王青松，高亞男

（東北林業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院，哈爾濱 150006）

2021年10月，習(xí)近平總書記在《生物多樣性公約》領(lǐng)導(dǎo)峰會上正式宣布，中國設(shè)立第一批國家公園，國家公園建設(shè)取得初步成果。然而此前國家公園試點中存在許多問題亟待解決。部分試點地區(qū)由于人口密集，大量土地為集體所有，國有土地占比低且被集體承包經(jīng)營，土地權(quán)屬繁雜，保護與發(fā)展的矛盾顯著。為實現(xiàn)《建立國家公園體制總體方案》“確保全民所有的自然資源資產(chǎn)占主體地位”的要求，試點區(qū)通過生態(tài)移民、征收轉(zhuǎn)換土地所有權(quán)，通過租賃、置換、贖買、保護地役權(quán)等方式進行土地流轉(zhuǎn)。但我國幅員遼闊，各國家公園實況千差萬別，西部地區(qū)地廣人稀，如三江源國家公園國有土地占比高達100%，而東部地區(qū)，如錢江源、武夷山國家公園國有土地占比為20.4%和28.7%[1]。各國家公園國有土地占比參差不齊，各個區(qū)域類型的保護程度不同，土地權(quán)屬要求也應(yīng)差異化。

一、我國國家公園內(nèi)土地流轉(zhuǎn)方式現(xiàn)狀

（一）強制性土地流轉(zhuǎn)：生態(tài)移民和征收的高成本

強制性土地流轉(zhuǎn)方式主要為生態(tài)移民和征收，其直接將集體所有土地轉(zhuǎn)變?yōu)閲宜?，是目前實現(xiàn)“國家公園內(nèi)國有土地占主體地位”最直接、快捷的方式。這種具有強制性的公權(quán)力能夠高效落實國家政策，但若頻繁且大面積使用，將會帶來一系列問題。一方面，生態(tài)移民和征收的強制性易引起農(nóng)民的抵觸情緒，激化社會矛盾，引發(fā)群體性事件。另一方面，生態(tài)移民和征收的必要條件是補償，補償內(nèi)容包括土地本身的價值，還囊括被移民者、被征地者的生活成本和未來生計，因此補償數(shù)額巨大，加重政府財政負擔。如前文所提錢江源、武夷山國家公園中集體所有土地占比頗高，如果完全采用生態(tài)移民和征收的方式成本將高達上億。

（二）合意性土地流轉(zhuǎn)：租賃的穩(wěn)定性缺失與保護地役權(quán)的于法無據(jù)

合意性土地流轉(zhuǎn)方式主要包括租賃、置換、贖買和保護地役權(quán)，其中租賃、置換和贖買的內(nèi)容和本質(zhì)相差不多且實踐中應(yīng)用較少，因此僅選取較有代表性的租賃與保護地役權(quán)予以具體分析。

1.租賃的穩(wěn)定性缺失

租賃具體到在國家公園內(nèi)是指集體土地所有權(quán)人與國家公園管理委員會簽訂租賃合同，以土地使用權(quán)為標的物，雙方協(xié)商確定如何保護性管理和適當開發(fā)。此模式下，土地所有權(quán)沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，國家只需憑租賃合同支付一定期限土地使用權(quán)費。與生態(tài)移民和征收相比，租賃大幅降低經(jīng)濟成本和政府財政壓力。且租賃是雙方協(xié)商達成的合意，避免硬性內(nèi)耗，激發(fā)了土地流轉(zhuǎn)市場的活力。

但優(yōu)勢也是其劣勢，租賃關(guān)系屬于私法保護的債權(quán)關(guān)系，根據(jù)債的相對性原理，也即租賃關(guān)系僅在租賃雙方有效，不能對抗善意第三人。此關(guān)系的成立和解除都十分的靈活，對土地確權(quán)無益。且租賃關(guān)系會將土地收益權(quán)從出租方轉(zhuǎn)移到承租方，出租人只享有固定的租金收益，挫傷權(quán)利人積極性，與國家公園的社會參與理念不合。

2.保護地役權(quán)的于法無據(jù)

