格監(jiān)控算法使得經(jīng)營者具備了預(yù)測競爭者行為的能力[12]。市場透明度的提高不僅意味著數(shù)據(jù)更容易獲取，還意味著經(jīng)營者具備了基于競爭者行為模式?jīng)Q定自身行為的能力，從而幫助經(jīng)營者基于共同利益形成反競爭行為的協(xié)調(diào)。市場透明度的提高為共謀行為的達(dá)成與執(zhí)行提供了良好的信息條件。

算法程序智能化程度不斷提高的另一個副產(chǎn)品是共謀行為開始與價格歧視行為相結(jié)合，從而導(dǎo)致了價格歧視型共謀行為。價格歧視型共謀可以使參與者獲取更多壟斷利益的同時讓共謀關(guān)系保持穩(wěn)定。共謀的本質(zhì)是經(jīng)營者共同操縱商品價格使得消費者成為價格接受者，從而讓參與共謀的經(jīng)營者分享壟斷利益。相比統(tǒng)一定價模式，價格歧視可以避免無謂損失與最大化攫取消費者剩余，共謀參與者獲取更多壟斷收益。因此，共謀行為與價格歧視行為的結(jié)合符合參與者的共同利益。

此外，價格歧視型共謀還能補正統(tǒng)一定價模式的穩(wěn)定性缺陷。當(dāng)共謀參與者共同將商品價格提升至競爭水平之上時，所有參與者也獲得了降低商品價格攫取更多收益的機(jī)會。脫離共謀的降價行為能夠讓經(jīng)營者迅速擴(kuò)大市場份額。雖然，經(jīng)營者損失了單體交易的收益，但交易數(shù)量的增加仍可放大經(jīng)營者的總收益。背叛者從脫離共謀的降價行為中獲益的可能性越大，背離共謀的動機(jī)與可能性就越大[11]。但當(dāng)共謀參與者采取價格歧視行為分享壟斷利益時，商品價格近似于消費者支付意愿，參與者分享的消費者剩余近乎于最大值。此時，經(jīng)營者的降價行為雖然能增加交易機(jī)會，但未必能擴(kuò)大總收益[4]。因此，在價格歧視型共謀關(guān)系中，參與者背離共謀關(guān)系所獲取的利益未必能超過維持共謀行為所獲取的利益。除非經(jīng)營者有能力徹底打垮所有競爭者，否則共謀參與者從自身利益衡量的角度不會輕易脫離共謀關(guān)系。價格歧視型共謀使得經(jīng)營者之間的共謀關(guān)系更為穩(wěn)固。

過去實施價格歧視行為的主體一般是具有市場支配地位的經(jīng)營者，如今實施價格歧視行為的主體可能是多個具有一定市場勢力的共謀參與者。價格歧視行為與共謀行為的結(jié)合對“禁止差別待遇”規(guī)則提出了挑戰(zhàn)，如何認(rèn)定價格歧視型共謀行為將成為適用“禁止差別待遇”規(guī)則的衍生問題。

(二) 價格歧視型共謀規(guī)制

監(jiān)管者規(guī)制價格歧視型共謀存在兩個問題，即如何認(rèn)定經(jīng)營者共同實施了價格歧視行為以及如何證明經(jīng)營者之間締結(jié)了壟斷協(xié)議或形成了協(xié)同關(guān)系。價格歧視型共謀缺乏明顯的行為外觀，經(jīng)營者之間的平行行為難以被監(jiān)管者發(fā)現(xiàn)。更為棘手的問題是，共謀關(guān)系的締結(jié)往往基于算法程序智能化決策，難以直接證明經(jīng)營者之間存在壟斷協(xié)議或協(xié)同關(guān)系。

1.平行行為審查。規(guī)制共謀行為的首要問題是證明反競爭平行行為的存在。所謂平行行為，一般是指數(shù)個經(jīng)營者同時實施了相似的反競爭行為。平行行為的一般行為模式，是指經(jīng)營者共同將商品價格提升至競爭水平之上。因此，經(jīng)營者同時非基于成本原因大幅提升商品價格可視為平行行為的明顯信號。但價格歧視型平行行為表現(xiàn)為經(jīng)營者共同基于消費者支付意愿設(shè)定商品價格的行為。當(dāng)經(jīng)營者共同實施價格歧視行為時，經(jīng)營者并沒有大幅地提升商品價格，甚至表現(xiàn)為經(jīng)營者共同向部分低支付意愿的消費者提供了價格優(yōu)惠。監(jiān)管者難以判斷經(jīng)營者是否實施了反競爭的平行行為?？梢?，價格歧視行為使得共謀行為更具有欺騙性，監(jiān)管者無法通過對經(jīng)營者商品價格變動的直接觀察確定數(shù)個經(jīng)營者實施了平行行為。

事實上，價格歧視型共謀行為難以發(fā)現(xiàn)的原因是，價格歧視行為并不是依靠經(jīng)營者人力去實現(xiàn)共謀關(guān)系，而是通過算法程序?qū)崿F(xiàn)彼此之間的協(xié)同，這就導(dǎo)致相互平行的價格歧視將難以被察覺。一般而言，審查算法驅(qū)動的價格歧視行為是否屬于平行行為有三種方法：算法驗證、零知識證明以及算法公開。

