□ 文/黃婧

一、數(shù)字藏品與NFT的關系

數(shù)字藏品（簡稱“數(shù)藏”）基于NFT演變而來，是NFT主要應用領域之一。首先了解NFT，能夠更好地認識數(shù)藏。

（一）NFT由來

NFT的概念最早由寵物養(yǎng)成游戲加密貓的創(chuàng)始人在2017年提出。這款加密貓游戲與傳統(tǒng)虛擬寵物養(yǎng)成游戲的不同在于，它是通過NFT技術將特定資產在區(qū)塊鏈網絡平臺中永久留存，并通過智能合約證明某用戶是某只特定貓咪的所有權人。NFT被稱為非同質化權證，是注冊在區(qū)塊鏈中的唯一數(shù)字證書，能將特定財產數(shù)字資產化并作為數(shù)字資產憑證，記錄網絡虛擬資產的所有權。

（二）NFT在國內外的屬性差別

在國外，NFT被認為有兩種作用：一是通過與現(xiàn)實或虛擬的藝術品、圖片等進行綁定，成為虛擬商品或數(shù)字資產；二是某種新型金融工具、金融產品，通過限量發(fā)行制造稀缺性，具有投融資工具、權益憑證等功能。

在我國，NFT的金融屬性被完全剝離并與虛擬貨幣劃清界限。2021年9月發(fā)改委等10部委發(fā)布《關于整治虛擬貨幣“挖礦”活動的通知》，明令禁止虛擬貨幣挖礦和各類涉幣交易。同月，中國人民銀行等10部門發(fā)布《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》指出，虛擬貨幣不具有與法定貨幣等同的法律地位，虛擬貨幣相關業(yè)務全部屬于非法金融活動，一律嚴格禁止，堅決取締。據此，虛擬貨幣在我國正式終結。NFT想在我國生存就勢必走出一條合規(guī)之路，數(shù)藏應運而生。換言之，數(shù)藏在我國是剝離了金融及代幣屬性、保留了數(shù)字確權功能的NFT。

二、數(shù)藏受中國法律保護

（一）數(shù)藏的法律性質

數(shù)藏是將特定圖片、藝術品等作品，利用區(qū)塊鏈技術鑄造成的獨一無二的數(shù)字權證，具有加密、存證、確權、全程留痕、可追溯不可篡改等特點，可進行數(shù)字化發(fā)行和購買，具收藏價值。它既包括直接在數(shù)字環(huán)境中創(chuàng)作的數(shù)藏，也包括將傳統(tǒng)作品數(shù)字化后的數(shù)藏。

數(shù)藏是先于法律產生的新興產物，我國法律暫未明確其性質。但因其是經編輯、制作、加工而成的附加了智力勞動的作品，與傳統(tǒng)作品一樣具有財產基本特征和屬性，應屬網絡虛擬財產?！睹穹ǖ洹返?27條規(guī)定“法律對數(shù)據、網絡虛擬財產的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，這是《民法典》對網絡虛擬財產的回應，為未來立法留下了空間。

（二）數(shù)藏交易與著作權

數(shù)藏交易涉及鑄造、出售等環(huán)節(jié)。鑄造過程涉及將存儲于電腦終端的數(shù)字作品復制到網絡服務器的上傳行為。銷售過程中，賣方以出售為目的在平臺上展示數(shù)藏，用戶支付對價后便成為平臺上公開可見的所有權人。故數(shù)藏的鑄造和交易包含對數(shù)字作品的復制、發(fā)行和信息網絡傳播三方面行為。