錢江源國家公園率先開展集體林地地役權(quán)改革，《錢江源國家公園集體林地地役權(quán)改革實施方案》著重強調(diào)在林地所有權(quán)不變基礎(chǔ)上，建立科學(xué)合理的地役權(quán)補償機制和社區(qū)共管機制。改革內(nèi)容包括地役權(quán)采取統(tǒng)一的補償標準48.2元/（畝·年），錢江源國家公園管委會與村委會簽訂地役權(quán)合同，再由村委會全權(quán)代理改革相關(guān)事宜。并在開化縣長虹鄉(xiāng)霞川村也開展基于保護地役權(quán)的適應(yīng)性管理方法的試點，細化保護地役權(quán)的制度設(shè)計，采取列清單、監(jiān)測、計分等實現(xiàn)管理精準化。引入錢江源管委會授權(quán)非政府組織的保護性權(quán)利，允許非政府組織在授權(quán)范圍內(nèi)與跨界區(qū)域集體土地權(quán)利人訂立地役權(quán)合同。

錢江源國家公園改革試點取得顯著成功，2021年的《生物多樣性》締約大會將此列為“生物多樣性100+全球特別推薦案例”。由此可見，保護地役權(quán)在國家公園管理體制的優(yōu)勢顯著：首先，地役權(quán)合同可對權(quán)利義務(wù)內(nèi)容進行協(xié)商，國家公園管委會給土地權(quán)利人支付相應(yīng)的對價補償其土地限制利用，以實現(xiàn)國家公園范圍內(nèi)集體土地用途管制。并通過補償標準可明顯看出，國家付出成本大幅降低。其次，保護地役權(quán)僅限制土地權(quán)利人的部分利用方式和范圍，供役地人可以繼續(xù)在土地上經(jīng)營茶葉、毛竹等經(jīng)濟林，符合國家公園管理要求下科學(xué)合理的適度經(jīng)營，充分調(diào)動當?shù)厝说纳a(chǎn)經(jīng)營積極性并最大限度地避免對其原生產(chǎn)經(jīng)營活動的干擾[2]。最后保護地役權(quán)具有排他性，保護地役權(quán)須隨土地轉(zhuǎn)讓而流轉(zhuǎn)，保護地役權(quán)不會脫離土地存在，與租賃相比具有提高土地利用效能的穩(wěn)定性。

由試點工作可以看出我國保護地役權(quán)還處于探索階段和法律缺位狀態(tài)，保護地役權(quán)的于法無據(jù)導(dǎo)致其在具體實踐中的一系列難題：如在試點過程中補償標準過于單一、地役權(quán)合同的締約伴隨著一定強制性等問題，保護地役權(quán)的法律填補和細化設(shè)計能夠解決以上問題。

總的來說，國家公園適用生態(tài)移民或者征收的方式消耗的高成本和長時間，不利于人地關(guān)系平衡發(fā)展，甚至?xí)p害原住民。租賃、贖買等土地流轉(zhuǎn)方式也各有其弊端[3]。保護地役權(quán)憑高度意思自治，可在不改變土地所有權(quán)的基礎(chǔ)上，僅限制其部分使用權(quán)，以高效、低成本的方式促進國家公園內(nèi)土地的可持續(xù)利用，實現(xiàn)土地自然資源處于“實際控制意義上的主體地位”，而不是絕對數(shù)量意義的主體地位。雖然現(xiàn)有國家公園已經(jīng)引入了保護地役權(quán)的概念，本質(zhì)卻還是“一刀切”的傳統(tǒng)生態(tài)補償，沒有深刻理解保護地役權(quán)的內(nèi)核，對其運行機制和權(quán)利本質(zhì)知之甚少。筆者認為需在法律中設(shè)立保護地役權(quán)，探尋其在國家公園立法中的實現(xiàn)路徑以解決國家公園內(nèi)土地權(quán)屬矛盾問題。

二、保護地役權(quán)的理論內(nèi)涵與具體設(shè)置

（一）保護地役權(quán)的法律內(nèi)涵與權(quán)利本質(zhì)

