□文/李何文靜

（揚州大學(xué)法學(xué)院 江蘇·揚州）

［提要］專利侵權(quán)訴訟中證據(jù)起到非常大的作用，由于專利的私有性，證據(jù)往往難以搜集。本文從證據(jù)的類型以及侵權(quán)證據(jù)的判定兩部分入手，根據(jù)專利侵權(quán)的基礎(chǔ)邏輯將證據(jù)分為權(quán)屬證據(jù)和侵權(quán)事實的證據(jù)；在侵權(quán)證據(jù)的判定部分，從知識產(chǎn)權(quán)訴訟領(lǐng)域的特征引出專利侵權(quán)訴訟中的證據(jù)判定，并著重闡述在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域常見的非法取證行為，關(guān)于非法取證是否能采納、其證明力如何，則指出需要對非法取證行為進行區(qū)分，對其進行綜合考量。

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中主要包括專利侵權(quán)和商標(biāo)侵權(quán)，而專利又細(xì)分為發(fā)明專利、實用新型專利和外觀設(shè)計專利，本文討論的范疇僅限于發(fā)明專利和實用新型專利侵權(quán)。專利法第十一條規(guī)定：發(fā)明和實用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。由此法條可見，專利侵權(quán)的基礎(chǔ)邏輯建立在：（1）具有權(quán)利基礎(chǔ)，即被授予專利權(quán)；（2）消極條件為另有規(guī)定；（3）侵權(quán)的行為為實施專利；（4）具有營利要件。根據(jù)專利侵權(quán)的條件對應(yīng)了幾種專利侵權(quán)訴訟中的證據(jù)類型。

一、專利侵權(quán)訴訟中證據(jù)的類型

（一）權(quán)屬證據(jù)。權(quán)屬證據(jù)也叫權(quán)利基礎(chǔ)證據(jù)，用于證明專利權(quán)存在、歸屬并在有效期間內(nèi)。這類證據(jù)掌握在權(quán)利人手中，因此易于搜集和取得。權(quán)屬證據(jù)包括專利證書、繳費憑證等。需要注意的是，專利權(quán)為國家授予，但并不是終身有效。為了社會的發(fā)展和長足進步，對于專利采取“公開換保護”的做法，且在授權(quán)之后才能夠?qū)で蟊Ｗo。實用新型專利在授權(quán)下發(fā)專利證書之后會將文本公開以換取國家對專利權(quán)的保護；由于發(fā)明專利的審查周期較長，發(fā)明專利無論是否授權(quán)，在進入實審階段時會將文本公開，以換取國家對專利權(quán)的保護。若專利在將來被授予專利權(quán)，那么專利文本在公開后至授權(quán)階段的期間為專利的臨時保護期，同樣受專利法的保護?！秾＠ā返谒氖l規(guī)定了專利的保護期限，在保護期限內(nèi)，權(quán)利人享有排他性的專利權(quán)，任何人未經(jīng)其許可不可實施專利權(quán)。

（二）關(guān)于侵權(quán)事實的證據(jù)。關(guān)于侵權(quán)事實的證據(jù)具體包括侵權(quán)產(chǎn)品、侵權(quán)行為證據(jù)以及證明侵權(quán)行為與侵權(quán)產(chǎn)品之間具有對應(yīng)性的證據(jù)。關(guān)于侵權(quán)產(chǎn)品，通常為與權(quán)利人所保護的專利產(chǎn)品相同或相類似的產(chǎn)品。在實務(wù)中，一般采用三種方式進行取證搜集，展會公證取證、公證購買涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品、法院證據(jù)保全。例如，在威海嘉易烤生活家電有限公司訴永康市金仕德工貿(mào)有限公司、浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案中，原告威海嘉易烤生活家電有限公司（以下簡稱嘉易烤公司）訴稱：永康市金仕德工貿(mào)有限公司（以下簡稱金仕德公司）未經(jīng)其許可，在天貓商城等網(wǎng)絡(luò)平臺上宣傳并銷售侵害其ZL200980000002.8號專利權(quán)的產(chǎn)品，構(gòu)成專利侵權(quán)；浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司（以下簡稱天貓公司）在嘉易烤公司投訴金仕德公司侵權(quán)行為的情況下，未采取有效措施，應(yīng)與金仕德公司共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