數(shù)藏交易沿用傳統(tǒng)作品的交易邏輯，賣方是數(shù)藏的所有權人或被授權人，買方只取得數(shù)藏的所有權。由于數(shù)藏的創(chuàng)作、鑄造、傳播、銷售、欣賞等均需依托網絡環(huán)境，交易過程始終伴隨信息網絡傳播行為，當賣方不是著作權人或被授權人時，著作權人可追究其侵害信息網絡傳播權的責任。未經著作權人許可，買方不得進行復制、發(fā)行、信息網絡傳播等行為，否則也構成侵權。買方雖獲得了所有權，但不享有在網絡公開展示該數(shù)藏的信息網絡傳播權。因此，若買方并非僅在自己的區(qū)塊鏈賬戶中查看、欣賞，而是在網絡中公開展示，將構成侵害信息網絡傳播權。

三、數(shù)藏業(yè)務法律風險

（一）知識產權侵權風險

數(shù)藏的創(chuàng)建模式分兩種，可由創(chuàng)建者直接通過數(shù)字技術和加密技術創(chuàng)作得出，也可在既存作品上通過數(shù)字技術和加密技術生成具有映射關系的數(shù)藏。

前種模式的創(chuàng)建者直接通過數(shù)字技術和加密技術創(chuàng)作數(shù)藏，創(chuàng)建者即為著作權人。后種模式的創(chuàng)建必然基于既存作品，創(chuàng)建者并非既存作品的著作權人，創(chuàng)建者將既存作品進行復制、鑄造、發(fā)行、傳播時應獲得著作權人的充分授權，授權至少應包括復制權、發(fā)行權和信息網絡傳播權，否則存在侵權風險。

今年4月，我國數(shù)藏第一案“胖虎打疫苗案”由杭州互聯(lián)網法院作出判決。原告A公司發(fā)現(xiàn)有用戶在被告B公司經營的平臺上發(fā)布了涉案數(shù)藏“胖虎打疫苗”。該數(shù)藏基于原作者馬千里創(chuàng)作的“我不是胖虎”動漫形象鑄造而成。A公司經原作者授權獲得“我不是胖虎”系列作品在全球范圍內獨占的著作權財產性權利及維權權利。A公司認為B公司侵犯了信息網絡傳播權，故訴至法院。經審查，涉案數(shù)藏與原作者在其微博發(fā)布的圖片作品一致且仍帶有原作者微博水印。法院認為，B公司作為經營數(shù)藏業(yè)務的專業(yè)交易服務平臺，在發(fā)布涉案作品時未盡審查注意義務，存在主觀過錯，其行為已構成幫助侵權。最終判決B公司刪除涉案數(shù)藏并賠償A公司經濟損失及合理費用共4000元。

值得思考的是，整個事件中只有B公司發(fā)生侵權行為嗎？顯然不是，鑄造者及在發(fā)布涉案數(shù)藏的平臺用戶也存在侵權行為，只是A公司并未向二者主張侵權責任，但不意味著二者沒有侵權。鑄造者未經授權將原作品進行復制、鑄造，用戶未經授權在區(qū)塊鏈及網絡中展示、出售等行為均構成侵權。本案涉案金額雖小、案情并不復雜，但各方應引以為戒，加強知識產權保護意識，提升授權及時性和完整性、注重履行審查注意義務。

（二）缺乏資質導致的違約風險

平臺在數(shù)藏業(yè)務中承擔了重要角色，通常提供區(qū)塊鏈信息服務和技術支持，幫助創(chuàng)建者進行數(shù)藏復制、發(fā)行、傳播。在我國，平臺須在履行備案手續(xù)、具備相應資質的前提下提供相關服務，主要涉及如下要求：