算法驗證是通過設(shè)計具有專門的共謀監(jiān)測算法程序來審查相關(guān)市場中的平行行為[13]。監(jiān)管者通過設(shè)計算法程序來監(jiān)測相關(guān)市場中經(jīng)營者的行為是否符合價格歧視型平行行為的特征。算法驗證是測度平行行為最有效率的武器，可以幫助監(jiān)管者快速、準(zhǔn)確地監(jiān)管相關(guān)市場內(nèi)的反競爭行為。零知識證明是一種密碼工具，它允許決策者證明實際使用的決策策略或在特定情況下達(dá)成的特定決策具有特定屬性，但不必知曉該決策機(jī)制的具體內(nèi)容是什么[14]。例如，監(jiān)管者通過不同支付意愿的消費者測試經(jīng)營者是否實施了價格歧視行為以及行為是否平行。零知識證明是審查平行行為最簡便有效的測度方法。算法公開，是指通過公開算法程序獲知算法程序的運行原理[15]，具體是指監(jiān)管者通過公開審查經(jīng)營者所使用的算法程序來判斷經(jīng)營者是否實施了價格歧視行為以及行為是否平行。算法公開是證明平行行為最有力的方式。以上方法各有其優(yōu)勢，算法驗證可作為平行行為審查的常規(guī)方法，零知識證明可作為平行行為初步性驗證方法，而算法公開則可作為認(rèn)定平行行為最有證明力的審查方法。

2.共謀行為認(rèn)定。即便經(jīng)營者共同實施了價格歧視行為，監(jiān)管者要認(rèn)定經(jīng)營者之間存在共謀關(guān)系也需要證明平行行為源自經(jīng)營者之間的壟斷協(xié)議或協(xié)同關(guān)系[16]。一般情況下，監(jiān)管者難以直接證明壟斷協(xié)議的存在，因此反壟斷法創(chuàng)設(shè)“協(xié)同行為”概念作為壟斷協(xié)議的替代類型。主流的反壟斷法理論始終將經(jīng)營者之間的“溝通、交流”或“意思聯(lián)絡(luò)”作為定義協(xié)同行為的基準(zhǔn)。換言之，共謀行為認(rèn)定常常取決于共謀參與者之間是否存在溝通交流或意思聯(lián)絡(luò)。

例如，在United States V. Topkins案中，美國司法部就采用了“信息交流說”對電子商務(wù)中的共謀現(xiàn)象提起刑事訴訟。檢察官針對United States V. Topkins案展開了如下論證：(1)被告人參與了經(jīng)營者之間的對話與接觸；(2)被告人設(shè)計了具有反競爭性質(zhì)的算法程序；(3)經(jīng)營者使用了具有反競爭性質(zhì)的算法程序；(4)被告人設(shè)計了價格監(jiān)控算法來監(jiān)督所有參與者，并時常進(jìn)行信息交換；(5)客觀上算法程序?qū)е铝朔锤偁幍男袨橐恢隆?3)United States v.Topkins,No.CR15-00201.N.D.Cal.2015.最終法官認(rèn)可了檢察官的訴請，認(rèn)定被告人參與了共謀行為，并判處其有罪。在US V. Topkins案中信息交流行為成為被告人承擔(dān)刑事責(zé)任的主要違法事實。但信息交流標(biāo)準(zhǔn)難以調(diào)整所有算法共謀行為。在理論上，共謀行為屬于典型的相互依賴行為(Interdependent Behavior)，共謀行為可由兩種形式達(dá)成：(1)基于經(jīng)營者之間的信息交流達(dá)成的反競爭行為一致；(2)基于經(jīng)營者對競爭行為預(yù)測達(dá)成的反競爭行為一致[17]。信息交流說顯然無法調(diào)整經(jīng)營者通過對競爭者行為預(yù)測達(dá)成的反競爭行為一致，而后者恰恰是算法共謀行為的常見形態(tài)。事實上，在互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場中，經(jīng)營者有可能在缺乏信息交流的情況下達(dá)成共謀關(guān)系。