原告嘉易烤公司委托代理機構(gòu)向公證處申請證據(jù)保全公證，并委托代理人在公證處監(jiān)督下操作計算機登錄天貓網(wǎng)，購買了被訴侵權(quán)產(chǎn)品，并在五日后在公證處的監(jiān)督下接收了快遞送達的被訴侵權(quán)產(chǎn)品。公證員對整個證據(jù)保全過程進行了公證并制作了公證書，可直接作為認(rèn)定事實的依據(jù)。本案中代理人所購買的被訴侵權(quán)產(chǎn)品即為侵權(quán)事實證據(jù)中的侵權(quán)產(chǎn)品證據(jù)。

關(guān)于侵權(quán)行為證據(jù)即專利訴訟被告是否實施例被控侵權(quán)行為，是侵犯專利權(quán)糾紛的重要爭議點。侵權(quán)行為實施表現(xiàn)為制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。由此可見，被控侵權(quán)行為往往通過生產(chǎn)、銷售被控侵權(quán)物品表現(xiàn)出來，相應(yīng)地對被控侵權(quán)行為的證明，就表現(xiàn)為對被控侵權(quán)物品的證明。具體包括證據(jù)有侵權(quán)物品的實物、照片、產(chǎn)品目錄、銷售發(fā)票、購銷合同等。證明實施行為與被控侵權(quán)物品之間存在聯(lián)系至關(guān)重要，需要注意完整證據(jù)鏈的形成。

在本案中，嘉易烤公司訴金仕德公司的侵權(quán)行為為在天貓網(wǎng)的平臺上實施了網(wǎng)絡(luò)銷售行為，通過公證保全產(chǎn)品、網(wǎng)絡(luò)公證購買等形式產(chǎn)生證據(jù)鏈，即證明涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品系被控行為人生產(chǎn)、銷售，繼而進一步將被控產(chǎn)品與其擁有有效專利權(quán)的權(quán)利要求進行技術(shù)特征比對，認(rèn)定其是否構(gòu)成專利侵權(quán)。這種取證方式，為當(dāng)前的一種新興的公證購買的知識產(chǎn)權(quán)取證手段，被稱為“網(wǎng)絡(luò)購物保全公證”。該取證方式，就是在傳統(tǒng)網(wǎng)頁公證保全的基礎(chǔ)上，進一步在公證處電腦上在線下單，將涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品網(wǎng)購至特定的收獲地址，在公證人員的監(jiān)督下啟封包裝，并對侵權(quán)產(chǎn)品的相應(yīng)銷售證據(jù)進行相應(yīng)的拍照存檔，將被訴侵權(quán)產(chǎn)品作為實物證據(jù)提交法庭，將拍照存檔的相關(guān)證據(jù)附在公證書后。

除此之外，較為常見的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)證據(jù)還包括被控侵權(quán)方的網(wǎng)站主頁截圖、在網(wǎng)站主頁的“產(chǎn)品展示”項的相關(guān)被控侵權(quán)產(chǎn)品圖片以及ICP/IP地址/域名信息備案管理系統(tǒng)官網(wǎng)截圖，顯示網(wǎng)址備案的主辦單位。這類證據(jù)成為網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，一般包括網(wǎng)頁類的文字、照片、視頻、音頻等，屬于電子數(shù)據(jù)的一種。網(wǎng)絡(luò)證據(jù)相較于傳統(tǒng)的證據(jù)類型存在易被修改的缺陷，無論是網(wǎng)頁證據(jù)還是網(wǎng)絡(luò)快照，都存在被二次修改的風(fēng)險，即使是經(jīng)過公證，也只是對公證當(dāng)時的頁面進行固定，不排除在公證之前即已被修改的可能性。因此，對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)要進行真實性、公開性的判斷，需要綜合考慮證據(jù)來源網(wǎng)站的資質(zhì)，包括通過網(wǎng)站知名度、運行機制、管理是否規(guī)范、網(wǎng)頁的性質(zhì)以及網(wǎng)頁的獲取方式等以及網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的固定方式，包括購買公證、網(wǎng)頁公證、提貨公證、證據(jù)保全、現(xiàn)場勘驗以及知識產(chǎn)權(quán)局行政查處等。對網(wǎng)站資質(zhì)的要求確保了網(wǎng)站信息發(fā)布及監(jiān)管的能力，從而便于確認(rèn)網(wǎng)站信息的真實性。