①區(qū)塊鏈相關要求。數(shù)藏依附區(qū)塊鏈技術，根據《區(qū)塊鏈信息服務管理規(guī)定》，平臺屬于區(qū)塊鏈信息服務提供者，應在提供服務之日起10個工作日內通過國家互聯(lián)網信息辦公室區(qū)塊鏈信息服務備案管理系統(tǒng)填報服務提供者名稱、服務類別、應用領域、服務器地址等信息，履行備案手續(xù)。②網絡出版相關要求。通過網絡向公眾提供具有編輯、制作、加工等出版特征的數(shù)字化作品，屬于“網絡出版物”。平臺對數(shù)藏提供的編輯、制作、加工服務屬于“網絡出版服務”。根據《網絡出版服務管理規(guī)定》，從事網絡出版服務必須依法經過出版行政主管部門批準，取得《網絡出版服務許可證》。③電信業(yè)務相關要求。數(shù)藏業(yè)務依托的區(qū)塊鏈網絡平臺同時也是互聯(lián)網平臺。若平臺提供信息發(fā)布服務，需根據《中華人民共和國電信條例》《電信業(yè)務經營許可管理辦法》取得增值電信業(yè)務B25類ICP證；若平臺引入第三方商家入駐并在平臺上開展交易，平臺還應取得增值電信業(yè)務B21類EDI證。④藝術品經營相關要求。數(shù)藏多涉及藝術品、文化作品等內容，并伴隨在互聯(lián)網上復制、播放、瀏覽、下載等行為。根據《互聯(lián)網文化管理暫行規(guī)定》，相關經營者需取得網絡文化經營許可證。

實踐中，不可盲目與備案及資質情況尚不明確的平臺、經營者開展合作。否則，可能出現(xiàn)平臺或經營者因缺乏相應資質導致的履約風險。

（三）網絡與數(shù)據安全風險

2022年7月，國家網信辦對滴滴公司違反《網絡安全法》《數(shù)據安全法》《個人信息保護法》的行為立案調查，主要涉及違法收集用戶手機相冊中截圖信息；過度收集乘客人臉識別、年齡、職業(yè)、打車地點信息；過度收集乘客的精準位置信息；過度收集司機學歷、存儲司機身份證號；在未明確告知的情況下分析乘客出行意圖等違法行為。最終對滴滴公司作出罰款80.26億元、對主要負責人處100萬元罰款的行政處罰。處罰金額之高、力度之大，足見國家對網絡及數(shù)據安全的重視程度和監(jiān)管力度。

數(shù)藏業(yè)務離不開互聯(lián)網環(huán)境和數(shù)據要素，多涉及采集、處理、儲存大量用戶身份信息、用戶行為軌跡信息的情況。雖然我國尚未出臺針對數(shù)藏的網絡與數(shù)據安全監(jiān)管規(guī)定，但未來必然成為網絡與數(shù)據安全的重點監(jiān)管領域。

（四）投機炒作、洗錢等非法金融活動風險

近年來，數(shù)藏炒作現(xiàn)象層出不窮。曾有媒體報道某幣圈大佬花費約1000萬美元購買了一款頭像數(shù)藏，最終被曝出是自買自賣。此類行為將落入我國對虛擬財產投機炒作的監(jiān)管范疇。

通過各種方式掩飾、隱瞞破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪等犯罪所得及其收益的來源和性質的活動為洗錢活動。因數(shù)藏業(yè)務容易嵌入代幣交易，該交易機制允許采用虛擬貨幣作為支付手段，并且匿名化的特征為洗錢相關犯罪提供了便利，使得一些人將洗錢偽裝成合法的數(shù)藏交易。

四、數(shù)藏業(yè)務中的“雙合規(guī)”

2022年1月《求是》雜志發(fā)表習近平總書記重要文章《不斷做強做優(yōu)做大我國數(shù)字經濟》，深刻闡釋了數(shù)字經濟健康發(fā)展有利于推動構建新發(fā)展格局，有利于推動建設現(xiàn)代化經濟體系，有利于推動構筑國家競爭新優(yōu)勢。為鼓勵和推動數(shù)字經濟健康發(fā)展，2022年3月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)《關于推進實施國家文化數(shù)字化戰(zhàn)略的意見》提出“發(fā)展數(shù)字化文化消費新場景，加快文化產業(yè)數(shù)字化布局”等多項重點任務。邁開發(fā)展步伐的同時也要強化合規(guī)。習總書記曾在中央全面依法治國委員會第二次會議上指出“要強化企業(yè)合規(guī)意識，走出去的企業(yè)在合規(guī)方面不授人以柄才能行穩(wěn)致遠”。2022年全國兩會期間，部分全國政協(xié)委員提出加強數(shù)藏著作權保護，強調對數(shù)藏發(fā)行和交易平臺準入做出有效監(jiān)管。