為了整全地調(diào)整算法共謀行為，監(jiān)管者還需引入全新的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。對此，歐盟法院在對E-turas案的審理過程中創(chuàng)制了“知悉規(guī)則”作為認(rèn)定共謀行為的全新標(biāo)準(zhǔn)。E-turas是一款旅社預(yù)訂程序，E-turas公司在未征得所有使用E-turas程序經(jīng)營者同意的情況下，在算法系統(tǒng)中將對消費者的優(yōu)惠折扣限制在3%以下。雖然這一技術(shù)限制并不妨礙旅行社給予顧客以更大的折扣，但要做到這一點，它們必須經(jīng)過技術(shù)處理。調(diào)查表明，之前采用3%以上折扣率的大多數(shù)旅行社，在這些措施實施之后，實際上將折扣率降至3%。立陶宛競爭理事會隨后對E-turas公司及使用E-turas程序的經(jīng)營者進(jìn)行了反壟斷處罰。案件后被訴至歐盟法院，法官在該案中作出了如下推理。(4)Eturas and others,2016 ECLI-42 Case C-74/14.首先，法官認(rèn)為E-turas系統(tǒng)發(fā)出降低折扣的通知可以推定收件人應(yīng)當(dāng)知道算法程序會限制折扣，并知道限制折扣將導(dǎo)致消費者利益受損。其次，法官認(rèn)為使用E-turas的經(jīng)營者在客觀上遵循算法程序的技術(shù)限制導(dǎo)致了消費者利益受損。再次，法官結(jié)合經(jīng)營者主觀認(rèn)識與客觀行為推定使用算法程序的經(jīng)營者之間存在共謀關(guān)系。最后，法官認(rèn)為，旅行社可以通過拒絕使用算法程序、向行政當(dāng)局報告該行為以及提供其他證據(jù)來反駁其參與反競爭一致行為的推定?？梢园l(fā)現(xiàn)，在E-turas案中使用算法程序的經(jīng)營者之間并不存在實質(zhì)性信息交流或接觸。但法官創(chuàng)造性地通過經(jīng)營者知道或應(yīng)該知道算法程序可能導(dǎo)致的反競爭后果推定經(jīng)營者達(dá)成反競爭意思一致。這一推論確立了全新的共謀行為推定標(biāo)準(zhǔn)：算法或平臺可以作為經(jīng)營者實施反競爭一致行為的載體，前提是需證明經(jīng)營者知道或應(yīng)當(dāng)知道行為具有反競爭效果[18]。

事實上，“知悉規(guī)則”已然出現(xiàn)在我國新出臺的《平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》之中。(5)《平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》第9條規(guī)定：“認(rèn)定平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域協(xié)同行為，可以通過直接證據(jù)判定是否存在協(xié)同行為的事實。如果直接證據(jù)較難獲取，可以根據(jù)《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第6條的規(guī)定，按照邏輯一致的間接證據(jù)，認(rèn)定經(jīng)營者對相關(guān)信息的知悉狀況，判定經(jīng)營者之間是否存在協(xié)同行為。經(jīng)營者可以提供相反證據(jù)證明其不存在協(xié)同行為?！爆F(xiàn)階段我國認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域共謀行為的規(guī)范采用了“信息交流”加“知悉規(guī)則”的雙重標(biāo)準(zhǔn)。但是如何解釋我國語境中的“知悉規(guī)則”還有待實踐與理論進(jìn)一步探索與研究。原因是，即便算法使用者知道算法會導(dǎo)致反競爭的效果，他們也未必真的愿意參與共謀行為，直接以此推定經(jīng)營者參與共謀行為似乎過于嚴(yán)厲。特別是在使用算法程序的經(jīng)營者相對于平臺經(jīng)營者而言處于弱勢地位的情況下，這些中小經(jīng)營者似乎沒有反抗平臺經(jīng)營者的能力。換言之，“知悉規(guī)則”似乎難以作為一個獨立的共謀行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。算法共謀行為的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)在綜合考慮經(jīng)營者信息交流狀況與相關(guān)事實知悉程度的情況下，衡量不同經(jīng)營者之間的從屬關(guān)系、力量對比、市場勢力來確定相關(guān)經(jīng)營者是否在主觀上愿意參與共謀行為。

三、 差別待遇行為的識別

個別化價格歧視行為還與動態(tài)定價算法高度相關(guān)。算法程序使得經(jīng)營者抵御市場行情波動的能力有了巨大的提升。例如，亞馬遜網(wǎng)站動態(tài)定價系統(tǒng)每天數(shù)百次改變數(shù)十萬種商品的價格以適應(yīng)市場供需關(guān)系的變動[19]。但動態(tài)定價算法也帶來了動態(tài)定價行為與價格歧視行為交叉的副作用，從而引發(fā)了價格歧視與動態(tài)定價行為的識別問題。

(一) 動態(tài)定價行為

消費者支付意愿會隨著市場行情的變化而波動，因此，經(jīng)營者為了謀取最大化利益需要引入動態(tài)定價算法以契合消費者支付意愿的變化。動態(tài)定價，是指經(jīng)營者根據(jù)消費者需求和商品供應(yīng)的變化調(diào)整價格定價機(jī)制。單純的動態(tài)定價行為并不意味著經(jīng)營者對消費者有任何歧視，動態(tài)定價行為的功能更多的是通過價格機(jī)制調(diào)整市場供需失序狀態(tài)。在前信息時代，由于缺乏快速、準(zhǔn)確的動態(tài)定價算法程序，經(jīng)營者無法在第一時間糾正市場失序狀態(tài)。例如，一旦在商品上貼上價格標(biāo)簽，商品價格就難以馬上改變，除非花費很長時間去尋找商品并覆蓋價格標(biāo)簽。商品價格無法隨著市場行情同時變動。但隨著商品交易的電子化，經(jīng)營者可以輕易地改變商品價格，從而將市場行情波動快速地傳遞給消費者。