保護地役權(quán)的現(xiàn)代概念是威廉·懷特記者在20世紀50年代末首次提出的。法律條文中保護地役權(quán)的概念緣起于美國1981年頒布的《統(tǒng)一保護地權(quán)法案》。美國的保護地役權(quán)是政府組織、土地信托機構(gòu)或慈善團體為了實現(xiàn)特定的公共利益，與土地權(quán)利人達成合意，通過補償或稅收優(yōu)惠等方式以限制部分土地權(quán)利和附加某些作為義務(wù)。如今，加拿大、澳大利亞等國也引入了保護地役權(quán)的概念，用于保護自然和文化。保護地役權(quán)成為當下最通行的用于保護公共利益的私法途徑之一。

地役權(quán)是民法中一項私權(quán)，保護地役權(quán)作為公共地役權(quán)的下屬概念，當然屬于私權(quán)，不能因其公益目的而否定其私權(quán)屬性。保護地役權(quán)是平等主體間協(xié)商限制供役地部分權(quán)利，以此獲取報酬，體現(xiàn)高度意思自治，展現(xiàn)權(quán)利本位的思想，符合私法保護個人利益的立法宗旨。傳統(tǒng)地役權(quán)中的“役”是“提高不動產(chǎn)效益”，在逐步的發(fā)展中擴張到“滿足權(quán)利人的主觀利益”。保護地役權(quán)中的“役”是為了實現(xiàn)保護環(huán)境的公共利益，其內(nèi)核還是關(guān)于土地利用與權(quán)利保障，與地役權(quán)制度的內(nèi)核齊同。因此，保護地役權(quán)不因其實現(xiàn)公共利益的目的而否定其私權(quán)屬性，即其屬于私權(quán)。

（二）保護地役權(quán)的具體設(shè)置

1.主體

地役權(quán)的主體是供役地權(quán)利人和需役地權(quán)利人，法律關(guān)系在私主體之間存在，是在市場自由交易中產(chǎn)生的。而要在國家公園中設(shè)立的保護地役權(quán)是地役權(quán)的合理擴張，其基本內(nèi)容和技術(shù)構(gòu)造具有相似性，因此保護地役權(quán)的主體也可稱之為供役地權(quán)利人、需役地權(quán)利人。保護地役權(quán)中供役地權(quán)利人顯而易見，是指國家公園內(nèi)集體所有土地權(quán)利人，包括集體土地的所有人、承包人和經(jīng)營人。

保護地役權(quán)的需役地權(quán)利人具體到國家公園中的專門機構(gòu)應(yīng)該是其獨立設(shè)立的管理機構(gòu)——國家公園管理委員會。保護地役權(quán)的首要目的是保護公共利益，政府具有代表國家利益的合法身份，而其他非政府組織作為私主體，筆者認為也可以成為保護地役權(quán)中的需役地權(quán)利人。該權(quán)利人可以借鑒環(huán)境公益訴訟中通過法律授權(quán)予環(huán)保組織以資格的方式，非政府組織符合特定條件且在授權(quán)范圍內(nèi)與集體所有土地權(quán)利人訂立合同。首先環(huán)保組織作為私主體，與供役地權(quán)利人（也即集體所有土地權(quán)利人）訂立合同，更能為公眾接受，避免政府作為公權(quán)主體自身的強制性。其次環(huán)保組織本身具有中立性、公益性，并且在環(huán)境公益訴訟中成為主力軍的司法實踐表明，環(huán)境組織可以承擔起保護公共利益的重任。最后地方政府與環(huán)保組織合作共治，讓社會組織的成果逐漸成為地方政府工作的有利補充，改變政府單打獨斗保護環(huán)境的局面。

2.客體

保護地役權(quán)的客體不再局限于平面二維空間的不動產(chǎn)便捷利益或經(jīng)濟效益，而是擴展至環(huán)境保護領(lǐng)域的立體三維空間。[4]傳統(tǒng)地役權(quán)的客體強調(diào)需役地和供役地特定明確，并且在空間上要有相鄰關(guān)系。但隨著時間的發(fā)展，供役地和需役地之間不再要求具有特定的邊界，需役地的存在不再是地役權(quán)成立的必要條件。就國家公園內(nèi)的保護地役權(quán)而言，需役地客體是一種形式上虛化的公眾土地權(quán)利，[5]也就是說保護地役權(quán)的公益性使其受益主體和區(qū)域范圍都是不確定的，導(dǎo)致需役地的不存在或者需役地的不特定。我國土地實行全民所有制和集體所有制，國家公園內(nèi)保護地役權(quán)的供役地客體僅限于集體所有土地，保護地役權(quán)的設(shè)立目的就是為了解決國家公園內(nèi)集體所有土地占比大的問題。因此，保護地役權(quán)的客體是集體土地上的具體供役地和為了實現(xiàn)環(huán)境利益而不存在或不特定的需役地。