數(shù)藏業(yè)務是推動數(shù)字經濟發(fā)展的重要抓手之一，相關企業(yè)有必要對這一新興業(yè)務提高合規(guī)意識。一款數(shù)藏涉及多方主體合作，如何實現(xiàn)合法合規(guī)，是需要眾多參與者共同思考的問題，任何一方都不能獨善其身，應當兼顧自身與外部“雙合規(guī)”。

自身合規(guī)方面，一是要對數(shù)藏內容嚴格篩選與審核。不在底層商品中包含證券、信貸等金融資產，避免變相發(fā)行交易金融產品；二是注重保護知識產權。特別是在復制、鑄造行為并非原著作權人所為時，應事先取得原著作權人的充分授權，確保知識產權的創(chuàng)權規(guī)范性、確權及時性、授權完整性；三是確保數(shù)藏的價值有充分支撐，防止價格虛高背離基本價值規(guī)律、防止炒作；四是真實、完整地披露數(shù)藏信息，保障消費者的知情權、選擇權、公平交易權；五是確保網絡及數(shù)據安全，妥善保存客戶資料及交易信息，不得非法收集、使用、傳輸、買賣、公開他人個人信息。

外部合規(guī)方面，挑選合作平臺時應持審慎態(tài)度。一是在關注合作平臺的專業(yè)性及技術能力的同時，還需根據業(yè)務內容及所涉領域，判斷平臺在備案及資質方面是否合規(guī)；二是在與平臺簽訂合作協(xié)議時，應明確約定平臺對數(shù)藏的知識產權保護義務及針對內容的審查注意義務、厘清雙方在網絡服務及內容創(chuàng)設方面的權利義務及責任邊界，避免因未約定或約定不清，導致違約或侵權時沒有充分的追責依據。

五、數(shù)藏業(yè)務中的法律責任

數(shù)藏業(yè)務違法違規(guī)可能面臨民事、行政、刑事三方面法律責任。

民事責任方面：侵權人需承擔停止侵害、賠償損失、消除影響等侵權責任，常見做法有刪除侵權作品、斷開鏈接、將侵權作品打入地址黑洞等。同時，數(shù)藏業(yè)務涉及多方主體，一方主體侵權會導致其在與他方的合同中出現(xiàn)違約，因此侵權人不但要承擔侵權責任，也難逃違約之責。

行政責任方面：數(shù)藏業(yè)務受到行政管理的規(guī)范和制約，若違反相關行政管理規(guī)定，可能面臨被電信主管部門責令關停網站；相關網絡出版機構或平臺被出版行政主管部門或工商行政管理部門取締；被吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷行政許可、罰款等行政處罰；沒收違法所得、責令限期改正等。

刑事責任方面：利用數(shù)藏傳銷、欺詐的行為可能涉嫌詐騙、組織領導傳銷活動等刑事犯罪，將被追究刑事責任。

六、結語

任何新業(yè)態(tài)的出現(xiàn)都伴隨著利益與風險，對新興業(yè)務應采取積極擁抱的態(tài)度。在數(shù)字經濟的發(fā)展大勢下，利用先進數(shù)字技術合法合規(guī)地做好數(shù)藏業(yè)務，不僅能促進新型文化企業(yè)的發(fā)展，也是對文化資源的高效利用，更是為實體經濟賦能。同時強化合規(guī)意識，從“要我合規(guī)”轉變?yōu)椤拔乙弦?guī)”，秉持這一理念和底線，參與者們才能規(guī)避風險、行穩(wěn)致遠。