單純動態(tài)定價行為實際上是一種合理的價格調(diào)整機(jī)制。經(jīng)營者在供求關(guān)系失衡時使用價格機(jī)制來調(diào)整市場失序狀態(tài)，從而將商品更有效率地分配給消費者[20]。商品供給與需求發(fā)生不平衡時，有兩種工具進(jìn)行平衡：調(diào)整供給或變動價格。但供給增減往往具有滯后性，經(jīng)營者無法立即減少商品庫存，也難以立即擴(kuò)大生產(chǎn)。因此，當(dāng)供給與需求不平衡時，經(jīng)營者總是先通過價格機(jī)制引導(dǎo)供給關(guān)系走向平衡。例如，當(dāng)消費者需求突然出現(xiàn)了大幅增加、商品供給無法滿足所有消費者需求之時，動態(tài)定價機(jī)制就會通過提高商品價格來讓出價更高的消費者獲得商品。由于商品單價上漲，單筆交易的盈利空間上升，市場中的經(jīng)營者就會擴(kuò)大產(chǎn)能以平衡供給關(guān)系。如果消費者需求出現(xiàn)大幅減少，消費者需求無法消化商品供給，動態(tài)定價機(jī)制就會降低商品價格刺激消費者購買商品。由于商品單價下降，單次交易的盈利空間下降，經(jīng)營者就會減少產(chǎn)能以平衡供給關(guān)系[22]。可見，合理的動態(tài)定價機(jī)制有利于市場供需關(guān)系恢復(fù)至均衡狀態(tài)。

不過在商業(yè)實踐中，動態(tài)定價功能發(fā)揮往往會受到經(jīng)營者逐利性的影響。當(dāng)市場供大于求時，經(jīng)營者出于利益考慮會降低商品價格以盡可能地減少損失，此時動態(tài)定價機(jī)制確實能發(fā)揮作用。但當(dāng)市場求大于供時，經(jīng)營者出于利益考量，在提高價格的同時還會謀求盡可能維持市場供需關(guān)系失衡的局面，以獲取更多的溢價收益，此時動態(tài)定價機(jī)制功能發(fā)揮存疑[20]。這就導(dǎo)致了在市場求大于供的情況下，動態(tài)定價行為反而成為實施個別化價格歧視行為的“溫床”。

動態(tài)定價機(jī)制與價格歧視行為相互混淆最為著名的例子是優(yōu)步公司在網(wǎng)約車市場采用的“激增定價”(Surge Pricing)算法。“激增定價”意味著在市場需求旺盛的時候增加商品價格，有時會高達(dá)正常車費的3—4倍[22]。優(yōu)步對這一行為的解釋是，提高價格是為了吸引更多司機(jī)加入網(wǎng)約車市場以平衡市場供求失衡。但這一定價機(jī)制的最終結(jié)果是，價格隨著市場行情變化出現(xiàn)了大幅波動?！胺?wù)”價格在高峰時段與非高峰時段出現(xiàn)了明顯的價格差異。優(yōu)步以供求關(guān)系差異為理由對消費者實施了顯著的差別待遇。對于過大的價格差異，合理的解釋是激增定價機(jī)制還包含了對消費者支付意愿的考量[23]。

優(yōu)步公司的“激增定價”機(jī)制在表面上屬于動態(tài)定價行為，但在動態(tài)定價行為背后隱藏著價格歧視行為。“激增定價”行為存在兩個層次的考量：第一層次是市場行情對于商品價格的影響；第二層次是市場行情對于消費者支付意愿的影響。商品價格形成同時包含以上兩種算法機(jī)制，但消費者支付意愿與商品價格之間的相關(guān)性隱藏在動態(tài)定價背后。在求大于供的情況下，價格歧視行為借助于消費者支付意愿的增長獲得超額利潤回報。隨著動態(tài)定價算法的普及，如何規(guī)制躲在動態(tài)定價“掩體”背后的個別化價格歧視行為成為適用“禁止差別待遇”規(guī)則的疑難問題。

(二) 區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：相當(dāng)性規(guī)則

“禁止差別待遇”規(guī)則的規(guī)范表述是：“沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇?！币?guī)范中“差別待遇”措辭受到“對條件相同交易人”“在交易價格等交易條件”措辭的修飾。同時，“對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”整句話又受到“沒有正當(dāng)理由”措辭的限制。

“對條件相同交易人”，是指相同商品出售給消費者的成本相同?！霸诮灰變r格等交易條件”，是指商品價格不存在直接差異與間接差異。直接價格差異，是指單純的商品價格差異。間接價格差異，是指運輸方式、交貨方式、付款方式等特殊價格差異。因此，“差別待遇”是指商品存在實質(zhì)性價格差異。商品價格實質(zhì)差異需要考慮兩個因素：商品真實成本與商品真實價格?！安顒e待遇”實際是指真實商品價格減去真實商品成本后經(jīng)營者所得收益的差異[24]。由于“差別待遇”整個短句又受到“沒有正當(dāng)理由”的限制，價格歧視行為實際是指：沒有正當(dāng)理由，經(jīng)營者非基于成本原因?qū)οM者實施差別待遇。