3.內(nèi)容

與傳統(tǒng)地役權(quán)相比，保護地役權(quán)更注重生態(tài)價值，所涉及的內(nèi)容包括需役地人和供役地人的權(quán)利義務(wù)。一方面，與傳統(tǒng)地役權(quán)的供役地人的容忍和不作為義務(wù)不同，保護地役權(quán)的供役地人需要承擔保護環(huán)境的積極作為義務(wù)以協(xié)助政府進行國家公園管理，作為義務(wù)可以是對破壞環(huán)境的監(jiān)督，也可以是在對方的要求下從事的土地利用活動；與此同時供役地人還需要承擔一定的不作為義務(wù)，供役地人在保留土地所有權(quán)基礎(chǔ)上部分使用權(quán)的限制，也即不從事國家公園建設(shè)中禁止的生產(chǎn)經(jīng)營活動。與之相對應(yīng)的是保護地役權(quán)供役地人有獲得相應(yīng)補償?shù)臋?quán)利。供役地人的補償方式、數(shù)額經(jīng)過雙方的自由協(xié)商確定，補償金額應(yīng)根據(jù)供役地的變化而變化，而不是采取“一刀切”式的統(tǒng)一補償標準，補償方式也應(yīng)當多元化，如獲得國家公園內(nèi)社會參與的優(yōu)先權(quán)等。

另一方面，保護地役權(quán)的需役地人有權(quán)要求供役地人按照合同履行義務(wù)，并可以對其履行情況予以監(jiān)督檢查，對于不符合合同要求的行為，有權(quán)予以制止。根據(jù)權(quán)利與義務(wù)的相對性可以得知，需役地人需要向供役地提供補償，對于金錢補償，對價要有所差別；對于非金錢補償，需注意后續(xù)的銜接工作。

4.保護地役權(quán)的設(shè)立、變更與消滅

根據(jù)域外保護地役權(quán)的實踐來看，其設(shè)立模式可以分為兩大類。第一類是以法國為代表的行政地役權(quán)[6]的強制性規(guī)定式，該類地役權(quán)直接以立法或者行政命令的方式設(shè)立，強調(diào)公權(quán)的干預(yù)。強制模式可以高效運行，但一定程度上與供役地人的實際利益相沖突。第二類是以美國保護地役權(quán)為代表的合同協(xié)商式，此類通過雙方協(xié)商合同內(nèi)容以設(shè)立地役權(quán)，強調(diào)高度意思自治，澳大利亞的保護性約據(jù)[7]也是如此。協(xié)商模式在充分磋商的基礎(chǔ)上，供役地人可以充分表達利益訴求，但也會導(dǎo)致運行效率低下，誘發(fā)供役地人漫天要價等風(fēng)險。美國在土地私有之下的合同協(xié)商式設(shè)立模式在土地公有制的我國容易水土不服；同樣筆者認為保護地役權(quán)的私權(quán)本質(zhì)也必然導(dǎo)致其不宜有政府強制力的過度參與。

對于我國國家公園內(nèi)保護地役權(quán)設(shè)立模式不宜直接照搬國外，應(yīng)結(jié)合我國國情予以本土化，使保護地役權(quán)發(fā)揮出最大的效益。也即國家公園管理局充分尊重雙方當事人意愿，協(xié)商簽訂地役權(quán)合同，避免公權(quán)力的過度干預(yù)限制私人財產(chǎn)權(quán)。國家公園管理委員會在深入考察調(diào)研園內(nèi)生態(tài)環(huán)境和需求的前提下，對涉及供役地周邊社區(qū)居民相關(guān)利益的信息應(yīng)主動予以公開，把公民的知情權(quán)落實在現(xiàn)實中。此外，在簽訂保護地役權(quán)合同之后，還需通過登記公示，以產(chǎn)生對抗效力。采取與我國農(nóng)村土地的登記對抗模式不同的原因在于，國家公園內(nèi)自然資源確權(quán)的穩(wěn)定性以及維護公共利益目標的特殊情況，采取登記生效才是最優(yōu)選擇。