二、專利侵權(quán)訴訟中證據(jù)的判定

（一）專利侵權(quán)訴訟中證據(jù)的特征。專利產(chǎn)品侵權(quán)往往先行發(fā)生，被專利權(quán)人察覺時已經(jīng)產(chǎn)生一定侵權(quán)影響，這體現(xiàn)了專利產(chǎn)品侵權(quán)的隱蔽性和秘密性。由于專利侵權(quán)的隱蔽性和秘密性，侵權(quán)訴訟證據(jù)具有取證難、證據(jù)多、證據(jù)類型豐富這幾個特征。這使得專利侵權(quán)證據(jù)非常難以取得且容易滅失，并且證據(jù)之間需要具有互補和聯(lián)系，使其形成完整的證據(jù)鏈，以達到證明標(biāo)準(zhǔn)。

（二）侵權(quán)證據(jù)的判定。依據(jù)《專利法》第2條第2款、第3款，我們可以將專利粗略地分為產(chǎn)品專利和方法專利，二者在侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)上有所不同。判定是否侵權(quán)首先要確定專利權(quán)的保護范圍。以《專利法》第二十六條為依據(jù)，發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為基本依據(jù)。發(fā)明專利和實用新型專利侵權(quán)的判定原則包括相同侵權(quán)和等同侵權(quán)。首先，需要確保授予專利權(quán)的發(fā)明和實用新型具有足夠的創(chuàng)造性高度；其次，所謂等同侵權(quán)中的“等同”，應(yīng)當(dāng)是指權(quán)利要求中記載的各個技術(shù)特征與被控侵權(quán)技術(shù)的相應(yīng)技術(shù)特征之間的等同；最后，適用等同原則時，一般不允許忽略權(quán)利要求中記載的技術(shù)特征。

產(chǎn)品專利是保護其具體構(gòu)造的發(fā)明，其依托具體的載體表象化。除權(quán)利要求的文字部分對專利權(quán)的范圍進行限定外，通過說明書附圖也能夠?qū)ζ浔Ｗo的產(chǎn)品進行較為具象的理解。技術(shù)方案能夠拆分為一個一個小的技術(shù)特征，彼此之間共同聯(lián)系和作用，產(chǎn)生新的技術(shù)效果，解決相應(yīng)的技術(shù)問題。而方法發(fā)明的技術(shù)特征依托在建立在客觀存在的物質(zhì)上的手段與步驟，按照一定的邏輯順序排列，組成一整套技術(shù)方案，并解決相應(yīng)的技術(shù)問題。

專利保護的是可行的技術(shù)方案，而不是具體的實物，也就是說存在大量已經(jīng)授權(quán)的專利，而未有其對應(yīng)的實物。這在專利訴訟中也引出產(chǎn)品證據(jù)缺失的問題：其一，被控侵權(quán)產(chǎn)品是客觀存在的，并且經(jīng)過加工量產(chǎn)的實物，在對比中，除了與權(quán)利要求記載的技術(shù)特征進行比對，將說明書附圖中的二維圖片作為對比的載體時，二維圖片能否客觀地反映該專利權(quán)的保護范圍？其二，被控侵權(quán)產(chǎn)品由被控侵權(quán)人掌握，如果是在廠房進行批量的加工生產(chǎn)，在未流入銷售渠道時便被專利權(quán)人發(fā)現(xiàn)，那么專利權(quán)人該如何取證？若私自拍攝圖片或視頻往往會因為證據(jù)取得的非法性而不被認(rèn)可，若與相關(guān)公證人員一同前去取證，往往會遭到拒絕，若采取訴前保全程序以保全該生產(chǎn)的過程及設(shè)備，在程序達到被控侵權(quán)人時，往往證據(jù)會被轉(zhuǎn)移而達不到相應(yīng)的保全效果；即使被控產(chǎn)品流入銷售渠道，專利權(quán)人自行購買時往往也會因為程序瑕疵而破壞證據(jù)鏈的完整性。