可見，我國“禁止差別待遇”規(guī)則有三個邏輯層次。價格歧視行為底層邏輯是指經(jīng)營者實施了形式上差別待遇行為，表現(xiàn)為直觀的價格差異。第二層次的邏輯是指經(jīng)營者實施了非基于成本原因的差別待遇行為，表現(xiàn)為商品價格減去商品成本的收益差異。第三層次的邏輯是指經(jīng)營者非基于成本原因的差別待遇行為不具有正當(dāng)理由，表現(xiàn)為對差別待遇行為的原因?qū)彶椤?/p>

依據(jù)我國“禁止差別待遇”規(guī)則的規(guī)范性意旨，“動態(tài)定價行為”因市場行情波動導(dǎo)致了銷售給相同交易條件消費者的相同類型商品出現(xiàn)了明顯價格差異，其屬于典型的基于非成本原因的差別待遇行為。此時對于動態(tài)定價行為與價格歧視行為的區(qū)分就依賴于“正當(dāng)性分析”[25]。在商品供大于求的情況下，動態(tài)定價行為降低商品價格行為雖然導(dǎo)致商品價格出現(xiàn)了非基于成本原因差別待遇，但降價行為刺激消費者購買更多商品，同時抑制了經(jīng)營者生產(chǎn)意愿，有利于糾正供需關(guān)系的失衡狀態(tài)。此時，動態(tài)定價行為具有正當(dāng)性。但這一正當(dāng)性分析模型在商品求大于供的情況下能否適用就需要更深入地討論。

在理論上，在商品求大于供的情況下，漲價行為確實可以刺激經(jīng)營者擴(kuò)大產(chǎn)能，抑制消費者購買意愿以修復(fù)市場供求關(guān)系的失衡狀態(tài)。但當(dāng)漲價行為包含消費者支付意愿波動因素時，消費者近乎以消費者支付意愿完成交易，消費者購買意愿并不會消退。包含價格歧視行為的“動態(tài)定價行為”反而讓經(jīng)營者獲得超額利潤，經(jīng)營者未必會有擴(kuò)大產(chǎn)能的意愿，他們更愿意維持市場供求失衡的狀態(tài)以持續(xù)獲得超額利潤。因此，在市場求大于供的情況下，能夠糾正市場失衡狀態(tài)的動態(tài)定價行為才具有正當(dāng)性。此時，價格歧視行為與動態(tài)定價行為區(qū)分界限在于價格變動的“相當(dāng)性”?！跋喈?dāng)性”，是指商品價格差異應(yīng)當(dāng)與市場行情波動的真實情況相適應(yīng)。一旦價格差異超越了市場行情波動的合理范圍，特別是“動態(tài)定價行為”與消費者支付意愿波動相一致，行為就不具有正當(dāng)性。

一般而言，價格差異的相當(dāng)性審查可從如下幾個方面入手：(1)市場供需關(guān)系，在商品求大于供的情況下，商品價格差異應(yīng)當(dāng)與市場行情相適應(yīng)；(2)動態(tài)定價機(jī)制的整體性，在相同市場行情下出售給相同成本消費者的商品價格應(yīng)保持一致；(3)動態(tài)定價機(jī)制與消費者支付意愿的相關(guān)性，動態(tài)定價機(jī)制應(yīng)禁止?jié)q價行為與消費者支付意愿綁定。

四、 行為正當(dāng)性審查

反壟斷制度對價格歧視行為規(guī)制要求行為結(jié)果具有違法性[26]。例如，《平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》確定了價格歧視行為三種正當(dāng)性審查豁免情形：交易習(xí)慣或行業(yè)慣例、針對新用戶的優(yōu)惠措施以及隨機(jī)交

易。(6)《平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》第17條規(guī)定：“……平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者實施差別待遇行為可能具有以下正當(dāng)理由：(1)根據(jù)交易相對人實際需求且符合正當(dāng)?shù)慕灰琢?xí)慣和行業(yè)慣例，實行不同交易條件；(2)針對新用戶在合理期限內(nèi)開展的優(yōu)惠活動；(3)基于平臺公平、合理、無歧視的規(guī)則實施的隨機(jī)性交易；(4)能夠證明行為具有正當(dāng)性的其他理由?！钡陨蠈彶闃?biāo)準(zhǔn)并沒給出價格歧視行為正當(dāng)性審查的實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。交易習(xí)慣、行業(yè)慣例、新用戶優(yōu)惠措施、隨機(jī)交易必須通過經(jīng)濟(jì)分析證明行為具有經(jīng)濟(jì)上的合理性。以上行為導(dǎo)致市場效率降低、市場競爭秩序與消費者利益受到損害仍具有違法性。