保護地役權(quán)的變更內(nèi)容涉及權(quán)利期限和權(quán)利轉(zhuǎn)讓。一方面，美國保護地役權(quán)設(shè)定之初就要求永久性，我國國家公園建設(shè)目標是世代傳承，且保護地役權(quán)的公益性和設(shè)立的穩(wěn)定性，都必然導(dǎo)致我國國家公園中存在的保護地役權(quán)的期限也應(yīng)當是永久性。具體到實踐中，保護地役權(quán)的存續(xù)期間應(yīng)當與集體土地用益物權(quán)的期限同步，同時可以參考住宅建設(shè)用地使用權(quán)的自動續(xù)期規(guī)定，使其在公益范疇之內(nèi)自動續(xù)期，以達到國家公園的永久保護。但也有特殊事由，如法律、政策、不可抗力等也會導(dǎo)致保護地役權(quán)發(fā)生變動。另一方面是供役地人的權(quán)利轉(zhuǎn)讓，保護地役權(quán)從屬于土地，不能單獨轉(zhuǎn)讓，而供役地上又存在其他的財產(chǎn)權(quán)可以自由轉(zhuǎn)讓，因此供役地可以進行自由流轉(zhuǎn)，根據(jù)設(shè)定時的登記生效主義，受讓人還需繼續(xù)承擔從屬于土地的保護地役權(quán)的義務(wù)。

傳統(tǒng)地役權(quán)消滅的原因名目繁多，但我國《民法典》第384條規(guī)定了地役權(quán)消滅的條件，即違法或違約濫用地役權(quán)、在合理期限內(nèi)未支付費用。保護地役權(quán)與傳統(tǒng)地役權(quán)的消滅條件具有相似性，但又因其設(shè)立方式的特殊性，導(dǎo)致的消滅事由也有所不同。保護地役權(quán)的公益性導(dǎo)致其合同履行期一般為永久，因此當事人不得隨意終止或解除合同。

三、保護地役權(quán)在國家公園立法中的實現(xiàn)路徑

（一）單行法并行與多層次法律適用的立法機制

《民法典》物權(quán)編中的用益物權(quán)類對地役權(quán)做出了規(guī)定，保護地役權(quán)作為地役權(quán)的擴充，沒有必要再直接通過立法的方式對保護地役權(quán)予以直接規(guī)定?？梢酝ㄟ^法律解釋等技術(shù)手段將保護地役權(quán)作為公共地役權(quán)之下的一種子類型，參照適用民法典中有關(guān)地役權(quán)的相關(guān)規(guī)定。

2022年8月19日國家林業(yè)和草原局公布了《國家公園法（草案）》，將保護地役權(quán)以“協(xié)議保護”的方式寫入，賦予保護地役權(quán)以法律地位，解決了保護地役權(quán)于法無據(jù)難題的正解。保護地役權(quán)不僅要與環(huán)境領(lǐng)域的單行法相銜接，還需與其他領(lǐng)域單行法保持一致，如土地管理法、農(nóng)村土地承包法。保護地役權(quán)需要在基本法、行政法規(guī)、司法解釋構(gòu)筑的金字塔式法律體系中設(shè)立：基本法包括《環(huán)境保護法》《國家公園法》《土地管理法》《濕地保護法》《森林法》；行政法規(guī)包括《自然保護區(qū)條例》《土地管理法實施條例》等、各省的森林保護條例等、各國家公園管理條例等以及各種實施細則等；司法解釋包括《最高人民法院關(guān)于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的若干規(guī)定(試行)》《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等環(huán)境保護相關(guān)司法解釋。