相較于產(chǎn)品專利對每個小的技術(shù)特征進行比對的強保護制度，方法專利保護是弱保護，只要適用方法不同，制造的產(chǎn)品相同也不構(gòu)成對方法專利的侵權(quán)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的第四條規(guī)定了七項舉證責(zé)任倒置的情形。在方法專利保護中的“新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利”就屬于這一情形，只需要證明與權(quán)利人主張的權(quán)利要求中的技術(shù)特征有區(qū)別，即缺少技術(shù)特征或有一個及以上技術(shù)特征不相同也不等同的，即完成了舉證責(zé)任。

（三）非法證據(jù)排除問題。由于專利侵權(quán)具有隱蔽性和秘密性，加大了專利權(quán)人的取證難度。實踐中，當(dāng)事人迫于取證的壓力，往往會采取非常規(guī)的手段來獲取被訴方侵權(quán)的證據(jù)，例如我們最常說的“釣魚執(zhí)法”，即“陷阱取證”?！跋葳迦∽C”為通過引誘他人采取侵權(quán)的行為，致使權(quán)利人獲取被訴方實施侵權(quán)行為的證據(jù)。乍一聽會理所當(dāng)然地認(rèn)為在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的“陷阱取證”類比刑事訴訟法中的“陷阱取證”亦或稱“誘惑偵查”，通過該非法手段獲取的證據(jù)存在瑕疵，理應(yīng)被排除，但是在北大方正訴北京高術(shù)公司一案的判決書中，最高人民法院承認(rèn)了該案中北大方正陷阱取證的合法性。究其根本，是因為與刑事訴訟不同，民事訴訟中的雙方當(dāng)事人通常被認(rèn)為處于權(quán)力、力量均衡的地位，然而在知識產(chǎn)權(quán)訴訟這個小領(lǐng)域中，權(quán)利人似乎更處于不利地位，其伸張權(quán)力的手段和方法受到限制，而侵權(quán)方似乎通過隱蔽性強、取證難度大以至于難以證明的侵權(quán)行為，對權(quán)利人一方形成了一種無形的壓制狀態(tài)。所以，通過“陷阱取證”獲取的非法證據(jù)是否應(yīng)該被法院所采納呢？適用最高人民法院關(guān)于民事訴訟的證據(jù)規(guī)則第六十八條：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)”的規(guī)定，不予采信。據(jù)最高院法復(fù)［1995］2號文、《最高法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》68條、《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若然問題的意見》106條的規(guī)定，并非所有非法取得的證據(jù)都要排除，仍然需要考慮非法的程度以及該證據(jù)的價值。而根據(jù)最新修訂的《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第106條規(guī)定，對以嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴(yán)重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。從以上相關(guān)規(guī)定來看，并非所有“非法”取得的證據(jù)都可能被排除，需要考慮非法的程度以及該證據(jù)的價值。非法取證不正當(dāng)?shù)木売?，究其根本，違背了民法中的誠信原則，通過隱蔽購買者的身份或目的而獲得的證據(jù)，因為其欺騙性、隱蔽性的取證方法而存疑，未必合法有效。

具體而言，在專利侵權(quán)訴訟中，“非法”取證是否能夠正當(dāng)化，應(yīng)當(dāng)就其取證時的行為、目的、侵害的權(quán)益等各個方面來看，再結(jié)合專利侵權(quán)行為的特點來判斷取證方式是否是合法有效的。需要注意的是，“非法”取證是否正當(dāng)是個性化的，是否予以采信應(yīng)當(dāng)在個案中進行認(rèn)定，不能將一整套行為概述為一個取證模板進行套用，這是不正當(dāng)?shù)摹?/p>

對非法取證進行區(qū)分，分別為購買取證和誘導(dǎo)取證，其在行為的目的、基礎(chǔ)和侵害的權(quán)益上具有區(qū)分，作為二者是否具有合法性的論證基礎(chǔ)。在行為目的上，雖然皆為了獲取侵權(quán)證據(jù)通過隱藏取證的行為而實施的取證行為。購買取證通常表現(xiàn)為偽裝為普通消費者對實物證據(jù)或生產(chǎn)工序、生產(chǎn)方法進行的調(diào)查取證，購買發(fā)生于為持續(xù)性侵權(quán)過程中的，侵權(quán)行為具有持續(xù)性、常態(tài)性，其存在具有客觀性，即使專利權(quán)方不采取該購買取證的行為，侵權(quán)行為依然存在；誘導(dǎo)取證通常表現(xiàn)為按照具體的需要，通過利益誘惑或脅迫等手段獲取被控侵權(quán)人生產(chǎn)、銷售的證據(jù)，利益誘惑通常表現(xiàn)為高出市場平均水平的高額利潤或大批量訂貨單等手段，在巨大的經(jīng)濟誘惑下被控侵權(quán)人“被迫”實施了侵權(quán)行為，其侵權(quán)行為具有偶然性、機會性，為觸發(fā)實現(xiàn)的行為，所以誘導(dǎo)取證行為不具有合法的理論基礎(chǔ)。