反壟斷法對經(jīng)濟(jì)秩序的規(guī)制具有強烈的工具主義色彩，以實現(xiàn)特定經(jīng)濟(jì)目的為追求。價格歧視行為正當(dāng)性審查的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)來自經(jīng)濟(jì)審查分析。經(jīng)濟(jì)審查分析可分為效率分析和損害分析。效率分析關(guān)注價格歧視行為是否能提升社會總產(chǎn)出，損害分析關(guān)注價格歧視行為對競爭者或消費者造成的實際損害。價格歧視行為正當(dāng)性審查的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是：當(dāng)價格歧視行為導(dǎo)致的損害小于效率提升時，價格歧視行為就具有正當(dāng)性，反之則具有違法性[27]。

(一) 損害分析

反壟斷法經(jīng)濟(jì)分析的首要標(biāo)準(zhǔn)是損害分析。壟斷行為的損害分析包含對市場競爭損害的分析和對消費者福利損害的分析。市場競爭損害主要是指對競爭者產(chǎn)生的排斥效果。例如，具有市場支配地位企業(yè)通過與經(jīng)銷商簽訂獨家交易合同，封鎖競爭對手從該等經(jīng)銷商獲得有效率的投入品或者分銷渠道，導(dǎo)致后者的投入品成本或分銷成本提高，市場競爭受到損害[28]。消費者福利損害主要是指對消費者造成的剝削效應(yīng)。例如，經(jīng)營者通過三級價格歧視攫取消費者剩余損害消費者利益。我國《反壟斷法》第17條采用了“交易相對人”的措辭，價格歧視行為對象包含了經(jīng)銷商與消費者，因此，價格歧視的損害分析包含了針對競爭者的排斥效應(yīng)與針對消費者的剝削效應(yīng)。由于個別化價格歧視直接面向終端消費者，在行為模式上更接近于三級價格歧視，損害分析的重點是針對消費者的剝削效應(yīng)。只有個別化價格歧視行為向消費者提供顯著低于生產(chǎn)成本的價格優(yōu)惠與補貼，損害分析的重點才會轉(zhuǎn)向針對競爭者的損害分析[29]。

個別化價格歧視行為對消費者的損害以經(jīng)營者具有市場支配地位為前提，損害一般發(fā)生在完全壟斷市場與壟斷競爭市場，因此，損害分析可基于市場類型的不同分別展開。

1.完全壟斷市場損害分析。在完全壟斷市場，經(jīng)營者具有單獨市場支配地位，市場競爭僅在有限范圍存在。但完全壟斷市場也不能完全排除市場競爭。靜態(tài)意義上市場競爭雖然受到抑制，但動態(tài)意義上的市場競爭仍有可能限制價格歧視行為。當(dāng)市場外的經(jīng)營者進(jìn)入到相關(guān)市場，新一輪市場競爭就會開啟[30]。因此，潛在競爭者可能會對壟斷經(jīng)營者形成競爭限制。理性經(jīng)營者為了阻止?jié)撛诮?jīng)營者進(jìn)入市場會構(gòu)建一定程度的市場進(jìn)入壁壘，而限制競爭者進(jìn)入相關(guān)市場最簡單有效的方式是將商品價格維持在競爭水平，通過價格機(jī)制構(gòu)筑市場進(jìn)入壁壘。這一現(xiàn)象在互聯(lián)網(wǎng)市場尤為明顯，相關(guān)市場具有高市場集中度、低市場壁壘的特征[31]。因此，互聯(lián)網(wǎng)市場中的壟斷經(jīng)營者常常會因潛在競爭者威懾效應(yīng)將商品價格維持在競爭水平。在完全壟斷市場，監(jiān)管者需要特別關(guān)注動態(tài)市場競爭效應(yīng)對消費者福利的影響。

監(jiān)管者審查個別化價格歧視對完全壟斷市場消費者福利影響的關(guān)鍵是考察潛在競爭者威懾效應(yīng)。潛在競爭者威懾效應(yīng)的存在使得經(jīng)營者不得不通過價格機(jī)制維持市場進(jìn)入壁壘，從而削弱了價格歧視行為的剝削效應(yīng)。潛在競爭者威懾效應(yīng)越弱，競爭行為烈度越低，經(jīng)營者通過價格機(jī)制構(gòu)筑市場進(jìn)入壁壘的必要性就越低，消費者福利就越容易受到個別化價格歧視行為的侵害。

2.壟斷競爭市場損害分析。壟斷競爭市場由多個具有一定市場勢力的經(jīng)營者組成，市場中的經(jīng)營者在決定商品價格時會通過監(jiān)控算法監(jiān)測競爭者的行為。算法定價使得經(jīng)營者存在達(dá)成共謀關(guān)系的可能性。但經(jīng)營者達(dá)成共謀關(guān)系并不等于消費者福利必然會受到侵害。原因是消費者對不同經(jīng)營者提供的同類商品可能存在偏好，而消費者偏好會嚴(yán)重影響價格歧視行為的剝削效應(yīng)[32]。