（二）生態(tài)補償機制

第一，適當補償原則。在前文中提到保護地役權(quán)中供役地人可獲補償，這種補償會明顯低于征收獲得的補償，原因在于保護地役權(quán)并未直接轉(zhuǎn)移土地所有權(quán)，而是在此基礎(chǔ)上對土地財產(chǎn)權(quán)的部分權(quán)能限制，這種權(quán)利負擔程度與征收相比顯而易見的低。并且出于公共利益對權(quán)力行使的輕度限制本就應(yīng)該予以適度經(jīng)濟補償，而不能過分苛求，因此國家公園內(nèi)的生態(tài)補償機制應(yīng)當遵循適當補償原則，合理降低環(huán)境公益的社會成本。

第二，補償標準差異化。生態(tài)補償要避免傳統(tǒng)生態(tài)政策的“一刀切”，設(shè)定不同的補償標準。我國幅員廣袤，東西南北部自然環(huán)境天差地別，經(jīng)濟發(fā)展狀況也千差萬別，國家公園又分處不同地區(qū)，采取普遍適用的補償標準，必然影響生態(tài)補償效果。因此有必要予以差別化補償，可以通過對原住民的生態(tài)行為進行績效評價等方法來計算補償金額，以當?shù)氐奈飪r水平和地方政府財政能力為參考，結(jié)合經(jīng)濟學(xué)中的機會成本法和最小受償意愿法等[8]，避免以土地面積為核心的粗放型計算方法。

第三，補償方式的多元化。多元化的補償方式取代一元化的金錢補償可以使國家公園治理迸發(fā)更多活力，通過對供役地權(quán)利人的受損權(quán)利進行市場評估，以提供實物補償、技術(shù)支持、原住民在國家公園內(nèi)從業(yè)優(yōu)先的政策傾斜等替代性補償，緩解當?shù)卣F(xiàn)金支付的財政壓力。還可以通過設(shè)立國家專項“生態(tài)保護補償基金”，擴寬補償資金的籌措渠道。

（三）監(jiān)督執(zhí)行機制

監(jiān)督執(zhí)行是保護地役權(quán)落實的關(guān)鍵也是難點，環(huán)境公益的實現(xiàn)是一個長期的過程并且需要投入大量的資金、人力，才能打造一個現(xiàn)代化的監(jiān)測系統(tǒng)。保護地役權(quán)執(zhí)行不僅需要政府監(jiān)督，還需輔之以司法監(jiān)督和社會監(jiān)督，使得監(jiān)督主體多元化。事前預(yù)防往往比事后救濟更具效果，因此保護地役權(quán)的實現(xiàn)更多強調(diào)的是強化事前監(jiān)測，對于保護地役權(quán)相對方的行為予以規(guī)范化管理，排除負面清單行為，鼓勵保護環(huán)境的正面行為。

（四）司法救濟機制

司法的事后填補性表明，只有在權(quán)利行使受阻或權(quán)利受到侵害時，才有用武之地。保護地役權(quán)設(shè)立的基礎(chǔ)是合同，當然存在違約風(fēng)險，當合同當事人不按照合同約定履行義務(wù)或拒絕履行時，需要承擔違約責任，訴諸司法予以救濟成了必然選擇。與此同時，還需要考慮到保護地役權(quán)合同的一方代表公共利益的特殊性，受損方不是政府或國家公園管理委員會，而是不特定人的公眾?？梢赃m當突破合同相對性，參考環(huán)境公益訴訟予以救濟。近年來環(huán)境公益訴訟在保護生態(tài)環(huán)境方面大放異彩，同樣也是保護環(huán)境的兜底性救濟性手段，國家公園更是維護生態(tài)環(huán)境的主戰(zhàn)場，因此對于保護地役權(quán)中的破壞環(huán)境的行為也可以通過環(huán)境公益訴訟予以救濟。

四、結(jié)語

從錢江源國家公園的改革治理中，保護地役權(quán)初出茅廬且效果良好，足以證明保護地役權(quán)在國家公園中值得大力推廣。筆者對保護地役權(quán)進行初步設(shè)計，具體環(huán)節(jié)還需在實踐中予以細化，以期保護地役權(quán)在國家公園立法中發(fā)揮最大效能。期待未來國家公園建設(shè)能夠以本國現(xiàn)狀為基礎(chǔ)，對域外經(jīng)驗取其精華去其糟粕，明確空間范疇，細化保護對象和保護需求，降低社會管理成本，構(gòu)建符合我國國情的保護地役權(quán)制度。