在行為的基礎(chǔ)上，購買取證以可以證明的侵權(quán)、違約行為基礎(chǔ)，對被取證人進行取證行為；誘導(dǎo)取證以不可證明的猜測、懷疑為基礎(chǔ)進行取證。因此，誘導(dǎo)取證在出發(fā)的角度上就違背了誠實信用的原則，同時我們也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，專利權(quán)存在的基礎(chǔ)是以公開換取保護，侵權(quán)方通過公開的專利權(quán)獲益，而不付出專利權(quán)存續(xù)時的等價代價，是否也違背了誠實信用原則？在侵權(quán)方首先違背誠實信用原則的情況下，權(quán)利人違背該原則，是否應(yīng)該得到理解和原諒？梁慧星認(rèn)為將誠實信用原則應(yīng)用之市場經(jīng)濟活動中時，要求一切市場參加者符合誠實商人的道德標(biāo)準(zhǔn)，在不損害他人利益和社會公益的前提下，追求自己的利益。在市場經(jīng)濟活動中，隱瞞買家的身份是否違背誠實信用原則呢？筆者認(rèn)為只要不是采用誘導(dǎo)的方式，隱名并不違背，不然民法合同編的隱名代理的理論基礎(chǔ)將不復(fù)存在。

在行為侵害的權(quán)利上，購買取證侵害了銷售方的知情權(quán)，其在不知道購買者的身份和目的的情況下銷售了被控侵權(quán)產(chǎn)品。事實上，若銷售方知悉購買者的身份和目的，往往不會再出售侵權(quán)產(chǎn)品，這也是購買取證作為一種非法取證行為存在的合理性。誘導(dǎo)取證所取的證據(jù)本身并不算是侵害他人的違法行為，但是誘惑的行為手段涉嫌教唆他人侵權(quán)，教唆他人侵犯自己所有的權(quán)利，這也算侵害他人的違法行為。在司法實踐中，公證取證作為合法取證的取證方式是權(quán)利人的最佳選擇，公正取證旨在考慮到專利侵權(quán)證據(jù)的取證困難，為權(quán)利人提供一種合法的便利取證方式，當(dāng)然，該公正舉證僅僅指的是公正購買取證，若涉及通過公正的方式誘導(dǎo)侵權(quán)方做出侵權(quán)行為則另當(dāng)別論。

在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，非法獲取證據(jù)的合理性屬于一個中心較為模糊，其發(fā)散的邊緣也模糊的概念，需要對其加以區(qū)分，并根據(jù)具體的環(huán)境，例如權(quán)利人是否傾盡舉證的方法、證明侵權(quán)行為的證據(jù)是否隱蔽難以取得以及證明力強的證據(jù)是否易于復(fù)制和刪除等來判斷非法獲得此類證據(jù)是否予以采納。

綜上，本文從專利侵權(quán)訴訟的背景展開，敘述了訴訟中的幾類證據(jù)類型以及證據(jù)的判定，尤其著重敘述了非法證據(jù)的判定問題。知識產(chǎn)權(quán)訴訟作為新興的訴訟類型，擁有其特殊性，知識產(chǎn)權(quán)的無形性決定了在維權(quán)時，無法像有形權(quán)利那樣易于維護，能夠通過實際占有行使和排除他人行使。因此，貫穿專利侵權(quán)訴訟的始終需要各類不同的證據(jù)，按照一定的順序以及彼此之間的印證構(gòu)成一整套證據(jù)鏈。在此過程中，也要注意取證的程序性問題，以均衡雙方的地位和能力，力求實現(xiàn)司法的中立和公平，使得權(quán)利人的權(quán)利能夠真正地得到保護，侵權(quán)行為能夠真正地被制止，社會經(jīng)濟能夠有序地發(fā)展。