消費者支付意愿可以區(qū)分為“對稱”與“非對稱”兩種情況[33]。所謂“對稱”，是指消費者的支付意愿不存在“偏好”，消費者對不同經(jīng)營者生產(chǎn)的同類商品的支付意愿相同。所謂“非對稱”，是指消費者支付意愿存在“偏好”，消費者對不同經(jīng)營者生產(chǎn)的同類商品存在支付意愿的差異。例如，消費者a對A經(jīng)營者提供的商品持高支付意愿，而對B經(jīng)營者提供的商品僅持低支付意愿；而消費者b對A經(jīng)營者提供的商品持低支付意愿，但對B經(jīng)營者提供的商品持高支付意愿。

以市場內(nèi)主體消費者是否具有“偏好”，壟斷競爭市場可區(qū)分為“對稱型”壟斷競爭市場與“非對稱型”壟斷競爭市場。在“對稱型”壟斷競爭市場中，不同經(jīng)營者對消費者個體支付意愿評估是大致相同的。因此，當(dāng)經(jīng)營者在此類市場達(dá)成共謀關(guān)系時，價格歧視行為針對相同消費者定價趨同。經(jīng)營者針對同一消費者給出的商品價格不存在競爭關(guān)系[34]。由于價格不存在顯著差異，消費者福利將會受到價格歧視行為的直接損害。

在“非對稱型”壟斷競爭市場中，經(jīng)營者對相同消費者支付意愿評估存在差異。當(dāng)經(jīng)營者達(dá)成共謀關(guān)系時，經(jīng)營者針對相同消費者的定價將始終存在價格競爭。例如，經(jīng)營者A向其偏好消費者a給出高價，經(jīng)營者B則向其非偏好消費者a給出低價；同時，經(jīng)營者A向其非偏好消費者b給出低價，經(jīng)營者B則向其偏好消費者b給出高價。個別化價格歧視使得消費者收到競爭性的報價，價格競爭可能會誘使消費者向低價的非偏好商品逃逸，從而導(dǎo)致經(jīng)營者針對偏好消費者的高價無法維持[35]。價格歧視行為導(dǎo)致了價格競爭，抑制了對消費者的剝削效應(yīng)。

總而言之，審查個別化價格歧視行為對壟斷競爭市場消費者福利的損害關(guān)鍵在于市場內(nèi)消費者偏好。消費者偏好對價格歧視行為有很強的抑制作用，偏好消費者比例越高，偏好越強烈，價格歧視行為引發(fā)的價格競爭就越顯著，消費者福利受到的侵害越小。

(二) 效率分析

即便壟斷行為導(dǎo)致消費者福利受到了損害也不能認(rèn)定壟斷行為具有違法性，還需展開效率分析。效率分析主要審查壟斷行為是否能提升資源配置效率、增加社會總產(chǎn)出[36]。反壟斷法一般把“導(dǎo)致社會總產(chǎn)出減少”作為審查行為違法性的重要標(biāo)準(zhǔn)。壟斷行為對于市場效率的損害主要來自無謂損失，其導(dǎo)致社會總產(chǎn)出減少。所謂“無謂損失”，是指統(tǒng)一定價型壟斷行為在追求超額利潤的過程中會讓商品價格高于部分消費者的支付意愿，市場資源配置秩序出現(xiàn)了扭曲，雖然經(jīng)營者獲得更多消費者剩余，但商品交易數(shù)量與社會總產(chǎn)出同時下降。當(dāng)經(jīng)營者實施價格歧視行為時，商品價格高于消費者支付意愿的情況將大幅減少。從社會總產(chǎn)出角度觀察，商品交易數(shù)量上升，社會總產(chǎn)出也因此增加。

在理想狀態(tài)下，價格歧視行為越精確，無謂損失發(fā)生概率越低，商品交易數(shù)量越多，社會總產(chǎn)出越高。例如，三級價格歧視行為相比統(tǒng)一定價型壟斷行為減少了無謂損失的發(fā)生概率。但三級價格歧視對消費者支付意愿測度仍不夠精確，無謂損失現(xiàn)象總是難以避免，社會總產(chǎn)出無法實現(xiàn)最大化。當(dāng)經(jīng)營者采取個別化價格歧視行為時，由于消費者支付意愿測度相比三級價格歧視更為精確，無謂損失現(xiàn)象將進(jìn)一步減少，社會總產(chǎn)出將獲得更大提升。

個別化價格歧視使得部分低支付意愿消費者在競爭水平價格以下獲得商品，因此，個別化價格歧視行為拓展了消費者群體的范圍。當(dāng)更多消費者參與分擔(dān)商品的固定成本，商品的邊際成本會因消費者規(guī)模擴(kuò)大而縮小，而商品邊際成本的降低使得個別化價格歧視行為可以為更多的消費者提供低于市場競爭價格的商品。個別化價格歧視行為帶動了擴(kuò)大消費者群體基數(shù)、降低商品邊際成本、增加社會總產(chǎn)出的良性循環(huán)[37]?？梢?，個別化價格歧視行為在效率分析層面上并不具有違法性。

(三) 正當(dāng)性綜合分析

當(dāng)價格歧視行為既對消費者福利造成了損害又提升了社會總產(chǎn)出的時候，個別化價格歧視行為的正當(dāng)性取決于兩者的比較。社會總產(chǎn)出增量與低支付意愿消費者群體高度相關(guān)：個別化價格歧視使得部分消費者以低于市場競爭水平的價格獲得商品，社會總產(chǎn)出因這一群體低價獲得商品而增加。消費者福利損害則與高支付意愿消費者群體密切相關(guān)：個別化價格歧視使得部分消費者以高于市場競爭水平的價格獲得商品，消費者福利因這一群體高價購買商品而受到明顯損害。

價格歧視行為指向的對象直接決定了行為的正當(dāng)性。當(dāng)個別化價格歧視行為僅指向低支付意愿消費者時，社會總產(chǎn)出將明顯提升。同時，經(jīng)營者從此類消費者處獲取的消費者剩余極為有限。社會總產(chǎn)出的提升可以覆蓋消費者福利受到的損害。當(dāng)個別化價格歧視行為僅指向高支付意愿消費者時，消費者福利受到明顯損失；同時，經(jīng)營者在此類消費者處增加的社會總產(chǎn)出相當(dāng)有限，社會總產(chǎn)出的提升難以覆蓋消費者福利受到的損失。

當(dāng)個別化價格歧視行為同時指向兩類消費者時，問題則相對復(fù)雜。價格歧視行為的正當(dāng)性取決于價格歧視行為的“分配效應(yīng)”——經(jīng)營者基于個別化價格歧視將消費者剩余由高支付意愿群體向低支付意愿群體轉(zhuǎn)移[38]。但并不是所有個別化價格歧視行為都具備“分配效應(yīng)”，分配效應(yīng)主要取決于價格歧視行為的實施方式。

當(dāng)個別化價格歧視行為具有“分配效應(yīng)”時，高支付意愿消費者群體的消費者福利將受到損害，但“分配效應(yīng)”使得經(jīng)營者利用從高支付意愿消費者攫取的利潤來擴(kuò)大低支付意愿消費者群體數(shù)量，社會總產(chǎn)出達(dá)到了峰值。消費者福利損害實質(zhì)性地轉(zhuǎn)化為社會總產(chǎn)出的增量，社會總產(chǎn)出的增量可以覆蓋消費者福利受到的損失，個別化價格歧視行為具有了經(jīng)濟(jì)上的正當(dāng)性。當(dāng)個別化價格歧視行為不具有“分配效應(yīng)”時，高支付意愿消費者群體受到的損害不會轉(zhuǎn)化為社會總產(chǎn)出的增量，低支付意愿消費者群體的增量與消費者福利受到的損害難以相互抵消。此時，社會總產(chǎn)出的提升不足以覆蓋消費者福利受到的損害，個別化價格歧視行為不具有經(jīng)濟(jì)上的正當(dāng)性。當(dāng)價格歧視行為指向所有消費者時，行為正當(dāng)性取決于消費者福利損失能否轉(zhuǎn)換為社會總產(chǎn)出的提升。

五、 結(jié) 語

個別化價格歧視行為在表面上是一種基于消費者支付意愿設(shè)定商品價格的行為，但在實質(zhì)上其屬于典型的“算法定價行為”。經(jīng)營者應(yīng)用信息技術(shù)將商品價格與各種相關(guān)因素相綁定以獲取最大化的利益。因此，“禁止差別待遇”規(guī)則對于個別化價格歧視行為的規(guī)制實質(zhì)是對“算法定價行為”的規(guī)制。當(dāng)算法技術(shù)應(yīng)用于對競爭行為的監(jiān)控，其極大地剝?nèi)趿讼M者個體的自主性[39]，“禁止差別待遇”規(guī)則不得不面對“算法共謀”的挑戰(zhàn)；當(dāng)算法技術(shù)應(yīng)用于監(jiān)測市場行情波動，“禁止差別待遇”規(guī)則不得不面對“動態(tài)定價”的挑戰(zhàn)；當(dāng)算法技術(shù)應(yīng)用于價格歧視行為，“禁止差別待遇”規(guī)制不得不面對“行為正當(dāng)性”的挑戰(zhàn)。

可以預(yù)見的是，隨著信息技術(shù)的迭代發(fā)展，商品價格將與越來越多的“變量”相綁定，“禁止差別待遇”規(guī)則將面臨更多未知的新挑戰(zhàn)?！敖共顒e待遇”規(guī)則將成為反壟斷法領(lǐng)域內(nèi)極為活躍的規(guī)范條文。這一趨勢形成的原因是商品定價機(jī)制正隨著信息技術(shù)的飛速進(jìn)步而裂變[40]，工業(yè)時代遺留給人類的“統(tǒng)一定價模式”在信息時代未必具有“天然”的正當(dāng)性。同時，信息時代“野蠻生長”的定價算法的正當(dāng)性證成仍有待“禁止差別待遇”規(guī)則檢驗。身處舊時代黃昏、新時代黎明的“禁止差別待遇”規(guī)則或成為技術(shù)進(jìn)步引導(dǎo)社會變遷的“守門人”規(guī)則。是維持統(tǒng)一定價模式的正當(dāng)性，還是放寬對算法定價行為的限制，有待于我國法律人結(jié)合本土實際情況展開長久、深入的研究。